ECLI:NL:OGEAC:2018:211 - Gerecht in eerste aanleg van Curaçao - Ontslag nietig verklaard en loonbetaling verplicht bij ar...

Uitspraak

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURACAO

BESCHIKKING

[VERZOEKER],

wonende in Curaçao,

verzoeker,

gemachtigde: mr. G.E. Sophia-Allendy,

tegen

de naamloze vennootschap

SCHOONMAAKBEDRIJF RICK N.V.,

gevestigd in Curaçao,

verweerster,

gemachtigde: mr. X.C.G. Bakhuis.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en Rick genoemd worden.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure is als volgt:

het verzoekschrift met producties van 23 mei 2018;
het verweerschrift met producties;
de behandeling ter zitting van 3 juli 2018;
de ter zitting door mr. Sophia-Allendy overgelegde producties.

1.2.

De uitspraak is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Tussen Rick en [verzoeker] is op 29 februari 2016 een overeenkomst tot stand gekomen.

2.2.

Op basis van deze overeenkomst haalde [verzoeker] vuilnis op bij klanten van Rick en bracht dit naar de vuilstort. [verzoeker] maakte hierbij gebruik van zijn eigen truck. Hij haalde het vuilnis op volgens een vast wekelijks schema. Een keer per week liet hij het schema van de daaraan voorafgaande week aftekenen door de bestuurder van Rick. Voor een en ander ontving [verzoeker] een vergoeding van NAf 800 per maand plus een vaste benzinevergoeding van NAf 390 per maand. Deze bedragen kreeg hij netto uitbetaald.

2.3.

In oktober 2017 is tussen [verzoeker] en de bestuurder van Rick een conflict ontstaan omtrent de inhouding door Rick van NAf 50 in verband met het feit dat twee cafés waar [verzoeker] normaal gesproken vuilnis ophaalt gesloten waren.

2.4.

Bij brief van 8 oktober 2017 heeft Rick aan [verzoeker] laten weten geen gebruik meer te zullen maken van zijn diensten. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

Mi mutibu di mi karta ta lo sigiente, mi tin un par di motibu dikon mi no ke sigui mas ku bo servicio:

Bo aktitut e manera ku bo ta papia ku mi

Bo ke pa bo so papia i kuminsa ku grita mentu

Ku menasa (lo mi wak) riba app.

I e manera di manda bo ta manda riba mi anto esey
nopor

Sindsdien heeft [verzoeker] niet meer voor Rick gewerkt.

2.5.

Bij brief van 7 november 2017 heeft de gemachtigde van [verzoeker] tegen het ontslag geprotesteerd en daarbij onder meer opgemerkt dat geen sprake is van een grond voor ontslag op staande voet, zodat Rick diende te beschikken over een ontslagvergunning.

3.Het geschil

3.1. [

verzoeker] verzoekt, samengevat, dat het gerecht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,

primair

1. te verklaren voor recht, dat de procedure voor ontslag belopen door gedaagde moet worden aangemerkt, als nietig;

2. gedaagde te veroordelen om met ingang van 9-10-2017, het loon van eiser door te betalen;

3. te bepalen dat het dienstverband op rechtsgeldige wijze zal worden beëindigd, beginnende vanaf 9-10-2017, aan de hand van de kantonrechter formule. Zulks verhoogd met de vertragingsrente op grond van artikel 1614q BW, als mede de wettelijke rente;

4. de arbeidsovereenkomst te ontbinden c.q. op te heffen op de datum, waarbij door gedaagde schriftelijke toestemming van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, arbeid en Welzijn heeft verkregen. Zulks onder toekenning van boven vermelde vergoeding. T.w.: vakantie dagen, salarissen, de rentes en de berekening van de kantonrechter formule;

subsidiar

1. te verklaren voor recht, dat het aan eiser gegeven ontslag nietig is;

2. gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen, een zodanige vergoeding, door U Gerecht naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen, zulks verhoogd met de wettelijke rente;

3. te bepalen dat het dienst verband op rechtsgeldige wijze zal worden beëindigd, beginnende vanaf 1 september 2001 aan de hand van de kantonrechter formule. Zulks verhoogd met de vertragingsrente op grond van artikel 1614q BW, als mede de wettelijke rente;

meer-subsidair

1. gedaagde te veroordelen om aan eiseres te betalen, de haar toekomende opzegtermijn en cessantia, verhoogd met de wettelijke rente;

2. te bepalen dat het dienst verband op rechtsgeldige wijze zal worden beëindigd, beginnende vanaf 1 september 2001 aan de hand van de kantonrechter formule. Zulks verhoogd met de vertragingsrente op grond van artikel 1614q BW, als mede de wettelijke rente;

3. de arbeidsovereenkomst te ontbinden c.q. op te heffen op de datum, waarbij door gedaagde schriftelijke toestemming van het Ministerie van Sociale Ontwikkeling, arbeid en Welzijn heeft verkregen. Zulks ander toekenning van boven vermelde vergoeding. T.w.: vakantie dagen, salarissen, de rentes en de berekening van de kantonrechter formule;

4. gedaagde voorts te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen: de griffierechten, alle kosten voortvloeiende uit de zegelbelasting-verordening en het honorarium van gemachtigde.

3.2.

Rick voert gemotiveerd verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.

4.De beoordeling

4.1.

De primaire vordering van [verzoeker] valt uiteen in vier onderdelen. De eerste twee onderdelen hebben klaarblijkelijk betrekking op een nietig ontslag en de gevolgen daarvan, de twee andere onderdelen strekken ertoe, althans zo begrijpt het gerecht de vorderingen, dat de arbeidsovereenkomst alsnog wordt ontbonden met toekenning aan [verzoeker] van een vergoeding. Het gerecht zal deze primaire vordering hierna beoordelen en daarbij tot de conclusie komen dat deze vorderingen grotendeels toewijsbaar zijn. Aan de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen komt het gerecht daarom niet toe.

4.2.

Aan de vorderingen ligt het standpunt ten grondslag dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een arbeidsovereenkomst betreft. Rick heeft dat standpunt bestreden. Het gerecht volgt het standpunt van [verzoeker] en overweegt daartoe het volgende.

4.3.

Op grond van artikel 7A:1613a BW is voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst vereist dat ingevolge de overeenkomst gedurende een zekere tijd arbeid wordt verricht tegen betaling en dat sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen. Op grond van artikel 7A:1613ca BW wordt vermoed sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst indien gedurende drie maanden wekelijks gedurende ten minste acht uren arbeid tegen beloning wordt verricht.

4.4.

In deze procedure staat vast dat aan de vereisten voor het rechtsvermoeden is voldaan: [verzoeker] heeft gedurende ongeveer anderhalf jaar enkele uren per dag werkzaamheden voor Rick verricht en hij is daarvoor betaald. Vermoed wordt dus dat de overeenkomst een arbeidsovereenkomst is.

4.5.

Dit vermoeden kan door Rick worden weerlegd. Zij heeft daartoe gewezen op het feit dat Rick bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik maakte van zijn eigen truck en dat zij Rick slechts heeft ingeschakeld omdat hij behoort tot de ruimere familiekring van de directeur van Rick. Na plaatsing door Rick van een advertentie voor een vuilnisophaler bleek dat [verzoeker] om werk verlegen zat en heeft zij hem het werk gegund. Ook heeft Rick aangevoerd dat zij [verzoeker] steeds netto heeft uitbetaald en dus geen loonbelasting heeft ingehouden, zoals in een verhouding tussen een werkgever en een werknemer gebruikelijk is. Ten slotte heeft Rick erop gewezen dat [verzoeker] slechts enkele uren per dag voor haar werkte en dat hij nog andere klanten had.

4.6.

Naar het oordeel van het gerecht kunnen deze feiten het rechtsvermoeden niet ontzenuwen.

4.7.

Dat [verzoeker] min of meer familie van de bestuurder van Rick is, staat niet aan het aannemen van een gezagsrelatie in de weg. Ook binnen een familie kan sprake zijn van een verhouding van werkgever en werknemer. In dit geval is [verzoeker] overigens geen naaste familie, maar wordt hij klaarblijkelijk via-via gerekend tot de familiekring. Bovendien is van belang dat Rick geen klus voor [verzoeker] heeft gezocht om hem uit de brand te helpen, maar zelf op zoek was naar iemand die voor haar afval bij klanten kon ophalen, waartoe zij zelfs een advertentie heeft geplaatst waarop [verzoeker] heeft gereageerd. Het gaat dus om reële arbeid waarbij Rick baat heeft gehad.

4.8.

Ook het feit dat [verzoeker] gebruik maakte van zijn eigen truck wijst niet zonder meer op het ontbreken van een gezagsrelatie, zeker niet als, zoals hier, de kosten van het gebruik van de eigen auto voor de uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden worden vergoed.

4.9.

Met Rick is het gerecht van oordeel dat een uitbetaling zonder inhouding van loonbelasting niet past bij een dienstverband. Doorslaggevend is dit niet. Het is primair de verantwoordelijkheid van de werkgever om loonbelasting af te dragen. Zijn afspraken met de werknemer staan daar in beginsel buiten. Niet gebleken is dat Rick met [verzoeker] heeft gesproken over een netto- of bruto-uitbetaling.

4.10.

De stelling dat [verzoeker] ook voor anderen rijdt is door [verzoeker] betwist en door Rick niet geconcretiseerd of onderbouwd. Wat daar overigens van zij, zelfs als dat zo is, dan draagt dat niet bij aan het ontzenuwen van het rechtsvermoeden. Vast staat immers dat [verzoeker] slechts enkele uren per dag voor Rick werkzaam was. Dat geeft ruimte om ook voor anderen werkzaam te zijn, al dan niet op basis van arbeidsovereenkomsten. Dat laat onverlet dat tussen [verzoeker] en Rick een arbeidsovereenkomst tot stand kan zijn gekomen.

4.11.

Verder zijn de volgende feiten van belang, die tijdens de zitting zijn komen vast te staan. De kosten van het afstorten van het afval bij Selikor zijn door Rick gedragen. Aanvankelijk bracht Selikor die kosten kennelijk bij [verzoeker] in rekening, omdat de truck op zijn naam staat, maar Rick heeft die kosten uiteindelijk voor haar rekening genomen en daartoe een afbetalingsregeling met Selikor gesloten. Voorts is gebleken dat [verzoeker] zijn werkzaamheden uitvoerde volgens een vast, klaarblijkelijk door Rick opgesteld, schema, dat [verzoeker] eens per week door de bestuurder van Rick moest laten aftekenen. Deze omstandigheden wijzen op een normale verhouding van werkgever en werknemer. In een zodanige verhouding ligt het immers voor de hand dat de werkgever de aan het werk gerelateerde kosten voor haar rekening neemt, omdat hij die in de regel zal doorberekenen aan zijn klant. Het feit dat [verzoeker] werkte volgens een vast schema dat door de bestuurder van Rick moest worden afgetekend, wijst erop dat Rick zeggenschap had over de door [verzoeker] uitgevoerde werkzaamheden. Zij bepaalde immers wanneer en bij wie en in welke volgorde het afval moest worden opgehaald. Dat [verzoeker] ook wel eens kon laten weten niet te komen werken, maakt geen verschil. Ook een werknemer kan immers vrij nemen. Overigens heeft [verzoeker] onbetwist gesteld dat het niet vaak gebeurde dat hij niet kwam werken, hetgeen ook blijkt uit het door hem overgelegde overzicht van betalingen.

4.12.

Nu Rick geen andere feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat het rechtsvermoeden van artikel 7A:1613ca BW is ontzenuwd, komt het gerecht niet toe aan (tegen)bewijslevering. Dit betekent dat de overeenkomst tussen [verzoeker] en Rick moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst.

4.13.

Bij brief van 9 oktober 2017 heeft Rick de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd. Een dergelijk ontslag op staande voet is alleen rechtsgeldig als sprake was van een dringende reden. Uit de in dit verband door Rick gestelde feiten kan echter niet worden afgeleid dat daadwerkelijk sprake was van omstandigheden die zodanig klemmend waren dat van haar niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog enige tijd voort te zetten. Het enkele feit dat er een woordenwisseling is ontstaan over het voornemen van Rick om [verzoeker] minder uit te betalen en dat [verzoeker] zich daarbij mogelijk onheus heeft geuit, is daarvoor onvoldoende. Rick heeft verder in haar verweerschrift of ter zitting de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven niet toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat zij als werkgever het bestaan van een dringende reden moet bewijzen. Van een dringende reden voor een ontslag op staande voet is daarom geen sprake.

4.14.

Dit betekent dat het ontslag nietig is en dat het dienstverband nog bestaat. Nu [verzoeker] zich al korte tijd na het ontslag beschikbaar heeft gehouden voor het werk, is Rick verplicht om het salaris van NAf 800 door te betalen. Daartoe zal Rick worden veroordeeld. Wel ziet het gerecht aanleiding de loonvordering te matigen, nu uit de bespreking van de zaak ter zitting genoegzaam is gebleken dat onverkorte toewijzing tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Enerzijds is van belang dat een aanzienlijke periode is verstreken tussen het inroepen van de nietigheid en het starten van de onderhavige procedure, terwijl [verzoeker] blijkens zijn verklaring ter zitting door middel van “jobs hier en daar” in zijn levensonderhoud heeft voorzien, en anderzijds heeft Rick onbetwist gesteld dat zij een klein bedrijf is en geen financiële ruimte heeft. De loonvordering zal worden gematigd tot een periode van zes maanden. Vanwege dezelfde omstandigheden zal de wettelijke verhoging worden gematigd tot nihil. De wettelijke rente is wel toewijsbaar.

4.15.

Zoals onder 4.1 overwogen, verzoekt [verzoeker] tevens ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hoewel [verzoeker] dit verzoek niet heeft onderbouwd, ziet het gerecht geen beletsel voor toewijzing ervan, nu immers ook uit de stellingen van Rick moet worden afgeleid dat zij zich niet tegen ontbinding verzet. Voor toekenning van een vergoeding ziet het gerecht echter geen grond. [verzoeker] heeft niet weersproken dat hij zich bij gelegenheid van de woordenwisseling op 8 oktober 2017 onheus tegenover de bestuurder van Rick heeft uitgelaten. Bovendien is inmiddels veel tijd verstreken waarover [verzoeker] wel aanspraak heeft op salaris, maar geen arbeid heeft verricht. Ten slotte geeft ook de (beperkte) lengte van het dienstverband geen aanleiding om een vergoeding toe te kennen.

4.16.

In het kader van het einde van de arbeidsovereenkomst dient Rick een eindafrekening op te stellen. Het gerecht zal in dit verband geen veroordeling in deze beschikking opnemen, dus ook niet voor wat betreft de door [verzoeker] genoemde vakantiedagen, omdat hij geen feiten heeft gesteld die tot een verantwoorde beslissing op dat punt kunnen leiden.

4.17.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Rick worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 50 voor griffierecht, NAf 50 voor zegelkosten en NAf 1.000 voor salaris.

5.De beslissing

Het gerecht:

5.1.

verklaart voor recht dat het ontslag van 8 oktober 2017 nietig is;

5.2.

veroordeelt Rick tot betaling aan [verzoeker] van het loon van NAf 800 per maand met ingang van 9 oktober 2017 tot een maximum van zes maanden, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de eerste dag van de maand volgend op die waarover het loon verschuldigd is tot aan de dag van voldoening;

5.3.

ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van heden;

5.4.

veroordeelt Rick in de proceskosten van [verzoeker], begroot op NAf 1.100;

5.5.

verklaart deze beschikking voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2018.