Uitspraak
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Afdeling Civiel
Zaaknummer: CUR202102493
Datum uitspraak: 15 september 2021
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap
SOUTH AMERICAN INTERNATIONAL BANK CURAÇAO N.V.,
gevestigd te Curaçao,
eiseres,
gemachtigde: mr. H.W. Braam,
tegen
de naamloze vennootschap
SAPPHIRE CURAÇAO N.V.,
SAPPHIRE CURAÇAO N.V.,
de vennootschap naar het recht van Cyprus
BRIVIO LIMITED,
BRIVIO LIMITED,
domicilie gekozen hebbende te Curaçao,
gedaagden,
gemachtigde: mrs. R.B. van Hees en N.R.V. Soeltaansingh.
Partijen zullen hierna SAI Bank, Sapphire en Brivio worden genoemd.
1.Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het inleidend verzoekschrift met producties ingediend op 7 september 2021;
- de voor en tijdens de mondelinge behandeling namens SAI Bank nader overgelegde producties;
- de namens Sapphire en Brivio overgelegde (veertien) producties;
- de behandeling van 14 september 2021, waarbij namens SAI Bank de heer
[naam 1], bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, is verschenen en namens Sapphire en Brivio mevrouw [naam 2], bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd, is verschenen. De gemachtigden hebben, conform hun overgelegde pleitaantekeningen, het woord gevoerd en, evenals de beide andere aanwezigen, vragen van de rechter beantwoord.
[naam 1], bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, is verschenen en namens Sapphire en Brivio mevrouw [naam 2], bijgestaan door hun gemachtigden voornoemd, is verschenen. De gemachtigden hebben, conform hun overgelegde pleitaantekeningen, het woord gevoerd en, evenals de beide andere aanwezigen, vragen van de rechter beantwoord.
1.2
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 15 september 2021 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2.De feiten
2.1
In de procedure met zaaknummer CUR202003748 tussen Sapphire, Intelligent Innovations N.V. en Brivio als eisers en SAI Bank als gedaagde zijn partijen tijdens de mondelinge behandeling op 7 oktober 2020 een regeling overeengekomen die na afloop van die zitting in een vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) schriftelijk is vastgelegd. Het proces-verbaal van de zitting van 13 oktober 2020 luidt als volgt:
“[…]
Partijen zijn tijdens de mondelinge behandeling op 7 oktober 2020 […] een regeling overeengekomen, die na afloop van de zitting is vastgelegd.
De vaststellingsovereenkomst is op 13 oktober 2020 aan het gerecht gemaild en aan dit proces-verbaal gehecht.
De zaak wordt geroyeerd.
Deze vaststellingsovereenkomst levert een executoriale titel op.
[…]”
2.2
Een herstelproces-verbaal van 14 oktober 2020 in die onder 2.1 bedoelde procedure luidt als volgt:
“[…]
Aan het proces-verbaal van 13 oktober 2020 is de door eisers op 13 oktober 2020 aan het gerecht gemailde vaststellingsovereenkomst gehecht. Per e-mail van 14 oktober 2020 hebben verzoekers het gerecht geïnformeerd dat zij een onvolledige overeenkomst hebben overgelegd, nu deze niet de handtekening van de vertegenwoordiger van gedaagde omvat en hebben zij alsnog de door alle partijen ondertekende overeenkomst als bijlage bijgevoegd.
Het proces-verbaal van 13 oktober wordt hersteld in die zin dat de tweede alinea komt te luiden:
De vaststellingsovereenkomst is op 14 oktober 2020 aan het gerecht gemaild en aan dit proces-verbaal gehecht.
Voor het overige blijft het proces-verbaal ongewijzigd.
[…]”
2.3
De overeenkomst luidt, voor zover voor de beoordeling van belang:
“[…]
PARTIJEN ZIJN HET VOLGENDE OVEREENGEKOMEN
1. SCHIKKING
Betalingen door de Bank
1.1.
De Bank zal aan ieder van Brivio, Sapphire en Intelligent het op hun bankrekening aanwezige saldo uitbetalen, minus EUR 150 aan closing fee per rekeninghouder, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 3 juli 2020. Dat betekent dat de Bank de volgende bedragen zal overmaken:
a. Aan Brivio: EUR 3.067.254,26 […]
b. Aan Sapphire: EUR 1.792.133,06 […]
c. Aan Intelligent: EUR 500.524,30 […]
1.2.
Partijen komen daarnaast overeen dat de Bank aan ieder van Brivio, Sapphire en Intelligent de buitengerechtelijke incassokosten, griffierechten, advocaatkosten en betekeningskosten als gevorderd in het verzoekschrift, vergoedt. Dit betekent dat de bank in aanvulling op de bedragen genoemd in artikel 1.1 de volgende bedragen zal overmaken:
[…]
1.3.
De Bank draagt er zorg voor dat de hierboven in artikel 1.1 en 1.2 opgenomen bedragen uiterlijk op 28 oktober 2020 door Brivio, Sapphire en Intelligent zijn ontvangen […]
Boete
1.4.
Indien de hierboven in artikel 1.1 en 1.2 genoemde bedragen op 28 oktober 2020 niet volledig zijn bijgeschreven op de in artikel 1.3 genoemde bankrekening, heeft ieder van Brivio, Sapphire en Intelligent recht op een contractuele, direct opeisbare, niet voor verrekening vatbare en executeerbare boete.
1.5.
Deze boete is derhalve verschuldigd met ingang van 29 oktober 2020, en bedraagt:
a. voor Brivio: EUR 3.000 per dag voor iedere dag dat de Bank geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan haar verplichtingen neergelegd in de artikelen 1.1.a, 1.2.a, 1.3 en 1.4;
b. voor Sapphire: EUR 2.000 per dag voor iedere dag dat de Bank geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan haar verplichtingen neergelegd in de artikelen 1.1.b, 1.2.b, 1.3 en 1.4;
c. voor Intelligent: EUR 1.500 per dag voor iedere dag dat de Bank geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan haar verplichtingen neergelegd in de artikelen 1.1.c, 1.2.c, 1.3 en 1.4.
[…]”
2.4
SAI Bank heeft aan Sapphire, Brivio en Intelligent de hoofdsommen, kosten en rente volledig voldaan, aan Sapphire op 27 juni 2021 en aan Brivio op 28 juni 2021.
2.5
Omdat SAI Bank de betalingen waartoe zij zich in de overeenkomst heeft verbonden, niet tijdig heeft verricht, hebben Sapphire en Brivio aan SAI Bank de boete aangezegd, die wat betreft Sapphire een bedrag van EUR 544.000,- beloopt en wat betreft Brivio een bedrag van EUR 816.000,-.
2.6
Sapphire en Brivio wensen deze boetes te verhalen middels openbare verkoop van de inboedel van het kantoor van SAI Bank. Die openbare verkoop is aangezegd tegen 16 september 2021.
3.Het geschil
3.1
SAI Bank vordert dat het gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair: Sapphire en Brivio zal bevelen de aangevangen executie ter zake van de in de overeenkomst opgenomen boetes, te staken dan wel Sapphire en Brivio zal verbieden om op grond van de boetes als vermeld in de overeenkomst executoriale maatregelen ten laste van SAI Bank te nemen;
subsidiair: Sapphire en Brivio zal bevelen de aangevangen executie ten laste van SAI Bank te staken voor zover de aan SAI Bank in rekening gebrachte rente een bedrag van 18% per jaar overschrijdt/overstijgt dan wel Sapphire en Brivio zal verbieden ten laste van SAI Bank executoriale maatregelen te nemen voor zover de aan SAI Bank in rekening gebrachte rente een bedrag van 18% per jaar overschrijdt/overstijgt;
met veroordeling van Sapphire en Brivio hoofdelijk in de kosten van deze procedure.
3.2
Aan deze vordering legt SAI Bank het volgende ten grondslag.
SAI Bank is aangewezen op correspondent banken om betalingen te verrichten. SAI Bank heeft enkele malen geprobeerd gelden over te maken naar Sapphire en Brivio, maar dat is als gevolg van een gebrek aan medewerking van de kant van correspondent banken niet gelukt. Daarom doet SAI Bank een beroep op artikel 611d Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
Het lijkt erop dat de boetes bedoeld in de overeenkomst, eenzelfde strekking hebben als een dwangsom en daarom zijn deze in strijd met het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv dat bepaalt dat geen dwangsom kan worden opgelegd in geval van de veroordeling tot betaling van een geldsom. De boetes zijn daarom in strijd met de wet en SAI Bank heeft dus geen boetes verbeurd.
Bij de veroordeling tot betaling van een geldsom is de “boete/dwangsom” reeds verdisconteerd in de rente die verschuldigd wordt. De veroordeling tot betaling van een geldbedrag kan worden afgedwongen middels rente, vandaar dat volgens artikel 611a lid 1 Rv geen dwangsom kan worden opgelegd in geval van de veroordeling tot betaling van een geldsom. De rente vervangt als het ware de “boete/dwangsom”.
Als de boete niet de strekking van een dwangsom zou hebben, kan de boete niet anders worden gezien dan als een boeterente. De overeengekomen boeterente komt neer op 37% per jaar en moet dan ook als een woekerrente worden aangemerkt. Dat is in strijd met de goede zeden en derhalve nietig. Een woekerrente kan niet worden geconverteerd in een rente(percentage) dat wel mag worden overeengekomen. Als dat laatste anders zou zijn, is een rentepercentage van 10% redelijk.
Voor matiging bestaat alle grond nu Sapphire en Brivio niet hebben aangetoond dat zij schade hebben geleden of nadeel ondervonden als gevolg van de niet-tijdige betaling van de hoofdsommen (met kosten en rente).
In de inmiddels aanhangig gemaakte hoofdzaak zal moeten worden uitgemaakt of SAI Bank de boete verschuldigd is en in hoeverre die voor matiging in aanmerking komt. Tot de uitspraak in de bodemzaak dient, gelet op de wederzijdse belangen van partijen, de status quo te worden gehandhaafd.
3.3
Sapphire en Brivio voeren gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van SAI Bank in de proceskosten.
3.4
Op de stellingen van partijen, voor zover relevant, zal onder de beoordeling worden ingegaan.
4.De beoordeling
4.1
Het staat vast, nu zij dat niet weerspreekt, dat SAI Bank de bedragen die zij ingevolge de overeenkomst aan Sapphire en Brivio (en Intelligent) diende te betalen, niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op de in de vaststellingsovereenkomst bepaalde datum 28 oktober 2020, heeft voldaan.
4.2
De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. SAI Bank is een professionele partij, die bij het aangaan van de overeenkomst rechtskundige bijstand had. SAI Bank heeft zich (in artikel 1.3 van de overeenkomst) onvoorwaardelijk ertoe verbonden dat de in artikel 1.1 en 1.2 bedoelde bedragen uiterlijk op 28 oktober 2020 door Brivio, Sapphire en Intelligent zouden zijn ontvangen. Indien zij voor het verrichten van de betalingen de medewerking van derden nodig had en die derden die medewerking niet (tijdig) hebben verleend, komt dat - als uitgangspunt - voor haar risico. Feiten en omstandigheden die maken dat van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken, zijn gesteld noch gebleken. Een beroep op het gebrek aan medewerking van de kant van de correspondent banken kan SAI Bank daarom niet baten.
4.3
De stelling van SAI Bank dat de in de overeenkomst opgenomen boete in strijd is met het bepaalde in artikel 611a lid 1 Rv, gaat niet op, waartoe het volgende wordt overwogen. Artikel 611a e.v. Rv heeft uitsluitend betrekking op de geldsom, dwangsom genaamd, waartoe de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij kan veroordelen voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, en niet op de boete. Een boete kan een partij verschuldigd worden op grond van een contractueel beding – hetgeen ook in onderhavige zaak het geval is – en heeft, in artikel 6:91-6:94 BW, een eigen wettelijk regime. Dat zowel de dwangsom als de boete ertoe strekken de debiteur een prikkel tot nakoming te geven, maakt niet dat de boete gelijk te stellen is aan de dwangsom en ook niet dat deze de strekking van een dwangsom heeft. De bepaling in artikel 611a lid 1, laatste zin Rv dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, geldt dan ook uitsluitend ten aanzien van de dwangsom en niet ten aanzien van de boete. Geen bepaling verbiedt aan de niet-nakoming van een contractuele verbintenis tot betaling van een geldsom een boete te verbinden.
De boete is dan ook rechtsgeldig overeengekomen.
4.4
Evenzeer onjuist is – in elk geval wat betreft de boete – de stelling van SAI Bank dat bij de veroordeling tot betaling van een geldsom de boete/dwangsom reeds is verdisconteerd in de rente en dat de rente als het ware de boete/dwangsom vervangt. Het is eerder andersom: volgens artikel 6:92 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) treedt hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Wettelijke rente is een vorm van schadevergoeding. Artikel 6:119 BW Pro strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente. Een boetebeding treedt dus in de plaats van schadevergoeding, waaronder wettelijke rente. Deze bepaling is overigens van regelend recht en partijen kunnen daarvan dus contractueel afwijken.
4.5
Anders dan SAI Bank aanvoert, kan de boete niet worden beschouwd als een boeterente, waarop de regels met betrekking tot rente van toepassing zijn. Een boete(bedrag), ongeacht de omvang daarvan, kan dan ook niet worden gelijkgesteld aan (woeker)rente en de op dat uitgangspunt door SAI Bank gebaseerde conclusies (nietigheid, strijd met de goede zeden) gaan daarom niet op. Wel kan volgens artikel 6:94 lid 1 BW Pro op verlangen van de schuldenaar de rechter, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Deze maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207 en Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). SAI Bank heeft in dit verband onvoldoende gesteld om met voldoende mate van zekerheid te kunnen concluderen dat en zo ja in hoeverre de bodemrechter het boetebedrag zal matigen.
4.6
Overigens resteert, zoals Sapphire en Brivio terecht hebben aangevoerd, ook bij matiging van de boete tot bijvoorbeeld 10% van de hoofdsom, hetgeen SAI Bank alleszins redelijk heeft genoemd, een aanzienlijke vordering.
4.7
Op grond van al het bovenstaande dienen de vorderingen te worden afgewezen. Een belangenafweging tussen partijen kan niet tot een andere uitspraak leiden. Het is voorstelbaar dat de aangekondigde veiling tot reputatieschade van SAI Bank kan leiden, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, maar het daartegenover staande belang van Sapphiro en Brivio om verhaal te vinden voor hun vordering moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter zwaarder wegen. Bij deze afweging speelt mede een rol dat, volgens de door Sapphiro en Brivio overgelegde en door SAI Bank onweersproken gebleven tijdlijn, de veiling reeds eerder in november 2020 en vervolgens in maart 2021 is aangekondigd en telkens na een deelbetaling is uitgesteld, terwijl SAI Bank tot aan de dag van de mondelinge behandeling in onderhavige procedure geen bodemzaak aanhangig heeft gemaakt.
4.8
Als in het ongelijk gestelde partij zal SAI Bank worden veroordeeld in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van Sapphire en Brivio en tot aan dit vonnis begroot op NAf 1.500,- wegens salaris gemachtigde.
5.De beslissing
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
wijstde vorderingen van SAI Bank
af;
af;
veroordeeltSAI Bank in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van Sapphire en Brivio en tot aan dit vonnis begroot op NAf 1.500,- wegens salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. O. Nijhuis, rechter, en op 15 september 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 17 september 2021.