Uitspraak
Beschikking van 18 januari 2022
Behorend bij E.J. nr. AUA202101750
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Naam verzoekster, verweerster],
wonend in Aruba,
verzoekster, verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna te noemen: [verzoekster],
gemachtigde: mr. D.G. Kock,
tegen
de naamloze vennootschappen
1. R&A Elektrotechniek Aruba N.V. h.o.d.n. Rotech Technical Services,
2. Diepgrond Energy Save Products N.V. h.o.d.n. Rotech Energy Save Products,
beide gevestigd te Aruba,
verweersters, verzoeksters in het voorwaardelijk tegenverzoek,
hierna afzonderlijk te noemen: Rotech Technical en Rotech Energy,
gemachtigde: mr. M.H.J. Kock.
1.DE PROCEDURE
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie op 30 juni 2021;
- het verweerschrift met producties van 9 november 2021;
- de brief van verweersters van 25 november 2021 met producties;
- de mondelinge behandeling van 30 november 2021;
- de pleitnota’s van beide partijen.
1.2.
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zal worden gewezen.
2.DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1.
De heer [naam bestuurder] (hierna: [bestuurder]) is bestuurder van de vennootschap R&A Technical Holding N.V., die op haar beurt bestuurder is van Rotech Technical. [Bestuurder] was tevens bestuurder van R. Diepgrond Management N.V. Deze vennootschap was bestuurder van de ondernemingen Rotech Energy, Diepgrond Alarmsystems N.V. h.o.d.n. Rotech Automation en Diepgrond Generators N.V. h.o.d.n. Rotech Industries. Deze bedrijven zijn/waren allen gevestigd op hetzelfde adres. Schematisch kan deze vennootschapsstructuur als volgt worden weergegeven:
2.2.
Per 14 oktober 2013 is [verzoekster] in dienst getreden bij één van de ondernemingen van de Rotech-groep. Sinds 1 juni 2017 is haar arbeidsovereenkomst overgegaan op Rotech Automation (verzoekschrift, prod. 9). [Verzoekster] was hier laatst werkzaam in de functie van administratief medewerker, tegen een brutoloon van Afl. 2.788,49 per maand.
2.3.
Vanaf in ieder geval 2017 tot en met 2020 is het salaris van [verzoekster] door diverse vennootschappen betaald, waaronder Rotech Technical en Rotech Energy, maar niet door Rotech Automation.
2.4.
Op 27 februari 2020 is [verzoekster] op staande voet ontslagen. Rotech Automation heeft daarbij (kort gezegd) als reden aangevoerd dat [verzoekster] concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor een ander bedrijf.
2.5.
Per 28 december 2020 is Rotech Automation geliquideerd en is de handelsnaam doorgehaald in het Handelsregister.
2.6.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 2 februari 2021 heeft dit gerecht het ontslag op staande voet nietig verklaard en verder onder meer als volgt geoordeeld:
“5.3 beveelt Rotech om [verzoekster] binnen vijf (5) dagen na betekening van deze beschikking weder te werk te stellen in haar reguliere functie en werktijden, zulks op straffe van een dwangsom van 250,- per dag dat Rotech nalaat aan dit bevel te voldoen en maximeert de te verbeuren dwangsommen tot een bedrag van Afl. 100.000,-;
5.4
veroordeelt Rotech om aan [verzoekster] haar achterstallig loon te betalen vanaf 27 februari 2020 en haar loon door te blijven betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7A:1614q BW, tot een maximum van 15% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;
5.5
veroordeelt Rotech in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [verzoekster] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht en Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde;”
2.7.
De liquidatie van Rotech Automation is op 12 februari 2021 gepubliceerd in de Landscourant.
2.8.
De beschikking is op 25 februari 2021 betekend aan Rotech Automation. Rotech Automation is niet in hoger beroep gegaan, zodat de voormelde beschikking inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Tot op heden heeft Rotech Automation in het geheel geen uitvoering aan deze beschikking gegeven. Rotech Automation is evenmin overgegaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verzoekster].
2.9.
Rotech Industries en Diepgrond Management verkeren sinds respectievelijk 11 januari 2021 en 1 maart 2021 ook in liquidatie, waarbij Diepgrond optreedt als bewaarder en (in)direct vereffenaar.
3.HET GESCHIL
3.1. [
[Verzoekster] heeft, naast het verzoek om haar toe te staan kosteloos te mogen procederen, (kort gezegd) gevorderd in een bij voorraad uitvoerbare beschikking:
- primair: voor recht te verklaren dat het dienstverband van [verzoekster] van rechtswege is overgegaan naar Rotech Technical dan wel Rotech Energy, omdat sprake is van overgang van onderneming;
- subsidiair: voor recht te verklaren dat Rotech Technical dan wel Rotech Energy (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de vorderingen van [verzoekster] op Rotech Automation, omdat sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel vereenzelviging;
- primair en subsidiair: voor recht te verklaren dat de veroordelingen onder r.o. 5.3, 5.4 en 5.5 van de beschikking van 2 februari 2021 zijn overgaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy, althans dat die ondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de nakoming van die beschikking; althans hen in deze beschikking overeenkomstig met de eerdere te beschikking te bevelen tot wedertewerkstelling en te veroordelen tot betaling van de diverse bedragen uit die beschikking, dan wel hen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk te stellen;
- een en ander met veroordeling van verweersters in de proceskosten.
3.2.
Aan het verzoek legt [verzoekster] (samengevat) het volgende ten grondslag. Alles wijst erop dat Rotech Automation geen uitvoering meer zal gaan geven aan de beschikking van 2 februari 2021. Rotech Technical dan wel Rotech Energy, als resterende werkmaatschappijen binnen de vennootschapsstructuur van Diepgrond, dienen daarom uitvoering te geven aan die beschikking. Primair omdat sprake is van overgang van onderneming. De werkzaamheden van Rotech Automation worden namelijk onveranderd voortgezet door verweersters. Subsidiair is aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil.
3.3.
Verweerster betwisten de vorderingen van [verzoekster] en voeren daartoe het volgende aan. [Verzoekster] dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat sprake is van verjaring, aangezien een jaar en vijf maanden zijn gelegen tussen het ontslag op staande voet en de start van de onderhavige procedure. Voor zover wel wordt toegekomen aan een inhoudelijk behandeling van de vorderingen, dienen deze te worden afgewezen. Er is geen sprake van een overgang van een onderneming, omdat niets is overgegaan van Rotech Automation op verweersters. Verweersters verrichten ook andere activiteiten dan Rotech Automation. Bovendien, zelfs als sprake zou zijn van overgang van onderneming rust op verweersters slechts een inspanningsverplichting, conform artikel 7:666 BW Pro. Ook is geen sprake van misbruik van identiteitsverschil. Het ging al meerdere jaren financieel slecht met Rotech Automation en dat is ook de reden dat zij is geliquideerd. Er was daarbij geen oogmerk om [verzoekster] te benadelen. Voor zover de vorderingen van [verzoekster] worden toegewezen, dienen deze te worden gematigd. Daarnaast dient de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad te worden afgewezen.
3.4.
Voor zover wordt geoordeeld dat sprake is van een overgang, verzoeken verweersters als tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster]. Zij voeren daartoe aan dat sprake was van een dienstverband met veel waarschuwingen en dat is geconstateerd dat [verzoekster] zich onder werktijd bezighield met andere aangelegenheden.
3.5. [
[Verzoekster] betwist het voorwaardelijke verzoek en voert aan dat verweersters daartoe een aparte procedure dienen in te stellen.
3.6.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang, hierna onder de beoordeling ingegaan.
4.DE BEOORDELING
4.1.
Uit het door [verzoekster] overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat zij de kosten van deze procedure niet kan dragen. Aan [verzoekster] zal daarom verlof worden verleend tot kosteloos procederen.
4.2
Het verweer dat de vordering van [verzoekster] is verjaard, wordt verworpen. [Verzoekster] vordert in deze procedure nakoming van de beschikking d.d. 2 februari 2021, waarin Rotech Automation jegens [verzoekster] is veroordeeld tot doorbetaling van loon. [Verzoekster] stelt deels dat verweersters de veroordelingen in deze beschikking als een eigen verplichting - op grond van de overgang van de onderneming dan wel op grond van vereenzelviging - dienen na te komen. Op grond van artikel 3:324 lid 1 BW Pro geldt hiervoor in beginsel een verjaringstermijn van 20 jaar. Voor zover de vorderingen zijn gegrond op onrechtmatige daad geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW Pro in beginsel een verjaringstermijn van 5 jaar. Feiten en omstandigheden die meebrengen dat in casu een kortere verjaringstermijn van toepassing is, zijn gesteld noch gebleken.
De overgang van de onderneming
4.3
Primair wordt een verklaring voor recht gevorderd dat zich een overgang van de onderneming van Rotech Automation heeft voorgedaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy waardoor ook het dienstverband van [verzoekster] is overgegaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy. Naar het oordeel van het gerecht heeft [verzoekster] voldoende belang bij de aldus afzonderlijke gevorderde verklaring voor recht.
4.4
Het gerecht zal de primair gevorderde verklaring voor recht afwijzen, waartoe het volgende geldt.
4.5
Voorop staat dat, onder meer op grond van het gezag van gewijsde van de beschikking van 2 februari 2021, in dit geschil tussen partijen vaststaat dat [verzoekster] ten tijde van het (onterecht) gegeven ontslag op staande voet bij Rotech Automation in dienst was. Indien [verzoekster] van oordeel is dat het dienstverband, wegens de voortzetting van de door Rotech Automation gevoerde onderneming door Rotech Technical dan wel Rotech Energy, op één van die vennootschappen is overgegaan, dan moet die overgang van de onderneming hebben plaatsgevonden na het ontslag op 27 februari 2020.
4.5
Ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van de overgang van een onderneming van Rotech Automation op Rotech Technical dan wel Rotech Energy heeft [verzoekster] een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd (zie vz*, 7-9 en pleitnota, 5-11). Daartoe behoren onder meer de stelling dat zowel de activa als de activiteiten van Rotech Automation door Rotech Technical dan wel Rotech Energy zijn overgenomen. Van de zijde van verweersters is dit ter zitting desgevraagd gemotiveerd betwist. Volgens verweersters verrichten de ondernemingem ieder verschillende activiteiten. De specifieke beveiligingsactiviteiten die Rotech Automation verrichtte zijn niet voortgezet door de andere twee vennootschappen, aldus verweersters. Ook hebben verweersters uitdrukkelijk betwist dat er activa van Rotech Automation door Rotech Technical dan wel Rotech Energy zijn overgenomen.
4.6
In het licht van dit verweer had van [verzoekster] mogen verwacht dat zij concreet had gesteld welke activa er volgens haar waren overgegaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy en welke concrete activiteiten er feitelijk door deze onderneming zijn voortgezet en op welk moment dit is gebeurd. Daarbij had tevens van [verzoekster] mogen worden verwacht dat zij concreet had gesteld of (i) die activa en activiteiten alleen door Rotech Technical dan wel alleen door Rotech Energy waren overgenomen dan wel (ii) dat Rotech Technical en Rotech Energy ieder een deel van de activa en activiteiten had overgenomen. In het laatste geval had van [verzoekster] mogen worden verwacht dat zij concreet had aangegeven welke activa en activiteiten door Rotech Technical en welke door Rotech Energy waren overgenomen. Door slechts in algemene bewoordingen te stellen dat ‘de activa en activiteiten’ door Rotech Technical dan wel Rotech Energy zijn overgenomen, heeft [verzoekster] haar stellingen op dit punt niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar kan op grond van de stellingen van [verzoekster] ook niet worden geoordeeld of de onderneming van Rotech Automation is overgenomen door Rotech Technical dan wel Rotech Energy en op wie van beiden het dienstverband van [verzoekster] uiteindelijk zou zijn overgegaan. Gezien de onvoldoende onderbouwing van haar stellingen op dit punt, behoeft [verzoekster] niet tot bewijs te worden toegelaten. Het gerecht verwerpt daarmee de stelling van [verzoekster] dat er sprake is van een overgang van de onderneming, zodat de op deze grondslag ingestelde vorderingen niet kunnen worden toegewezen (zie hierna, nummer 4.16).
4.7
Alle overige feiten en omstandigheden die [verzoekster] heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is geweest van een overgang van de onderneming, zijn gezien het voorgaande oordeel niet van belang en behoeven geen bespreking.
Misbruik van identiteitsverschil/vereenzelviging
4.8
Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht om voor recht te verklaren dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel van vereenzelviging met het gevolg dat Rotech Technical en Rotech Energy hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vordering van [verzoekster] op Rotech Automation. Van misbruik van identiteitsverschil is sprake als het verhaal van de schuldeiser door de inzet van een rechtspersoon met het oogmerk van crediteursbenadeling illusoir wordt gemaakt. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is (HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, rov. 3.5)
4.9
Concreet betekent dit dat voor toewijzing van de vordering van [verzoekster] op de grondslag van misbruik van identiteitsverschil, vereist is dat komt vast te staan dat door de inzet van Rotech Technical dan wel Rotech Energy met het oogmerk om verhaal van de vordering van [verzoekster] te voorkomen, het executeren van de beschikking van 2 februari 2021 onmogelijk is geworden.
4.10 [
Verzoekster] heeft in de nummers 14 tot en met 24 van het verzoekschrift feiten en omstandigheden gesteld die volgens haar de gevolgtrekking rechtvaardigen dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil. Samengevat stelt zij het volgende. Diepgrond heeft een groep van vennootschappen opgericht die naar buiten toe allen onder de benaming Rotech optreden. [Verzoekster] is aanvankelijk in dienst getreden van de vennootschap Rotech (vz*, 16), maar later is dit dienstverband overgegaan op Rotech Automation. Feitelijk verrichtte [verzoekster] geen werkzaamheden voor laatstgenoemde vennootschap, maar voor Rotech Technical. Ook voor andere werknemers van Rotech Automation gold dat zij feitelijk voor andere ondernemingen werkten. Haar salaris is nooit betaald door Rotech Automation, maar afwisselend door verschillende tot de groep behorende ondernemingen. Rotech Automation is een lege vennootschap geweest zonder vermogensbestanddelen (vz*, 19). Nu Diepgrond van de werknemers in Rotech Automation af wil en ook de oplopende vordering van [verzoekster] wil ontlopen, heeft hij besloten om Rotech Automation te liquideren, zodat Rotech Automation niet langer aan haar verplichtingen kan voldoen.
4.11
Van de zijde van verweersters is als verweer gevoerd dat Rotech Automation is geliquideerd omdat zij al langere tijd verliezen leed. Rotech Automation verrichte andere bedrijfsactiviteiten dan Rotech Technical en Rotech Energy, hetgeen ook blijkt uit de statutaire doelstellingen. Er zijn voorafgaand dan wel ter gelegenheid van de liquidatie geen activiteiten of vermogensbestanddelen overgedragen aan Rotech Technical dan wel Rotech Energy. Het is dan ook niet juist dat op die wijze het verhaal van de vordering van [verzoekster] illusoir is gemaakt en dat liquidatie heeft plaatsgevonden met het uitsluitende doel om [verzoekster] te benadelen.
4.12
Het gerecht oordeelt als volgt. Voorop staat dat het niet ongebruikelijk is dat een onderneming aan het maatschappelijk verkeerd deelneemt door binnen haar groep meerdere groepsmaatschappijen op te richten die ieder hun eigen doelstellingen hebben en afzonderlijke activiteiten ontplooien. De enkele omstandigheid dat Diepgrond zijn activiteiten verricht(te) via meerdere Rotech-vennootschappen is op zichzelf dan ook onvoldoende om tot misbruik van identiteitsverschil te concluderen. Dat neemt niet weg dat het onrechtmatig kan zijn, en dat er sprake kan zijn van misbruik van identiteitsverschil, indien er door de werkgever voor wordt gekozen om (i) één of meerdere werknemers in dienst te laten treden van een groepsmaatschappij die geen eigen omzet genereert en geen eigen vermogen heeft, om die werknemers (ii) uitsluitend werkzaamheden te laten verrichten voor andere groepsmaatschappijen, om (iii) de salarissen altijd te laten betalen door andere groepsmaatschappijen, waarbij het (iv) in geval van een arbeidsconflict (zoals het onderhavige) onmogelijk is voor de werknemer om betaling van salaris af te dwingen van de groepsmaatschappij bij wie de werknemer formeel in dienst is.
Onder die omstandigheden wordt verhaal door de werknemers van hun aanspraken op salaris door de inzet van de gezamenlijke rechtspersonen immers illusoir gemaakt met de kennelijke bedoeling om de werknemers aldus te benadelen.
4.13
Dat hiervan in casu sprake is, is gezien het partijdebat niet komen vast te staan. Daarbij stelt het gerecht voorop dat de stellingen van [verzoekster] op dit punt niet eenduidig zijn, zodat de vordering om die reden niet voldoende concreet is onderbouwd. Enerzijds stelt [verzoekster] dat Rotech Automation arbeidsovereenkomsten aanging met diverse werknemers (waaronder [verzoekster]), terwijl het een lege vennootschap was zonder vermogensbestanddelen (vz*, 19), terwijl zij anderzijds stelt dat de benadeling er nu juist in ligt dat Rotech Automation eigen activa en activiteiten had die door Rotech Technical dan wel Rotech Energy zijn overgenomen respectievelijk voortgezet (pleitnota, 10).
4.14
In ieder geval is van de zijde van Rotech Technical en Rotech Energy gemotiveerd betwist dat Rotech Automation van meet af aan een lege vennootschap is geweest zonder activiteiten. Volgens hen had Rotech Automation eigen doelstellingen die van de doelstellingen van verweersters verschillen (vw*, 7 en 8) en voerde Rotech Automation ook, zo begrijpt het gerecht het verweer, haar eigen activiteiten uit. Dit laatste volgt ook uit de door Rotech Technical en Rotech Energy (als productie 20) overgelegde jaarstukken van Rotech Automation, welke van de zijde van [verzoekster] niet zijn betwist. Daaruit volgt dat Rotech Automation in 2019 een omzet had van Afl. 400.000,00, die in 2020 was gedaald naar Afl. 150.000,00, hetgeen betekent dat Rotech Automation kennelijk eigen activiteiten verrichte om die omzet te genereren. Dat met die omzet in beide jaren een aanzienlijk verlies werd gerealiseerd (van tussen de Afl. 150.000 en Afl. 200.000) doet aan die constatering niet af. Ook blijkt uit de tot de jaarstukken behorende balans dat Rotech Automation over activa beschikte. Het gerecht neemt op grond van het partijdebat dan ook als vaststaand aan dat Rotech Automation eigen activiteiten verrichte en daarmee ook omzet behaalde.
4.15
Daarmee is de stelling van [verzoekster] dat zij in dienst is getreden van een lege vennootschap feitelijk ongegrond, zodat die stelling niet kan bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van misbruik van identiteitsverschil. De overige door [verzoekster] gestelde feiten en omstandigheden, zoals weergegeven onder nummer 4.12, zijn - ook indien zij in hun onderlinge samenhang worden beschouwd - zonder nadere toelichting (die niet is gegeven) onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Rotech Technical en Rotech Energy misbruik hebben gemaakt van identiteitsverschil. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht dient om die reden eveneens te worden afgewezen.
4.16
Nu er geen sprake is van een overgang van de onderneming van Rotech Automation op Rotech Technical dan wel Rotech Energy, zijn de betreffende vennootschappen niet gehouden om de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en Rotech Automation c.q. om de veroordelingen in de beschikking van dit gerecht van 2 februari 2021 na te komen. Dat betekent dat de vorderingen zoals weergegeven in het verzoekschrift in het petitum onder c), d), f) en g) moeten worden afgewezen. Nu Rotech Technical en Rotech Energy evenmin op op grond van misbruik van identiteitsverschil aansprakelijk zijn, dient de op die grond ingestelde vordering zoals weergegeven in het petitum onder e) eveneens te worden afgewezen.
4.17
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [verzoekster] worden veroordeeld in de kosten van de procedure welke aan de zijde van Rotech Technical en Rotech Energy worden begroot op Afl. 2.500,00 aan salaris van gemachtigde.
Het zelfstandig tegenverzoek
4.18
Door verweersters is voorwaardelijk een zelfstandig tegenverzoek ingediend om de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] per onmiddellijk te ontbinden, voor zover door het gerecht zou worden geoordeeld dat er sprake is geweest van een overgang van de onderneming van Rotech Automation op Rotech Technical dan wel Rotech Energy. Nu hiervoor in nummer 4.6 is geoordeeld dat er geen sprake is van een overgang van een onderneming, heeft de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend zich niet vervuld, zodat dit verzoek geen bespreking behoeft.
5.DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
5.1.
verleent aan [verzoekster] toestemming om kosteloos te procederen;
5.2.
wijst de door [verzoekster] ingestelde vorderingen af;
5.3.
veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, die aan de zijde van Rotech Technical en Rotech Energy worden begroot op Afl. 2.500,00.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022, in aanwezigheid van de griffier.