Uitspraak
Registratienrs. AR 881/09 – H. 71/11
Uitspraak: 1 november 2011
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
de naamloze vennootschap ORCO BANK N.V.,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres, thans appellante,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en J.G.J. Schelling,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1]
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagden, thans geïntimeerden,
procederend in persoon.
Partijen worden hierna aangeduid met Orco Bank en [geïntimeerden] Geïntimeerde onder 1 wordt aangeduid met [geïntimeerde sub 1].
1. Verder verloop van de procedure
1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 14 juni 2011.
1.2. Op 9 augustus 2011 heeft Orco Bank een akte, met productie, genomen.
1.3. Partijen hebben wederom om vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
2. Ontvankelijkheid
2.1. Blijkens de door Orco Bank overgelegde akte van appel, met het stempel ‘20 september 2010’ is het appel tijdig ingesteld.
2.2. Orco Bank is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep.
3. De grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan
Het GEA heeft in het bestreden vonnis onder 2 feiten vastgesteld. De juistheid van deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.
5. Beoordeling
5.1. Het gaat hier om de toepassing van artikel 1:88 BW Pro, voorzover hier van belang, luidend:
1. Een echtgenoot behoeft de toestemming van de andere echtgenoot voor de volgende rechtshandelingen:
(…)
c. overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt;
(…)
(…)
4. Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.
(…)
<i>Uitzondering van lid 1 onder c (‘anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf’)</i>
5.2. Het woord ‘in’ is hier letterlijk te nemen: de toepassing van de bepaling is beperkt tot overeenkomsten van borgtocht e.a., waarvan het aangaan de uitoefening vormt van beroep of bedrijf. Een <i>verband</i> met bedrijf of beroep is niet voldoende (HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53, <i>Bokking v. Speelman</i>). Het moet gaan om een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder <i>c</i> die voor het beroep en bedrijf <i>kenmerkend</i> is in deze zin dat zij in de normale uitoefening daarvan pleegt te worden verricht (HR 31 mei 1991, NJ 1991, 777, <i>Fiets-O-Fit v. mr. Knook</i>). Dat het belang van de vennootschap of van enig ander bedrijf met de zekerheidsstelling werd gediend, is onvoldoende (HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336, <i>Scharbaay v. Aruba Bank</i>). Wat betreft borgtochten, aangegaan door een directeur en enig of groot aandeelhouder van een besloten vennootschap, is geoordeeld dat zij niet vallen onder de uitzondering onder c, tenzij het aangaan daarvan `voor het eigen beroep van de direkteur-aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied´ (HR 22 september 1995, NJ 1996, 521, <i>Nico Pessers v. Spakman</i>).
5.3. Het Hof is met het GEA van oordeel dat in casu aan deze eisen voor toepassing van de uitzondering niet is voldaan. Onjuist is de zijdens Orco Bank voorgedragen stelling (pleitaantekeningen in hoger beroep, p. 2-3) dat het in de formulering van de uitzondering in lid 1 onder <i>c</i> niet gaat om de borgstelling e.a., maar om de rechtshandeling waarvoor de borgstelling e.a. werd verleend.
<i>Uitzondering van lid 4</i>
5.4. Kan in casu worden gezegd dat de borgstelling geschiedde ‘door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap’?
5.5. In casu bestaat de bijzonderheid dat Immanent Through Certitude C.V. (ITC), de hoofdschuldenaar ten behoeve waarvan [geintimeerde sub 1]zich borg gesteld heeft, een <i>commanditaire vennootschap</i> is en niet, zoals de tekst van lid 4 verlangt, een <i>naamloze vennootschap of besloten vennootschap</i>.
5.6. Wel is [geintimeerde sub 1]bestuurder van en heeft hij ‘alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen’ van Erweka Consultancy & Managemant N.V. (Erweka), welke naamloze vennootschap de enig beherend vennoot is in ITC.
5.7. Ten aanzien van de situatie dat er <i>tussengeschakelde</i> vennootschappen zijn tussen de echtgenoot en de NV/BV-hoofdschuldenaar is in HR 11 juli 2003, LJN: AF7513, NJ 2004, 173, <i>Kelders v. Fortis</i> het volgende overwogen (rov. 3.6):
‘In het licht van de (…) wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW Pro [lid 4 BW van de Nederlandse Antillen, thans Curaçao; <i>Hof</i>] moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW Pro [lid 4 BWNA; <i>Hof</i>] stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid Pro 5 [lid 4 BWNA; <i>Hof</i>] is gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.’
5.8. Met betrekking tot artikel 7:857 BW Pro geldt hetzelfde (HR 26 januari 2007, NJ 2007, 74, <i>Steins v. ING</i>).
5.9. Ook bij <i>certificering</i> van de aandelen in de NV/BV-hoofdschuldenaar via een stichting kan lid 4 toepassing vinden. In HR 8 oktober 2010, LJN: NB1402, NJ 2011, 30, <i>X. v. SNS Bank</i>, is overwogen (rov. 3.6):
‘Anders dan het middel ingang wil doen vinden, biedt de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:88 BW Pro (…) geen steun voor de lezing dat de wetgever het geval van certificering van aandelen als noodzakelijk leidende tot een ingewikkelde vennootschapsstructuur, zonder meer buiten het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid Pro 5 (lid 4 BW van de Nederlandse Antillen, thans Curaçao; <i>Hof</i>) heeft willen houden. Veeleer blijkt dat de wetgever een uitgebreidere regeling – waarin, wat betreft de inrichting van de vennootschap, met verschillende mogelijkheden rekening wordt gehouden – niet nodig heeft geoordeeld op de grond dat vennootschappen als waarop de onderhavige bepaling ziet, zelden gecompliceerd van structuur zullen zijn. Uit deze, met het oog op de praktijk gemotiveerde keuze voor een eenvoudige regeling, kan niet worden afgeleid dat inrichtingsvormen waarmee, blijkens de ontstaansgeschiedenis, in lid 5 [lid 4 BWNA; <i>Hof</i>] geen rekening is gehouden, bij voorbaat aan toepassing van deze uitzonderingsbepaling in de weg staan. Beoordeeld zal moeten worden (…) of in voorkomend geval de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt. Nu het hof (…) heeft vastgesteld dat X., op het moment dat hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond, (enig) bestuurder van de B.V. en enig bestuurder van de stichting was, alsmede, naar het kennelijk heeft aangenomen, certificaathouder, is het hof terecht van oordeel geweest dat is voldaan aan de vereisten van art. 1:88 lid Pro 5 [lid 4 BWNA; <i>Hof</i>]. Door zijn positie als enig bestuurder van de stichting (zijnde de enig aandeelhoudster van de B.V.) tevens certificaathouder, heeft X. zijn zeggenschap binnen de B.V. alsmede zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de B.V. immers behouden. In zoverre onderscheidt het onderhavige geval zich niet van het geval van indirecte zeggenschap die aan de orde was in het (…) arrest van 2003.
Nu voorts niet kan worden gesproken van een complexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerd via een stichting, moet het in overeenstemming met de strekking van art. 1:88 lid Pro 5 [lid 4 BWNA; <i>Hof</i>] worden geoordeeld de rechtsgeldigheid van een in privé aangegane verbintenis als de onderhavige, niet te onderwerpen aan toestemming van de echtgenote.’
5.10. In het midden kan blijven of ook in casu kan worden geoordeeld dat ‘de handelend echtgenoot zo nauw verbonden is met de onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer kan gelden, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbindt’ (zie het citaat onder 5.9 uit het arrest <i>X. v. SNS bank</i>), aangezien het naar het oordeel van het Hof te ver gaat om de werking van artikel 1:88 lid 4 BW Pro zodanig op te rekken dat het artikel ook toepassing vindt op de situatie dat niet een NV of BV hoofdschuldenaar is, maar een commanditaire vennootschap, waarin de NV of BV enig beherend vennoot is, zoals in casu. Hier kan <i>niet</i> worden gezegd dat de bewoordingen van artikel 1:88 lid 4 BW Pro zich daartegen niet verzetten (zie het citaat onder 5.7 slot gegeven uit het arrest <i>Kelders v. Fortis</i>).
5.11. In dit verband houde men in het oog dat artikel 1:88 BW Pro geen dekkende bescherming biedt. Er zijn rechtshandelingen denkbaar, zoals geldlening, die in het artikel niet genoemd zijn, maar waaraan in het concrete geval grote risico's kleven. In de woorden van HR 19 november 1993, NJ 1994, 259, <i>Willems v. Coöperatieve Raiffeisen Boerenleenbank</i>, en HR 29 november 2002, NJ 2003, 152, <i>Zijlstra v. Coöperatieve Rabobank</i>:
‘Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de [in art. 88 lid Pro 1] genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, indien de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt.’
5.12. Aan de vraag of voldaan is aan het vereiste dat de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht wordt niet toegekomen.
<i>Besluit</i>
5.13. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Orco Bank faalt. Het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Orco Bank dient de kosten van deze procedure in hoger beroep te dragen.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt de Orco Bank in de kosten van deze procedure aan de zijde van Kuiper e.a. gevallen en tot op heden begroot op NAF. 243,88 aan betekeningskosten.
Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 1 november 2011 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.