Uitspraak
Beschikking van 26 november 2019
Behorend bij E.J. no. AUA201900813
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING in de zaak van:
[verzoekster],
wonende in Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: [verzoekster],
gemachtigden: de advocaten mrs. A.A. Ruiz en I.R. Wever,
tegen:
de stichting
FUNDACION CAS PA COMUNIDAD ARUBANO,
gevestigd in Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: FCCA,
gemachtigde: de advocaat mr. J.L. Peterson.
1.DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-het verweerschrift, met producties;
-de beslissing van dit Gerecht dat de mondelinge behandeling van de zaak zal plaatsvinden ter terechtzitting van dinsdag 20 augustus 2019 om 08:30 uur.
1.2 [
verzoekster] is ter zitting verschenen samen met haar gemachtigden. FCCA is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door [naam medewerker 1], [naam medewerker 2] en [naam medewerker 3] (respectievelijk personeelsmanager, jurist en medewerkster in dienst van FCCA). [verzoekster] heeft gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van repliek te reageren op het verweerschrift van FCCA, en dat onder overlegging van een voorgedragen pleitnota voorzien van toegelaten producties. FCCA heeft vervolgens gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van dupliek te reageren op het repliek van [verzoekster], en dat eveneens onder overlegging van een voorgedragen pleitnota voorzien van toegelaten producties.
1.3
Beschikking is nader bepaald op heden.
2.DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
2.1 [
verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. voor recht verklaart dat de door FCCA doorgevoerde wijzigingen van de functie van [verzoekster] onrechtmatig althans onhoudbaar zijn;
b. FCCA gebiedt om binnen vijf dagen na de uitspraak van deze beschikking [verzoekster] te herstellen in haar functie van Assistente Interne Controle met het aan de functie verbonden salaris en de daaraan verbonden doorgroeimogelijkheden;
c. bepaalt dat FCCA ten behoeve van [verzoekster] een dwangsom verbeurt van
Afl. 250,-- per dag of deel daarvan dat FCCA voormeld gebod niet opvolgt;
d. te dezen enige andere juist voorkomende beslissing neemt;
e. FCCA veroordeelt in de proceskosten.
2.2
FCCA voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoekster] verzochte, kosten rechtens.
2.3
Voorzover van belang voor de uitkomst van deze procedure worden de stellingen van partijen hierna besproken.
3.DE BEOORDELING
3.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
3.1.1
Krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) is [verzoekster] per 1 oktober 1998 in loondienst van FCCA getreden, en zij was vanaf [datum indiensttreding] voor FCCA werkzaam in de functie van Assistente Interne Controle.
3.1.2
Vereiste voor benoeming of tewerkstelling in voormelde functie, met bijbehorende salarisschaal 6, is een HBO-diploma. Omdat [verzoekster] niet over zo’n diploma beschikte, is zij bij haar aanstelling of tewerkstelling in voormelde functie wat haar salaris betreft ingeschaald in subschaal 6. Aan haar aanstelling in voormelde functie heeft FCCA de voorwaarde verbonden dat [verzoekster] een HBO-opleiding volgt en succesvol afrondt. [verzoekster] beschikt thans nog steeds niet over een HBO-diploma.
3.1.3
In de arbeidsovereenkomst is geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen op grond waarvan FCCA [verzoekster] zonder haar instemming zou kunnen plaatsen in een andere functie.
3.1.4
FCCA is een financiële instelling als bedoeld in de Landsverordening toezicht kredietwezen, en valt als zodanig onder het toezicht van de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA).
3.1.5
De CBA heeft als toezichthouder eisen gesteld met betrekking tot de organisatie van financiële instellingen. Die eisen zijn onder andere neergelegd in de richtlijnen met betrekking tot de wijze waarop financiële instellingen hun organisaties moeten inrichten.
3.1.6
De externe accountants van FCCA hebben in 2014 en 2015 gesteld dat de bestaande afdeling interne audit van FCCA niet aan de internationale standaard voor het verrichten van accountantscontrole voldoet.
3.1.7
In 2016 is de organisatie van FCCA doorgelicht door een externe onafhankelijke deskundige. De belangrijkste conclusie van die deskundige is dat de bestaande afdeling internal audit van FCCA niet functioneert zoals zo’n afdeling behoort te functioneren. Waar FCCA dacht dat haar organisatie conform het voor haar branche gebruikelijke ‘
three lines of defence model’ functioneerde met de afdeling internal audit daarin als ‘
third line of defence’, bleek dat allerminst het geval te zijn. De afdeling internal audit functioneerde volgens de deskundige meer als een ‘
second line of defence’ en soms als een ‘
first line of defence’ waarbij voornamelijk werd ingezet op de financiële en procedurele controle binnen het bedrijf. Alle afdelingen binnen de 1ste en 2de lijn functioneerden niet op het niveau dat binnen een financiële instelling als FCCA behoort te zijn.
three lines of defence model’ functioneerde met de afdeling internal audit daarin als ‘
third line of defence’, bleek dat allerminst het geval te zijn. De afdeling internal audit functioneerde volgens de deskundige meer als een ‘
second line of defence’ en soms als een ‘
first line of defence’ waarbij voornamelijk werd ingezet op de financiële en procedurele controle binnen het bedrijf. Alle afdelingen binnen de 1ste en 2de lijn functioneerden niet op het niveau dat binnen een financiële instelling als FCCA behoort te zijn.
3.1.8
De externe deskundige heeft na voormelde doorlichting op verzoek van FCCA ook een risk assessment gedaan met betrekking tot FCCA. De resultaten van dat assessment en die van voormelde doorlichting heeft FCCA doen besluiten haar onderneming te reorganiseren naar wat het nu is. Er is een volledig onafhankelijke internal audit opgezet. Onder meer maar met name is als gevolg daarvan de afdeling interne controle van FCCA opgeheven.
3.1.9
In de nieuwe organisatie van FCCA zijn drie afdelingen (1ste lijn, 2de lijn en 3de lijn) die zich ieder op eigen niveau bezig houden met onder meer het administreren en controleren van de door FCCA verstrekte geldleningen, het controleren van (1) de procedures die daarbij worden gehanteerd, (2) de risico’s bij het verstrekken van de geldleningen, (3) de naleving van de Lv toezicht kredietwezen en het adviseren van het bestuur en de Raad van Toezicht van FCCA.
3.1.10
De nieuwe afdeling Interne Controle en Risico Management (2de lijn) bestaat uit:
i. het Hoofd Interne Controle en Riskmanagement;
ii. een senior assistent Interne Controle en Riskmanagement;
iii. een functionaris bouwtechnische kwaliteitscontrole;
iv. een assistent Interne Controle en Riskmanagement.
3.1.11
Voor de functie assistent Interne Controle en Riskmanagement geldt salarisschaal 6, en vereiste voor aanstelling of plaatsing in die functie is het bezit van een HBO-diploma.
3.1.12
Na de reorganisatie en de opheffing van onder meer de afdeling interne controle is [verzoekster] geplaatst op de afdeling Interne Controle en Risico Management (2de lijn) in de functie van assistent Interne Controle en Riskmanagement met subschaal 6 als salarisschaal, met mogelijkheid van groei naar schaal 6 indien en zodra [verzoekster] over een HBO-diploma beschikt.
3.1.13
Nadat [verzoekster] een aantal maanden op voormelde afdeling als assistent Interne Controle en Riskmanagement had gewerkt bleek voor FCCA het niet hebben van de HBO-opleiding [verzoekster] en die afdeling grote parten te spelen. De jarenlange ervaring van [verzoekster] op de voormalige afdeling interne audit/controle bleek naar de bevinding van FCCA onvoldoende om de professioneringsslag die na de reorganisatie met de nieuwe afdeling was ingezet te kunnen maken. FCCA heeft [verzoekster] in verband hiermee per 1 december 2018 overgeplaatst naar de afdeling Financiële Controle en Rapportage in de functie van medewerkster Financiële Controle en Rapportage.
3.1.14
Ook voor de functie medewerkster Financiële Controle en Rapportage is een HBO-diploma vereist, terwijl de bij die functie behorende salarisschaal schaal 5 betreft. FCCA heeft echter [verzoekster] geplaatst in de functie medewerkster Financiële Controle en Rapportage met behoud van haar salarisschaal subschaal 6, met de mogelijkheid tot groei naar salarisschaal 6 indien en voorzover [verzoekster] het HBO-diploma behaalt.
3.2
Ter zake van de stelling van [verzoekster], dat er geen noodzaak of aanleiding bestond voor FCCA om te reorganiseren zoals zij heeft gedaan, wordt het volgende overwogen. Daarbij heeft vooropgesteld te gelden dat het aan FCCA is om te bepalen op welke wijze zij haar onderneming en bedrijfsvoering inricht of herinricht, en dat het Gerecht de reden voor een reorganisatie zoals die van FCCA van slechts marginaal kan toetsen. In het licht daarvan en in dat van de hiervoor vermelde feitelijkheden mocht FCCA naar het oordeel van het Gerecht in redelijkheid overgaan tot reorganisatie zoals zij heeft gedaan. De stelling van [verzoekster] op dit punt wordt gepasseerd.
3.3
De door FCCA naar het oordeel van het Gerecht rechtmatig doorgevoerde reorganisatie brengt onder meer met zich dat het afdelingenhuis en functiehuis binnen FCCA is gewijzigd. De afdeling waar [verzoekster] vanaf 1 april 2008 tot de reorganisatie werkte bestaat sinds de reorganisatie niet meer. Hoewel in de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] geen eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen, kon FCCA onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid vergen van [verzoekster] dat zij haar werkzaamheden voortzette op de nieuwe afdeling Interne Controle en Risico Management (2de lijn) in de functie van assistent Interne Controle en Riskmanagement, met behoud van subschaal 6 als salarisschaal en - net als voorheen - met mogelijkheid van groei naar schaal 6 indien en voorzover [verzoekster] over een HBO-diploma beschikt.
3.4
Nu naar de met verklaringen van leidinggevenden onderbouwde bevinding van FCCA de jarenlange ervaring van [verzoekster] op de voormalige afdeling interne audit/controle onvoldoende was om de professioneringsslag die na de reorganisatie met de nieuwe afdeling was ingezet te kunnen maken en [verzoekster] aldus – en mede in verband met het niet beschikken over een HBO diploma - niet naar behoren functioneerde op de nieuwe afdeling Interne Controle en Risico Management (2de lijn) in de functie van assistent Interne Controle en Riskmanagement, mocht FCCA naar het oordeel van het Gerecht in redelijkheid verder vergen van [verzoekster] dat zij tewerk werd gesteld op een andere afdeling, te weten de afdeling Financiële Controle en Rapportage in de functie van medewerkster Financiële Controle en Rapportage waardoor het voor FCCA mogelijk was om naar de bevinding van FCCA een meer geschikte andere persoon (met wel een HBO-diploma) dan [verzoekster] te plaatsen in de functie van assistent Interne Controle en Riskmanagement. Dit één en ander temeer omdat [verzoekster] net als daarvoor haar salarisschaal subschaal 6 met mogelijkheid van groei naar schaal 6 indien en voorzover zij over een HBO-diploma beschikt heeft behouden.
3.5
In het licht van vorenstaande en in dat van de omstandigheid dat FCCA onbestreden heeft gesteld dat [verzoekster] in haar voormalige functies binnen de oude en nieuwe organisatie van FCCA geen sturing kon geven aan andere afdelingen en/of andere werknemers en nu net als voorheen voor promotie naar schaal 6 een leercurve moet ondergaan valt zonder nadere doch ontbrekende onderbouwing niet in te zien dat door de plaatsing van [verzoekster] in haar huidige functie sprake is van een demotie zoals gesteld door [verzoekster]. Dat standpunt van [verzoekster] wordt daarom gepasseerd.
3.6
Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het Gerecht geen grond ziet voor toewijzing van het door [verzoekster] verzochte. Dit klemt temeer omdat de functie waarin [verzoekster] hersteld wenst te worden niet langer bestaat binnen FCCA, en naar het oordeel van het Gerecht ook niet langer hoeft te bestaan. Daar komt bij dat het naar het verdere oordeel van het Gerecht nogal op de weg ligt van [verzoekster] om behoorlijk wat toontjes lager te zingen, nu zij in weerwil van de aan haar plaatsing of aanstelling per 1 april 2008 door FCCA verbonden voorwaarde nog steeds niet beschikt over een (in haar eigen tijd te bewerkstelligen of te behalen) HBO-diploma, terwijl voor alle functies waarin [verzoekster] vanaf 1 april 2008 tot nog toe tewerk is gesteld bij FCCA een dergelijk diploma vereist is. De vorderingen van [verzoekster] zullen worden afgewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die nopen tot een ander oordeel.
3.7 [
verzoekster] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van FCCA, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde.
4.DE BESLISSING
Het Gerecht:
-wijst af het door [verzoekster] verzochte;
-veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van FCCA, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 november 2019.