ECLI:NL:OGEAA:2022:537 - Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba - Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair directeur wegens...

Uitspraak

Beschikking van 23 november 2022

Behorend bij AUA202203401 EJ

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

BESCHIKKING

in de zaak van:

STICHTING FUNDACION LOTTO PA DEPORTE,

te Aruba,

hierna ook te noemen: FLPD,

gemachtigden: de advocaten mrs. C.B.A. Coffie en L.D. Gomez

tegen:

[verweerder],

te Aruba,

hierna ook te noemen: [verweerder],

gemachtigden: de advocaten mrs. E.M.J. Cafarzuza en D.G. Illes.

1.DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het verzoekschrift d.d. 3 oktober 2022;

- het ter zitting overgelegde verweerschrift;

- de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen zijdens FLPD;

- de behandeling van de zaak ter zitting van 28 oktober 2022, waarbij zijn verschenen FLPD bij haar gemachtigden voornoemd, vergezeld door [naam interim bestuurder] (interim bestuurder van FLPD), [naam fiscaal jurist] (fiscaal jurist bij [V.B.A]), [naam voorzitter] (voorzitter van Raad van Toezicht) en [naam vicevoorzitter (vicevoorzitter van Raad van Toezicht). [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. E.M.J. Cafarzuza.

1.2

Beschikking is nader bepaald op heden.

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.

2.2

FLPD is een stichting die loterijen organiseert. Bij de organisatie van de loterijen werkt FLPD samen met Canadian Bank Note (Aruba) NV en Canadian bank Note ltd. De opbrengst wordt aangewend ter bevordering van de sportbeoefening in Aruba.

2.3

In de statuten van FLPD is bepaald dat de Raad van Toezicht van FLPD bestaat uit vijf leden. De Raad van Toezicht benoemt het bestuur, bestaande uit één bestuurder en houdt toezicht op deze bestuurder. Deze bestuurder is belast met het besturen van de FLPD en heeft daartoe statutair geregelde bevoegdheden.

2.4

Omstreeks 17 september 2018 is FLPD een consultancyovereenkomst met [T] CPA N.V. aangegaan. De directeur van dit bedrijf is [verweerder].

2.5 [

Verweerder] is met ingang van 15 januari 2019 benoemd als Interim-Directeur van FLPD. In het document “
Agreement For Services [verweerder] As Interim Director FLPD” staat voor zover van belang het volgende:

“(…) Based on the board resolution dated January 14, 2019 whereby [verweerder] was appointed interim director of Aruba Lottery an agreement was made for him to provide those services for the same compensation as the former Director [naam vorige directeur] (agreement signed December 27, 2017).

The emoluments can be summarized as follows:

Monthly compensation awg 17,000

Vacation pay (17,000*12*.08) awg 16,320

13th month awg 17,000

Monthly representation costs awg 500

Pension contribution (17,000*12*.06/2) awg 6,120

Medical cost coverage

Use of car and coverage of operating costs

Vacation days 23

The above compensation package has been agreed to by the Supervisory Board of Aruba Lottery (SFLPD)

(…)”

2.6

In de schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 29 augustus 2020 tussen FLPD en [verweerder] is, voor zover voor de beoordeling van belang, onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

De ondergetekenden

1.
de STICHTING FUNDACION LOTTO PA DEPORTE, (…), hierna te noemen: de “Stichting”;

2.
De heer [verweerder], (…) hierna te noemen: de “Directeur”.

(…)

Datum indiensttreding en functie

1.1

De Directeur treedt bij de Stichting in dienst als statutair directeur met ingang van 1 september 2020. Aan de directeur wordt opgedragen het bestuur te voeren over en leiding te geven aan de Stichting.

1.2

De directeur heeft als bestuurder van de Stichting alle rechten en verplichtingen die de wet, de statuten en (bestuurs)reglementen van de Stichting van tijd tot tijd aan bestuurders doen toekomen en opleggen. De directeur dient zijn werkzaamheden naar beste vermogen uit te voeren en de belangen van de Stichting te behartigen. De Directeur zal specifieke en algemene aan het bestuur van de Stichting verstrekte instructies van de RvT opvolgen (…)

(…)

1.4

De Directeur zal de RvT ten minste per kwartaal en voorts op redelijk verzoek van de RvT informeren omtrent de voortgang van de werkzaamheden en de prestaties van de Stichting. Indien de Directeur bij de uitvoering van zijn werkzaamheden ten laste van Stichting gelden uitgegeven heeft of te diens behoeve gelden heeft ontvangen, dan doet hij daarvan rekening.

1.5

Voor de Directeur bestaat een werkweek in beginsel uit vijf (5) werkdagen van maandag tot en met vrijdag.

(…)

2.1

Deze overeenkomst is aangegaan voor een periode van 5 (vijf) jaar zijnde van 1 september 2020 tot en met 31 augustus 2025 en kan door ieder der Partijen schriftelijk, tegen het einde van een kalendermaand, worden opgezegd. Voor de Directeur geldt daarbij de wettelijke opzegtermijn. Voor een opzegging door de Stichting geldt in afwijking hiervan een termijn van zes (6) maanden.

Salaris

3.1

Conform de nieuwe Statuten heeft de RvT de honorering ten behoeve van de Directeur vastgesteld. Te dien einde heeft de Directeur voor zijn diensten uit hoofde van deze Overeenkomst jegens de Stichting aanspraak op AWG 15,300,- bruto per maand, uit te betalen uiterlijk op de 24ste dag van een kalendermaand. Alle wettelijk verplichte inhoudingen zullen op het salaris, als ook op overige uitkeringen, in mindering worden gebracht. (…)

(…)

3.4

Aan het einde van het jaar zal aan de Directeur een uitkering worden gedaan ter grootte van één extra maandsalaris (“dertiende maand”) welke jaarlijks in de maand december zal plaatsvinden. (…)

(…)

7. Vakantie

7.1

De Directeur heeft per kalenderjaar recht op drieëntwintig (23) vakantiedagen met behoud van salaris. (…)

(…)

Ontslagvergoeding

11.1

Indien het dienstverband van de Directeur door de Stichting wordt opgezegd of indien dit dienstverband ten gevolge van een rechterlijke uitspraak wordt ontbonden, zonder dat er sprake is van omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615o van het Burgerlijk Wetboek van Aruba zouden hebben opgeleverd, dan is de Stichting een niet voor rechterlijke matiging of inperking vatbare ontslagvergoeding aan de Directeur verschuldigd ter grootte van 12 (twaalf) maanden salaris (inclusief alle daarbij behorende emolumenten). Partijen stellen vast dat deze ontslagvergoeding betaalbaar is naast een eventuele ontbindingsvergoeding.

(…)”

2.7

In het rapport van [V.B.A] van 19 mei 2021 staat, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Loonbelasting

Loonbelasting is een belasting geheven van de werknemer, maar ingehouden en afgedragen door de inhoudingsplichtige. Om loonbelasting te kunnen heffen moet sprake zijn van (i) een werknemer, (ii) een dienstbetrekking en (iii) een inhoudingsplichtige.

Werknemer

De definitie van werknemer in de Landsverordening loonbelasting komt niet (altijd) overeen met de juridische definitie van werknemer. Voor belastingdoeleinden wordt een werknemer gedefinieerd als de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in dienstbetrekking staat.

Voor loonbelastingdoeleinden wordt onder loon begrepen als hetgeen als salaris, uitkering, kostenvergoeding, kostenverstrekking onder welke naam of vorm ook uit een bestaande of vroegere dienstbetrekking wordt verkregen. Loon omvat dus ook niet in geld verkregen loon.

Dienstbetrekking

Als hoofdregel geldt dat sprake is van een dienstbetrekking indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:

Er is sprake van arbeid (…)
Er wordt arbeidsloon uitbetaald. (…)
Tenslotte dient er sprake te zijn van een gezagsverhouding tussen degene die het werk opdraagt en degene die het werk uitvoert.

(…)

Inhoudsplichtige

Volgens de loonbelastingwetgeving is een inhoudingsplichtige:


Degene tot wie een of meer personen in dienstbetrekking staan (…)

Fictieve dienstbetrekking

(…) (Ingaande 1 januari 2021; voorheen moest voor bestuursleden worden nagegaan of zij op basis van de hoofdregel in dienstbetrekking hun werkzaamheden verrichtten) en de commissaris van een in Aruba gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening winstbelasting. (…)

Conclusie

Op basis van het bovenstaande is onze voorlopige conclusie dat FLPD met het organiseren van lotto, sportprijsvragen, krasloterij, andere loterijvormen en kansspelen een lichaam is in de zin van artikel 1 Landsverordening Pro winstbelasting.

Deze kwalificatie als een stichting uit bedrijf conform artikel 1 van Pro de Landsverordening winstbelasting betekent dan dat de arbeidsverhouding van de leden van de Raad van Toezicht zal kwalificeren voor de loonbelasting en de sociale premies AOV/AWW en AZV.

FLDP zal naar onze mening een keuze moeten maken tussen de volgende mogelijkheden voor de inhouding van loonbelasting en premies AOV/AWW:

Alleen voor de toekomst wordt correct ingehouden en afgedragen, voor het verleden kan een naheffingsaanslag met boete worden opgelegd (zie hieronder).

Vanaf het moment van intrekking van de ruling wordt een vrijwillige verbetering van de aangifte gedaan, eventueel na overleg met de fiscus.

Vanaf 2016 wordt een vrijwillige verbetering van de aangifte gedaan, eventueel na overleg met de fiscus.

(…)

Overige aandachtspunten

Zoals reeds hierboven uitgezet, zal FLPD naar ons inziens kwalificeren als belastingplichtige voor de winstbelasting conform artikel 1, lid 1 onderdeel b van de Landsverordening winstbelasting. Als gevolg hiervan gold de fictieve dienstbetrekking voor de commissarissen en dus ook voor de leden van de Raad van Toezicht. Als gevolg hiervan in FLPD verplicht om loonbelasting en de sociale premies AOV/AWW en AZV in te houden en maandelijks te betalen over het salaris (in geld en in natura, indien van toepassing) van de leden van de Raad van Toezicht.

(…)

Wij merken op dat in dit geval intern dient te worden nagegaan of FLPD deze correctie op de leden van de Raad van Toezicht gaat verhalen. Is dat niet het geval dan dienen de vergoedingen aan de leden van de Raad van Toezicht te worden gebruteerd. Dit houdt in dat de loonbelasting en premies zelf ook weer als loon wordt beschouwd, waarover loonbelasting en premies verschuldigd zijn.

(…)”

2.8

Op 19 oktober 2021 zijn de nieuwe leden van de Raad van Toezicht benoemd.

2.9

In de periode van 21 oktober 2021 tot 1 december 2021 heeft de Raad van Toezicht [verweerder] verzocht een aantal documenten aan te leveren en een aantal vragen te beantwoorden in verband met de accountantscontrole en een nulmeting.

2.1

Op 1 december 2021 heeft [verweerder] de ontwerpbegroting 2020 ingediend.

2.11

In de periode van december 2021 tot februari 2022 heeft de Raad van Toezicht over en weer met [verweerder] gecorrespondeerd onder meer over de aanstelling van een accountant voor de Audit 2021, de Quickscan en het inhuren van het adviesbureau Tundruk.

2.12

In de brief van 7 maart 2022 van [verweerder] gericht aan de Raad van Toezicht staat voor zover van belang als volgt:

“(…)

1. Een Raad van Toezicht heeft haar taken en is verantwoordelijk voor het uitoefenen daarvan. Recentelijk heeft de Raad van Toezicht een contract afgesloten met het bedrijf Tundruk [directeur van Tundruk]. Aangezien dat [directeur van Tundruk] werkt als coördinator van een Minister is de vraag of zij als een Advocaat onafhankelijk kan optreden ten opzichte van FLPD. Daarom is mijn vraag aan de Raad van Toezicht, wat vindt u van het contract met Tundruk en de gemeende verstrengeling van haar onafhankelijkheid.

(…)

3. Kunt U mij alsnog een opsomming geven van de opdracht dat is verstrekt aan Tundruk. Wat is de mening van de Raad van Toezicht aan een opdracht dat wordt gegeven voor het nogmaals bestuderen van getekende contracten. Mijns inziens is dat er geen toegevoegde waarde is als een getekende contract weer door een advocaat wordt bestudeerd. Dat is een dubbel uitgave voor dezelfde werk. Als wij twee maal gelden van de stichting uitgeven voor het zelfde werk is dat onbehoorlijk bestuur en kan ook als fraude worden aangehaald.

4. Ook 16 uren voor financial review. FLPD wordt door onafhankelijke accountants [V.B.A] gecontroleerd en nu weer een review door een advocaat die niet onafhankelijk is. waarom geeft de Raad van Toezicht van FLPD haar goedkeuring aan zo’n opdracht. Kunt u duidelijkheid verschaffen?

(…)”

2.13

In de brief van 19 maart 2022 heeft de Raad van Toezicht op voornoemde brief gereageerd. In die brief staat, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Geconstateerd is door de nieuwe RvT dat er weinig inzichtelijkheid is in de financiële situatie en de factoren die tot een zorgelijke en ongezonde financiële status van de stichten hebben geleid. De ervaring van de RvT is dat uw houding niet bevorderlijk is voor krijgen van overzicht en inzicht en derhalve uw rol de uitoefening van taken door de RvT frustreert. Dit heeft geleid naar de behoefte en het besluit van de RvT -reeds in januari 2022- om een financiële en juridische assessment te laten maken waarbij de RvT een paar zorgen centraal heeft gesteld.

(…)

Uw gebrek aan transparantie richting de RvT was voor de leden van de raad vanaf dag 1 al een zorgpunt, echter het moment dat uw arbeidscontract en de jaarrekeningen van CBNA zijn opgevraagd is uw houding op een onaanvaardbare wijze verergerd.

De wijze waarop u met de RvT op 7 maart 2022 heeft gecommuniceerd en uw insinuaties zijn onwaar en onacceptabel. Dit heeft geleid tot een mondelinge waarschuwing van de voorzitter van de RvT naar u toe waarin u haarfijn nogmaals is uitgelegd dat:

(…)

Uw huidige persisterende houding roept vragen en twijfels op bij de RvT voor wat betreft uw prioriteiten in het waarborgen van de belangen van de Stichting. De RvT kan zich niet aan de indruk onttrekken dat u zaken aangaande uw toezicht op CBNA wilt afschermen. Dit is zeer zorgelijk en u wordt aangemaand uw houding te herzien.

(…)”

2.14

Bij brief van 13 april 2022 heeft de Raad van Toezicht [verweerder] wederom een aantal vragen gestuurd, over onder andere betalingen aan [verweerder], betalingen aan mevrouw [X], diverse contracten, betalingen aan de (voormalige) Raad van toezicht en juridische kosten.

2.15

Bij brief van 26 april 2022 heeft [verweerder] op voornoemde brief gereageerd.

2.16

Bij brief van 16 mei 2022 heeft de Raad van Toezicht [verweerder] onder meer medegedeeld dat hij op non-actief wordt gesteld en dat de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd met inachtneming van de opzegtermijn van zes maanden.

2.17

In de brief van 23 mei 2022 van de Raad van Toezicht aan [verweerder] staat voor zover van belang het volgende:

“(…)

Op 18 mei 2022 bent u conform artikel 5 lid 6 van Pro de Statuten van de stichting in uw hoedanigheid als statutair directeur gehoord omtrent de verschillende in het schrijven van 16 mei 2022 genoemde onderwerpen die hebben geleid tot een gebrek aan vertrouwen in uw persoon. De Raad van Toezicht heeft u naar aanleiding van dit gesprek reeds op 18 mei 22022 mondeling aangezegd dat zij u schorst hangende verder onderzoek en een definitieve eindbeslissing.

Hierbij wordt deze schorsing schriftelijk aan u medegedeeld. U wordt erop gewezen dat u geen rechtshandelingen mag verrichten namens stichting Fundacion Lotto pa Deporte.

(…)”

2.18

Bij brief van 31 mei 2022 heeft de gemachtigde van [verweerder] op voornoemde brief gereageerd.

2.19

Bij brief van 23 juli 2022 heeft de waarnemend bestuurder van FLPD een tussentijdse update gegeven van zijn bevindingen.

2.2

Bij brief van 18 augustus 2022 wordt [verweerder] medegedeeld dat de Raad van Toezicht het besluit heeft genomen om [verweerder] met ingang van 18 augustus 2022 te ontslaan als statutair bestuurder. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

De verschillende verwijten zijn reeds eerder aan u bekend gemaakt of zelfs met u besproken. Ondanks wat u naar voren hebt gebracht tijdens onder andere de vergaderingen van 18 mei jl., is het feitelijk zo dat het voltallige Raad van Toezicht gaandeweg het vertrouwen in u op onherstelbare wijze heeft verloren, dan wel geldt dat de verhoudingen met u onherstelbaar is verstoord.

In verband met het bovengenoemde verwijst de Raad van Toezicht ter toelichting naar bijvoorbeeld:

Uw houding richting de Raad van Toezicht toe sinds zijn aantreden per oktober 2021;

Het niet of onvoldoende meewerken met het in staat stellen van de Raad van Toezicht om haar taken uit te voeren;

Het frustreren of niet meewerken aan verzoeken van de Raad van Toezicht om overzicht en inzicht te krijgen in de (financiële) situatie van FLPD. De Raad verwijst naar onder andere de discussies en correspondentie over toegang tot de gebouwen van FLPD, de QuickScan, alsook discussies met betrekking tot deskundige bijstand aan de Raad (bv. Tundruk) en accountantscontrole van het jaar 2021;

Het opstellen van een draft jaarrekening van 2020 die misleidend was en het niet halen van meerdere deadlines in verband hiermee;

Het verrichten van (rechts)handelingen buiten uw bevoegdheid, dan wel zonder de Raad van Toezicht van tevoren hierin te kennen en/of uw nalaten om instructies van de Raad van Toezicht tijdig of op correcte wijze op te volgen;

Uw mismanagement door o.a. niet aan de bel trekken bij constatering van een negatief eigen vermogen van de FLPD en/of het niet zorgen voor correctie van de financiële situatie van FLPD of het niet zorgen van adequate maatregelen in verband hiermee;

Het aangaan van de bij u bekende amendement van het contract met CBN en CBNA zonder medeweten of het horen van de Minister van Sport en/of in strijd met de belangen van FLPD;

Het nalaten om uw rol als statutair bestuurder van FLPD op voldoende proactieve wijze uit te voeren, door uzelf te laten leiden door CBN en CBNA en/of door uw nalaten om de jaarrekeningen van CBN en/of CBNA op te vragen. Ook dit is in strijd met de belangen van FLPD;

Uw gedrag c.q. niet optimale communicatie richting partners en/of derden, zoals SSA, de bank, de belastingdienst en CBNA althans personeel hiervan;

Financiële onregelmatigheden, waaronder (irreguliere) betalingen aan uzelf, althans in ieder geval uw nalaten om zorg te dragen voor een deugdelijke administratie, mede in verband hiermee.

Ieder van deze voorbeelden hebben ieder voor zich of in onderling verband beschouwd bijgedragen tot het onherstelbaar verlies van vertrouwen in u als bestuurder en/of verstoorde verhouding.(…)

Voor zover nodig behoudt FLPD alle rechten om u aansprakelijk te stellen wegens (ernstig) verwijtbaar handelen en/of wanbeleid en/of enige schade veroorzaakt door uw handelen of nalaten aan FLPD. In verband hiermee verwijst FLPD bijvoorbeeld specifiek naar de betalingen die u aan uzelf hebt gedaan in onder andere 2021 zonder loonbelastingen en/of premies in te houden. De mogelijke schade aan FLPD bedraagt minimaal Afl. 148.222,00 en FLPD behoudt zich alle rechten in verband hiermee.”

3.HET VERZOEK EN HET VERWEER

3.1

FLPD verzoekt -naar het Gerecht begrijpt- om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden op grond van de in het verzoekschrift gestelde gewichtige redenen, primair wegens dringende reden zonder toekenning aan [verweerder] van een door FLPD te betalen billijkheidsvergoeding, subsidiair wegens gewijzigde omstandigheden zonder toekenning aan [verweerder] van zo’n vergoeding met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de proceskosten, de nakosten daarin begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2

FLPD heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is gewichtige redenen, bestaande uit een dringende reden dan wel verandering in omstandigheden, die meebrengen dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel op korte termijn behoort te eindigen.

3.3 [

Verweerder] voert gemotiveerd verweer en concludeert in geval van ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst tot toewijzing aan hem van een door FLPD te betalen ontbindingsvergoeding naar billijkheid en tot veroordeling van FLPD in de proceskosten.

4.DE BEOORDELING

4.1

Kern van het geschil is de beantwoording van de vraag of FLPD terzake de opzegging van de arbeidsovereenkomst jegens [verweerder] een vergoeding naar billijkheid dient te betalen. Hiervoor is van belang of de door FLPD gestelde gedragingen van [verweerder] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag opleveren en dus voor een ontbinding zonder vergoeding naar billijkheid of dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking van [verweerder] bij FLPD eindigt, al dan niet met toekenning aan [verweerder] van een ten laste van FLPD komende ontbindingsvergoeding naar billijkheid.

4.2

Hierbij staat voorop dat opzegging wegens dringende reden een ingrijpende maatregel is die alleen mag worden genomen wanneer voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer kan worden verlangd. Als door een werkgever ontslag op staande voet wordt verleend zijn de gevolgen voor de werknemer groot. Er is ondermeer geen recht op een ontbindingsvergoeding en een dergelijk ontslag kan in dit geval ook gevolgen hebben voor de contractueel overeengekomen opzegvergoeding. Het is een “
ultimum remedium” waarvan niet te snel mag worden aangenomen dat het terecht is gegeven. Vermoedens en/of hypotheses, die niet stevig zijn verankerd in feiten, kunnen doorgaans niet leiden tot een ontslag op staande voet dat stand houdt.

Anderzijds geldt dat gezien de in de wet, statuten en arbeidsovereenkomst verankerde bijzondere taken en verantwoordelijkheden van de bestuurder de FLPD en de Raad van toezicht volledig moet kunnen vertrouwen op [verweerder] in zijn functie als enig statutair (interim) directeur. In die functie is hij immers de verantwoordelijke voor de bedrijfsvoering, de financiën en uiteindelijk het voortbestaan van FLPD.

4.3

FLPD heeft in dit verband gewezen op artikel 2:8 lid 5 van Pro het Burgerlijk Wetboek van Aruba waarin is bepaald dat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en bestuurder niet door de rechter kan worden uitgesproken en dat terugkeer van [verweerder] bij FLPD daarom is uitgesloten. [Verweerder] is het met deze stelling van FLPD eens. Hoewel in deze procedure ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt gevorderd en niet herstel van de dienstbetrekking, leidt het gerecht uit de stellingen van partijen over en weer af dat geen van hen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] bij FLPD bestrijdt. De ontbinding van deze arbeidsovereenkomst ligt reeds daarom voor toewijzing gereed.

4.4

Of er in dit arbeidsgeschil sprake is van een dringende reden danwel wijziging van omstandigheden die meebrengen dat FLPD geen vergoeding naar billijkheid is verschuldigd, zoals FLPD stelt maar door [verweerder] wordt betwist, moet worden beoordeeld op basis van de in de ontslagbrief van 18 augustus 2022 genoemde gronden.

Het gerecht stelt vast dat de arbeidsovereenkomst tussen FLPD en [verweerder] bij brief van 18 augustus 2022 op de in artikel 2.1 van die arbeidsovereenkomst overeengekomen wijze is opgezegd wegens het onherstelbaar verlies van vertrouwen door de Raad van commissarissen in [verweerder] als bestuurder en de verstoorde verhouding tussen hen.

Ter toelichting hiervan heeft de Raad van toezicht verwezen naar de tien voorbeelden in de ontslagbrief die ieder voor zich en in onderling verband hiertoe hebben bijgedragen.

Verlies van vertrouwen en/of verstoorde verhouding, wanbeleid/ mismanagement.

4.5 [

Verweerder] is als (voormalig) Certified Public Accountant (CPA) sinds 17 september 2018 betrokken bij FLDP; in de periode van 17 september 2018 tot 15 januari 2019 als consultant en daarna als statutair (interim) directeur. Volgens de bedrijfsdoelstelling van [T] CPA N.V. verleent hij diensten en geeft hij advies op financieel, investerings-, beleggings-, economisch, juridisch en fiscaal gebied. Bij aanvang van de werkzaamheden door [verweerder] verkeerde FLPD in zeer slechte financiële omstandigheden, zo waren er structureel behoorlijk negatieve resultaten en had FLPD een schuld van ongeveer AWG 17 miljoen aan het Land Aruba. Tevens was de bedrijfsvoering niet op orde; er waren bijvoorbeeld geen jaarrekeningen opgemaakt en goedgekeurd over de jaren 2014 tot en met 2019. [Verweerder] is onder deze omstandigheden bij FLPD aan de slag gegaan. Hij stond daarbij onder toezicht van de voormalige Raad van Toezicht, die vóór de statutenwijzing op 19 oktober 2017 zelf medebestuurders waren van FLDP. Op 17 mei 2021 heeft deze Raad van Toezicht de jaarrekeningen over de periode 2015 tot en met 2019 goedgekeurd. Op 19 oktober 2021 zijn nieuwe leden van de Raad van Toezicht benoemd.

4.6

De nieuwe Raad van Toezicht heeft na zijn aantreden inlichtingen en informatie ingewonnen maar heeft ook fiscaal onderzoek door [V.B.A] laten verrichten.

Op 9 november 2021 stelt de voorzitter van de Raad van Toezicht [verweerder] schriftelijk een twaalftal additionele vragen om hierop vervolgens in de gezamenlijke vergadering van twee dagen later te reageren.

Volgens de FLPD heeft [verweerder] hierop onvolledige, misleidende en/of onjuiste antwoorden gegeven. Als voorbeelden hiervan stelt FLPD dat in de jaarrekening 2019 een negatief vermogen is vermeld van AWG 5,9 miljoen maar met een verklaring van de bestuurder dat dit negatieve vermogen geen gevolgen heeft voor de continuïteit van FLPD. Dit is desgevraagd verder niet uitgelegd door [verweerder], aldus FLPD.

In de conceptjaarrekening 2020 werd een positief nettoresultaat voorspeld van AWG 964,525, maar de Raad van Toezicht heeft zelf geconstateerd dat dit voornamelijk kwam omdat een verschuldigd subsidiebedrag van circa AWG 2 miljoen aan SSA niet was opgenomen. [Verweerder] zou hierop “doodleuk” hebben geantwoord dat hij dit bedrag niet had opgenomen omdat hij het daarmee niet eens was. Dit terwijl die subsidieverlening aan SSA de hoofddoelstelling van FLPD is. [Verweerder] heeft deze conclusies bloot ontkend, maar op geen enkele manier onderbouwd bestreden.

4.7

Tussen 7 maart 2022 en 23 juli 2022 wordt er veelvuldig tussen de Raad van Toezicht en [verweerder] gecorrespondeerd, zoals hiervoor is weergegeven in de rechtsoverwegingen 2.8 tot en met 2.12. Uit deze correspondentie blijkt dat de Raad van Toezicht steeds meer het vertrouwen in [verweerder] als statutair bestuurder van FLPD verliest. De resultaten en de financiële situatie van FLDP leidt bij de Raad van Toezicht tot grote bezorgdheid.

Op 7 april 2022 schrijft de Raad van Toezicht aan [verweerder] dat:

- het eigen vermogen van FLDP per 2020 is Afl. 6.085.703,- negatief is;

- de solvabiliteit is minus 21% terwijl bank een percentage van minimaal plus 30% verwachten. Hierdoor komt de vergunning in gevaar bij een verzoek aan de Kansspelautoriteit;

- van meer dan Afl. 40 miljoen omzet gaat alleen Afl. 4 miljoen naar sport conform de doelstelling van FLDP en 23,5% naar CBN/CBNA;

- dat het eigen vermogen onder het bestuur van [verweerder] niet is verbeterd, maar eerder nog verder is verslechterd.

Dat het eigen vermogen van FLDP zich onder het bestuur van [verweerder] nog verder negatief heeft ontwikkeld tot meer dan AWG 6 miljoen in 2020, heeft eveneens bijgedragen aan vertrouwensbreuk tussen de Raad van Toezicht en [verweerder].

Hoewel het opnieuw op de weg van [verweerder] had gelegen om hiertegen gemotiveerd verweer te voeren heeft hij dit nagelaten. Daar komt nog het volgende bij.

Belasting en premieplicht van FLPD

4.8 [

Verweerder] wordt verweten dat FLPD in 2019, 2020 en 2021 geen loonbelasting en premies heeft ingehouden en heeft afgedragen over de inkomsten van de [verweerder] zelf als (interim-) directeur en dat hij ten onrechte onbelaste vergoedingen aan hemzelf

4.9

Tussen partijen is niet in geschil dat FLPD in de periode van 17 september 2018 tot 29 augustus 2020 bij de consultancy-overeenkomst met [T] CPA N.V. de enige opdrachtgever van [verweerder] op Aruba was. In lijn hiermee is dat [verweerder] tegenover [V.B.A] verklaarde dat hij gedurende zijn aanstelling in deze periode als interim directeur werknemer was. In deze procedure verdedigt [verweerder] echter de stelling dat hij in deze periode consultancy-werkzaamheden via zijn bedrijf heeft verricht en dat de vergoeding hiervoor ook door FLPD aan zijn bedrijf maandelijks als brutobedrag werd betaald. Pas in 2020 heeft hij een arbeidsovereenkomst met FLPD getekend, zoals hij begin 2021 ook jegens de (nieuwe) Raad van toezicht heeft aangegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat [verweerder] over de aard en inhoud van deze overeenkomst zelf geen eenduidig standpunt inneemt. Vaststaat dat hij in deze periode alle werkzaamheden heeft verricht, die krachtens de statuten en overeenkomst van hem als statutair (interim) directeur werden verwacht. Daar komt bij dat de statuten van FLDP niet voorzien in de mogelijkheid dat een bedrijf bestuurder van FLDP is. In navolging van het advies van [V.B.A] concludeert het gerecht dan ook dat [verweerder] niet (enkele) consultancy- of advieswerkzaamheden voor FLPD heeft verricht, maar de volledige werkzaamheden als directeur. Daarom is er naar het oordeel van het gerecht sprake van arbeid. Als statutair directeur stond hij in een gezagsverhouding met de Raad van toezicht van FLPD en kreeg daarvoor loon uitbetaald conform precies dezelfde arbeidsvoorwaarden als de vorige directeur. Dit laatste is [verweerder] zelf in persoon overeengekomen met FLPD (zie rechtsoverweging 2.5). Het bedrag aan verschuldigde loonbelasting en premies dat [V.B.A] heeft berekend bedraagt Afl. 150.756,00 zonder brutering en zonder eventuele verzuimboete. Volgens [V.B.A] dient FLPD ook nog de verschuldigde loonbelasting en premies te betalen over de in deze periode betaalde vergoedingen aan de Raad van toezicht .

4.1

De loonbelasting is een belasting die van de werknemer wordt geheven, maar waarover de werkgever als inhoudingsplichtige op straffe van een boete gehouden is maandelijks de verschuldigde inhoudingen te doen. Naar het oordeel van het gerecht is daarom niet alleen de vraag of [verweerder] en/of de Raad van toezicht in de periode van 17 september 2018 tot 29 augustus 2020 loonbelasting- en premieplichtig zijn, maar ook of [verweerder] als interim-directeur van FLPD over het verschuldigde loon aan hem en de Raad van commissarissen inhoudingen had moeten (laten) verrichten, respectievelijk daarover afspraken met de Belastingdienst had dienen te maken. De FLPD zou in dat geval nu niet het risico hebben gelopen van naheffing(en) met of zonder boete en een mogelijk extra, niet-overeengekomen brutering door de Belastingdienst van deze betalingen. Dat FLPD dit risico thans loopt is door [verweerder] niet bestreden.

Door dit nalaten heeft [verweerder] als statutair directeur FLPD blootgesteld aan een risico dat zij niet had behoren en had behoeven te lopen. Als statutair directeur van FLPD met een achtergrond als (voormalig) CPA en RA, wist of behoorde [verweerder] te weten dat er over betaald loon aan hem en aan de commissarissen loonbelasting en premies ingehouden diende te worden. Dat hijzelf achteraf over deze inkomsten belastingaangifte heeft gedaan, doet aan het voorgaande niet af. De aangifte die [V.B.A] hierover op 10 oktober 2022 namens FLPD heeft gedaan wel. Het verwijt van FLPD aan [verweerder] dat hij als statutair directeur deze naheffing, de mogelijke brutering over de betalingen en eventuele nog op te leggen boetes had dienen te voorkomen is derhalve terecht en is ook als ernstig te kwalificeren.

4.11

Daargelaten het antwoord op de vraag of bedoeld handelen van [verweerder] een (uitgestelde) dringende reden voor ontslag oplevert brengt dat handelen van hem, zoals hiervoor omschreven, in elk geval met zich dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden. Die gewijzigde omstandigheden leveren een gewichtige reden op die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtvaardigt. Nu die gewichtige reden zich door eigen toedoen of nalaten van [verweerder] voordoet, bestaat er geen grond voor toekenning aan [verweerder] van een ten laste van FLPD komende ontbindingsvergoeding naar billijkheid.

4.12 [

Verweerder] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van FLPD, tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 206,38 =) Afl. 656,38 aan verschotten (griffiegeld en oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5) te vermeerderen met Afl. 250,-- aan vergoeding voor nakosten en verder te vermeerderen met Afl. 150,-- in geval van betekening van deze beschikking aan [verweerder] indien en voorzover hij na aanschrijving veertien kalenderdagen de tijd heeft gehad om vrijwillig aan deze kostenveroordeling te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening.

5.DE UITSPRAAK

De rechter in dit gerecht:

5.1

ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van woensdag 23 november 2022 zonder toekenning aan [verweerder] van ten laste van FLPD komende vergoeding naar billijkheid;

5.2

veroordeelt [verweerder] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van FLPD, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 3.156,38, te vermeerderen met Afl. 250,-- aan vergoeding voor nakosten en verder te vermeerderen met Afl. 150,-- in geval van betekening van deze beschikking aan [verweerder] indien en voorzover hij na aanschrijving veertien kalenderdagen de tijd heeft gehad om vrijwillig aan deze kostenveroordeling te voldoen, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van deze beschikking tot aan de dag der algehele voldoening

5.3

wijst af het meer of anders door FLPD verzochte.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 november 2022 in aanwezigheid van de griffier.

Datum uitspraak: 23 november 2022

Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba

Zaaknummer: E.J. nr. AUA202203401

Inhoudsindicatie: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vordering toegewezen. De handelingen van de werknemer leidt ertoe dat sprake is van verandering in de omstandigheden die een gewichtige reden opleveren die ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Geen grond voor ontbindingsvergoeding naar billijkheid.

Rechtsgebieden: Civiel. Arbeidsrecht.

Rechter: mr. J.M.J. Keltjens

Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg – enkelvoudig

Ontbinding arbeidsovereenkomst statutair directeur wegens verlies vertrouwen en wanbeheer

Uitspraak

1.DE PROCEDURE

2.DE VASTSTAANDE FEITEN

3.HET VERZOEK EN HET VERWEER

4.DE BEOORDELING

5.DE UITSPRAAK