ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ4843 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van z...

Uitspraak

Burgerlijke zaken 2013 Beschikking no.:

Datum beschikking: 5 maart 2013

Registratienummer: Ghis 55769 – HAR 28/12

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Beschikking in de zaak van:

1. Stephen Michael Wilson,

wonende te New York, Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: Wilson,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht BRW Engineering Ltd.,

gevestigd op de Kaaiman Eilanden,

hierna te noemen: BRW,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht WIS Partners L.P.,

gevestigd te Bermuda,

hierna te noemen: WIS Partners,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht Core Software Technology Inc.,

gevestigd te Californië, Verenigde Staten van Amerika,

hierna te noemen: CST,

5. dr. Patrick Rosenbaum,

wonende te Israel,

hierna te noemen: Rosenbaum.

6. de rechtspersoon naar vreemd recht Top Down Partners LCC,

gevestigd te Nevada, Verenigde Staten van Amerika,

7. dr. Joel Levine,

wonende te Californië, Verenigde Staten van Amerika,

8. de rechtspersoon naar vreemd recht IDI SCA,

gevestigd te Frankrijk,

hierna te noemen: IDI,

9. de rechtspersoon naar vreemd recht U.S. Bancorp Investments Inc. ,

gevestigd te Minnesota, Verenigde Staten van Amerika,

10. de rechtspersoon naar vreemd recht Magma International Services Ltd.,

gevestigd te Zwitserland,

11. Haim Yifrah,

wonende te Israel,

alle in deze zaak domicilie kiezende te Curaçao,

verzoekers,

hierna gezamenlijk te noemen: Wilson c.s.,

gemachtigden: mr. J.M.R.S. van Eps en mr. M.D. van den Brink,

tegen:

de naamloze vennootschap ImageSat International N.V.,

gevestigd te Curaçao,

verweerster,

hierna te noemen: ImageSat,

gemachtigde: mr. C. de Bres,

met als belanghebbenden:

1. de rechtspersoon naar vreemd recht Israel Aerospace Industries Ltd.,

gevestigd te Israel,

hierna te noemen: IAI,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht Elbit Systems Electro-Optics Elop Ltd.,

gevestigd althans kantoorhoudende te Israel,

hierna te noemen: Elop,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht Elbit Systems Ltd.,

gevestigd althans kantoorhoudende te Israel,

hierna te noemen: Elbit, en gezamenlijk met Elop te noemen: Elbit c.s.,

alle in deze zaak domicilie kiezende te Curaçao,

gemachtigde: mr. K. Frielink.

1. Verloop van de procedure

1.1 Voor het verloop van het geding verwijst het Hof in de eerste plaats naar zijn beschikkingen in deze zaak van 29 juni 2012 en 25 september 2012.

1.2 Bij de beschikking van 29 juni 2012 heeft het Hof - voor zover hier van belang - het verzoek van Wilson c.s. tot het treffen van voorlopige voorzieningen afgewezen.

1.3 Bij de beschikking van 25 september 2012 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om een aanvullend verzoekschrift onderscheidenlijk aanvullende verweerschriften in te dienen.

1.4 Op 30 oktober 2012 hebben Wilson c.s. een aanvullend verzoekschrift met producties ingediend. Op 11 december 2012 hebben ImageSat, IAI en Elbit c.s. elk een aanvullend verweerschrift met producties ingediend.

1.5 Ten behoeve van de behandeling op 23 januari 2013 hebben Wilson c.s., ImageSat en IAI aanvullende producties ingediend.

1.6 Bij de behandeling op 23 januari 2013 zijn zijdens partijen dezelfde personen verschenen als bij de behandeling op 6 juni 2012, alsmede Rosenbaum in persoon en, namens Wilson c.s., mr. R.F. van den Heuvel en namens ImageSat mr. M. Noordhoek. Partijen zijn gehoord, waarbij pleitnota’s zijn voorgedragen en overgelegd. Bij die gelegenheid heeft ImageSat verzocht te bepalen dat het verzoek van Wilson c.s. niet op redelijke grond is gedaan en te bepalen dat verzoekers de directe kosten van ImageSat dienen te vergoeden. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal zich bij de stukken bevindt.

1.7 Beschikking is bepaald op heden.

2. Feiten

2.1 Voor de in deze zaak relevante feiten verwijst het Hof in de eerste plaats naar hetgeen onder 2 van de beschikking van 29 juni 2012 is opgenomen. In de onderhavige beschikking zullen dezelfde definities worden gehanteerd als in die eerdere beschikking. Aan de te dezen relevante feiten kan het volgende worden toegevoegd.

2.2 In november 2011 hebben nagenoeg alle Pegasus Investeerders de door hen gehouden, door ImageSat uitgegeven secured convertible notes aan IAI verkocht voor een bedrag van ongeveer $ 95 miljoen. Dit bedrag vertegenwoordigde een - per investeerder variërende - discount van 15% a 20% van de nominale waarde van de hoofdsom (inclusief opgelopen rente) van de betrokken notes. Er zijn thans nog twee kleinere tot de Pegasus Investeerders behorende partijen die noteholder zijn van ImageSat. De Pegasus Investeerders zijn alle wel aandeelhouder van ImageSat gebleven. Zij houden thans gezamenlijk circa 9,5% van haar aandelen.

IAI heeft sinds de verwerving van de notes de status van "Purchaser Representative" als bedoeld in 2.9 van de SA. De Purchaser Representative heeft onder meer de bevoegdheid om bepaalde belangrijke besluiten van (het bestuur van) ImageSat, zoals de benoeming van onafhankelijke bestuurders die hij niet "reasonably acceptable" acht, af te stemmen.

2.3 In april 2012 heeft (de controller van) ImageSat geconstateerd dat haar boekhouder sinds 2006 fraude had gepleegd, door het vervalsen van bankformulieren waarmee hij contant geld kon opnemen en door het aanbrengen van valse boekingen in de administratie om die opnamen te verbergen. In totaal bedraagt het verduisterde bedrag circa $ 2 miljoen. Doordat de gelden zijn onttrokken aan diverse budgetposten (financial expenses, operations, general & administrative en marketing) konden de onttrekkingen lange tijd, en ook voor de controlerende accountant Ernst & Young, onopgemerkt blijven. ImageSat heeft een onderzoek naar de fraude doen starten door een gespecialiseerde, externe forensisch accountant en heeft BDO Global ingeschakeld om een "fraud and embezzlement survey" bij ImageSat uit te voeren. Voorts heeft zij aangifte van fraude gedaan tegen de boekhouder en heeft zij een civiele schadevergoedingsprocedure jegens hem aangespannen. Wilson c.s. zijn per e-mail van 22 april 2012 en in een bestuursvergadering van 17 mei 2012 (derhalve na indiening van het inleidende verzoekschrift op 5 april 2012) over de fraude geïnformeerd.

2.4 In de in 2.10.1 van de eerdere beschikking van 29 juni 2012 bedoelde procedure voor de New York State Court tot selectie van de zogeheten onafhankelijke bestuurders van ImageSat is de volgende procedure gevolgd. De New York State Court bepaalde dat de aandeelhouders gedurende 20 dagen kandidaten konden voorstellen en dat vervolgens het bestuur van ImageSat 40 dagen de tijd had om een geïnformeerde keuze ("informed selection") uit deze kandidaten te maken. Wilson c.s. hebben op basis van informatie van de National Association of Corporate Directors 10 (Amerikaanse) kandidaten voorgedragen. IAI heeft 6 kandidaten voorgedragen die waren gevonden op basis van onder meer berichten van de Tel Aviv Stock Exchange, aanbevelingen van de Federation of Israeli Chambers of Commerce en websites zoals die van Dun & Bradstreet.

Het bestuur van ImageSat heeft vervolgens, met unanieme stemmen, een commissie van drie personen (Arzi, Miller en de Elop-bestuurder O. Erez) ingesteld om het aantal van 16 kandidaten tot maximaal zes terug te brengen. Uiteindelijk heeft de commissie unaniem vijf geschikte kandidaten geselecteerd, onder wie J.C. Adamson, J. Barnea en D. Kahn, die allen door middel van questionnaires te kennen hebben gegeven 'onafhankelijk' te zijn. Het bestuur van ImageSat heeft de vijf kandidaten in februari 2012 ontvangen waarna alle leden van het bestuur een lijst met drie voorkeurskandidaten hebben opgesteld, zij het dat Wilson niet meer dan twee kandidaten wilde noemen. Op basis van die lijsten bleek Adamson unaniem gekozen en bleven drie kandidaten met een gelijk aantal stemmen over. Nadat ImageSat's CEO A. Winter zich sterk voor een van deze drie kandidaten had uitgesproken, heeft Erez diens voorkeur gevolgd en zijn uiteindelijk Barnea en Kahn naast Adamson als onafhankelijke bestuurders geselecteerd.

2.5 Adamson is eind april 2012 benoemd (zie 2.10.2 van de beschikking van 29 juni 2012).

2.6 Wilson c.s. hebben ter zake van de benoeming van Barnea en Kahn een verbod gevraagd aan de New York State Court. Bij vonnis van 19 juli 2012 heeft de New York State Court dat verzoek afgewezen. De New York State Court overwoog daarbij, onder meer, als volgt:

"Section 3.6 [Hof: van de SA] provides that independent directors are to be selected by the Board, and approved by the shareholders. No other procedural requirements are required. The court will not draft provisions the contracting parties saw no need for. Additionally, it is almost universal practice that tha incumbent Board determines in the first instance whether new directors qualify as "independent." (...) In this case, the Board acted through a nominating committee. There is no indication in the [SA] that the parties intended to stray from this standard practice. Contrary to [Wilson c.s.'] assertions that "to satisfy Section 3.6, the process used to select ImageSat's independent directors must itself be an independent one rather than monopolized by a controlling shareholder." IAI's involvement in the nomination process was clearly anticipated at the time [de SA] was executed. Furthermore, New York and Delaware law also make clear that the involvement of an allegedly interested party in the selection of a director does not impair that director's independence."

Vervolgens heeft de New York State Court de bezwaren van Wilson c.s. nog separaat getoetst en geoordeeld dat onder zowel de New York, als de Delaware standaard toets voor de onafhankelijkheid van bestuurders (de "domination and control test") niet kan worden gezegd dat Barnea en Kahn niet onafhankelijk zijn. Ook onder de zogeheten SLC test, de NYSE test en de NASDAQ bepalingen zijn de beide nieuw te benoemen bestuurders als onafhankelijk te kwalificeren, aldus de New York State Court, en ook de door IAI en Elbit c.s. in december 2008 gesloten Indemnification Agreement, alsmede de omstandigheid dat IAI thans zichzelf als Purchaser Representative in de zin van de SA heeft aangewezen, brengt volgens hem daarin geen verandering. Wilson c.s. zijn - naar het Hof begrijpt - niet van die beslissing in hoger beroep gekomen.

2.7 Op 22 augustus 2012 zijn Barnea en Kahn naast Adamson tot bestuurder van ImageSat benoemd.

3. Beoordeling

Prealabele verweren

3.1 Elbit c.s. hebben in hun aanvullend verweerschrift en bij de behandeling op 23 januari 2013 nader betoogd dat de aan het enquêteverzoek van Wilson c.s. ten grondslag gelegde feiten die hebben plaatsgevonden vóór de datum waarop titel 8 van Boek 2 van het Burgerlijke Wetboek van Curaçao, de artikelen 2:270 BW e.v., in werking is getreden (1 januari 2012) niet kunnen meewegen bij de beoordeling van dat verzoek.

Het Hof blijft bij zijn in de beschikking van 29 juni 2012 onder 3.2 gegeven oordeel en voegt daaraan het volgende toe.

Boek 2 is onder de werking gebracht van de Landsverordening overgangsrecht nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Lvo Overgangsrecht NBW), en wel bij P.B. 2004, no. 16 (Invoeringslandsbesluit Boek 2 BW), inwtr. 1 maart 2004 (P.B., no. 19). Daarbij is een titel 2A Overgangsbepalingen in verband met Boek 2 ingevoegd in de Lvo Overgangsrecht NBW. Daarmee zijn ook de Algemene bepalingen van titel 1 van de Lvo Overgangsrecht NBW van toepassing op Boek 2, waaronder artikel 2 lid Pro 1, ingevolge welk artikellid onmiddellijke werking geldt. Artikel 1 van Pro de Lvo Overgangsrecht NBW bepaalt dat de Lvo Overgangsrecht NBW betrekking heeft op de in werking getreden bepalingen van alle boeken van het Burgerlijk Wetboek, zonder uitzondering voor Boek 2. Latere wijzigingen van Boek 2 vallen dan ook onder de werking van de Lvo Overgangsrecht NBW.

In de memorie van toelichting bij de wijzigingen van Boek 2 per 1 januari 2012 (hierna: MvT 2012) is opgenomen (Artikel II (Overgangsrecht)) dat de algemene regel is dat de nieuwe bepalingen vanaf de dag van invoering werking hebben (onmiddellijke werking) en dat aan deze regel in beginsel kan worden vastgehouden. Geen uitzondering is gemaakt voor de invoering van de voor alle rechtspersonen geldende enquêteregeling per 1 januari 2012. Zoals meermalen wordt uiteengezet in de MvT 2012 (Algemene Inleiding, Belangrijkste wijzigingen en aanvullingen onder (14), Artikelen 54 en 55, Titel 8 Algemeen) bevatte het Boek 2 van 2004 een voorloper van het enquêterecht in artikel 2:54 BW Pro, dat echter alleen voor de stichting gold. Gelet op de overgangsregeling bij de invoering van dit artikel 2:54 BW Pro werd de algemene regeling van ‘onmiddellijke werking’ door de wetgever destijds ook voldoende geacht.

Nu voor de enquêteregeling onmiddellijke werking geldt, en mede in aanmerking genomen dat er geen aanwijzingen zijn dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om het onderzoek van artikel 2:271 BW Pro bij voorbaat te beperken tot de periode na de invoering van de enquêteregeling, gaat het Hof ervan uit dat feiten die zich hebben voorgedaan vóór de invoering van de enquêteregeling in beginsel (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van artikel 2:271 BW Pro een onderzoek te bevelen. Het Hof ziet in de onderhavige zaak – in dit stadium van de procedure, waarin ter beoordeling staat of het enquêteverzoek zal worden toegewezen of afgewezen – geen aanleiding om dergelijke feiten buiten beschouwing te laten. In zoverre faalt het betoog van Elbit c.s. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het op grond van artikel 2:271 lid 1 BW Pro ook overigens discretionaire bevoegdheid heeft om het onderzoek te beperken tot bepaalde onderwerpen en/of een bepaald tijdvak en dat daarnaast het bepaalde in artikel 15 van Pro de Lvo Overgangsrecht NBW geldt.

3.2.1 Nu Wilson c.s. ter terechtzitting van 23 januari 2013 hebben verklaard dat verzoeker sub 11, H. Yifrah, zoals ImageSat heeft gesteld, geen aandelen in het kapitaal van de vennootschap houdt, zal het Hof het verzoek niet ontvankelijk verklaren voor zover het is gedaan door Yifrah. Tussen partijen is niet in geschil dat de overige verzoekers gezamenlijk voldoen aan het vereiste van artikel 2:272 BW Pro.

3.2.2 ImageSat en IAI hebben gesteld dat ook CST niet in haar verzoek kan worden ontvangen omdat zij haar recht tot het instellen van een procedure als de onderhavige heeft verwerkt door in april 2006 de Release te ondertekenen (zie 2.20 van de beschikking van 29 juni 2012).

Dit betoog onderschrijft het Hof niet, reeds nu niet bij voorbaat en zonder méér met de nodige zekerheid kan worden vastgesteld dat de Release niet onder invloed van “fraud” (als bedoeld in de Release) van de kant van IAI en/of Elbit c.s. (dan wel de Pegasus Investeerders) tot stand is gekomen.

3.3 Elbit c.s. hebben voorts als prealabel verweer gesteld dat (rechts)handelingen en feiten die hebben plaatsgevonden vóór 7 juni 2000 - de datum waarop ImageSat op de voet van de Landsverordening Zetelverplaatsing derde landen, P.B. 1965, no. 13, haar zetel naar Curaçao heeft verplaatst - niet bij de beoordeling van het onderhavige verzoek kunnen worden betrokken omdat de interne verhoudingen van ImageSat eerst vanaf die datum worden beheerst door het (vennootschaps)recht van de Nederlandse Antillen c.q. Curaçao.

Het Hof volgt Elbit c.s. in die stelling. Naar internationaal privaatrecht is algemeen aanvaard dat een rechtspersoon met zetel in een derde staat niet vóór de verplaatsing van diens zetel onder de jurisdictie van de staat van de nieuwe zetel valt.

3.4 In het aanvullende verzoekschrift hebben Wilson c.s. als aanvullende grond voor hun verzoek aangevoerd dat de administratieve organisatie en de interne controle bij ImageSat ernstig tekort-schiet, nu de boekhouder gedurende zes jaren zeer omvangrijke bedragen aan de vennootschap heeft weten te onttrekken zonder door het executive management en de accountant van ImageSat ontdekt te worden. Een dergelijke fraude brengt de continuïteit van ImageSat in gevaar, aldus Wilson c.s.

ImageSat, IAI en Elbit c.s. hebben ook te dezen prealabel gesteld dat Wilson c.s. hun verzoek niet op die grond kunnen baseren omdat een enquêteverzoek alleen betrekking kan hebben op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de datum van indiening van het verzoek, althans dat in casu geen reden bestaat om van die regel af te wijken.

Ook dit laatste standpunt volgt het Hof. Weliswaar heeft de fraude van de boekhouder zich vóór indiening van het verzoekschrift voorgedaan, doch zowel Wilson c.s. als ImageSat waren op dat moment nog niet van de fraude op de hoogte. Wilson c.s. hebben het onderwerp van de administratieve organisatie en de interne controle als onderdeel van het beleid van ImageSat ook niet overigens aan hun verzoek ten grondslag gelegd. Evenmin hebben zij eerder over de administratieve organisatie en de interne controle van ImageSat geklaagd, zodat de vennootschap ook niet in de gelegenheid is geweest aan een dergelijk bezwaar tegemoet te komen, althans dat bezwaar te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen als bedoeld in artikel 2:273 BW Pro.

Dit bezwaar van Wilson c.s. houdt naar het oordeel van het Hof ook overigens onvoldoende verband met de wel reeds in het inleidende verzoekschrift aan de orde gestelde onderwerpen. Daarom dient het in deze procedure buiten beschouwing te blijven. In zoverre ten overvloede overweegt het Hof dat, gelet op hetgeen in 2.1 is weergegeven alsmede hetgeen terzake in het nadere verweerschrift van ImageSat is gesteld, voorshands niet kan worden gezegd dat ImageSat in dit verband onvoldoende maatregelen had en heeft getroffen, zodat in zoverre (het zich hebben voorgedaan van) de fraude op zich geen aanwijzing zou kunnen vormen om aan een juist beleid van ImageSat te twijfelen.

Materieel

3.5.1 Als gronden voor hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid van ImageSat hebben Wilson c.s. de in de beschikking van 29 juni 2012 in 3.4 vermelde bezwaren aangevoerd, te weten: (i) dat IAI en Elbit c.s. op ongeoorloofde wijze ImageSat en haar dochtervennootschappen concurrentie hebben aangedaan en nog aandoen, (ii) dat de door IAI en Elbit c.s. benoemde bestuurders van ImageSat zich gelet op de verstrengeling van hun belangen niet in de positie bevinden om op adequate wijze leiding te geven aan (de onderneming van) ImageSat en (iii) dat, meer in het algemeen, de governance van ImageSat niet op orde en zodanig onder de maat is dat onafhankelijke bestuurders moeten worden benoemd om de belangen van Wilson c.s. en de EU/VS Investors als minderheidsaandeelhouders te behartigen.

3.5.2 In hun aanvullende verzoekschrift hebben zij (behoudens de hiervoor genoemde, buiten beschouwing te laten fraude bij ImageSat) geen nieuwe gronden aangevoerd doch de aangevoerde gronden naar de diverse onderwerpen gerangschikt en overigens gereageerd op het eerder door ImageSat, IAI en Elbit c.s. gevoerde verweer. Deze laatsten hebben dit een en ander bij haar nadere verweerschriften wederom bestreden. Het Hof zal de gronden en de verweren hieronder per onderwerp bespreken en daarbij zoveel mogelijk de volgorde van zijn eerdere beschikking van 29 juni 2012 hanteren.

Ongeoorloofde concurrentie?

3.6 Naast de door hen gesignaleerde concurrerende activiteiten van IAI/Elbit c.s. in het verleden (de gevallen 1 tot en met 5 die zijn besproken in de beschikking van 29 juni 2012) hebben Wilson c.s. geen andere, meer recente gevallen van (vermeende) ongeoorloofde concurrentie aangevoerd.

3.7.1 Wat betreft geval 2, de verkoop van elektro-optische payload door Elop aan een Zuidoost-Aziatische overheid, is tussen partijen niet in geschil dat de desbetreffende transactie heeft plaatsgevonden in 1999 en wordt beheerst door de SPA van 1998. Mitsdien heeft hetgeen in 3.3 is overwogen ertoe te leiden dat het sluiten van deze transactie niet kan worden betrokken bij de beoordeling of sprake is van twijfel aan een juist beleid van ImageSat. In zoverre ten overvloede overweegt het Hof dat het blijft bij hetgeen in 3.13.2 van de beschikking van 29 juni 2012 is overwogen: dat de transactie als een “G to G” transactie moet worden aangemerkt, dat zij ten tijde van het aangaan daarvan bij alle partijen bekend was en dat zij op grond van de SPA was toegestaan.

3.7.2 Vaststaat dat IAI uiteindelijk niet heeft geparticipeerd in dit (in geval 2 aan de orde zijnde) programma en dat het bezwaar van Wilson c.s. te dezen dus alleen Elop kan treffen. Voor zover Wilson c.s. hun bezwaar mede tegen IAI hebben gericht omdat IAI klaarblijkelijk wel naar de onderhavige satellietbouw heeft meegedongen, heeft hetgeen hierna zal worden overwogen eveneens, mutatis mutandis, ter zake van de betrokkenheid van IAI te gelden. De satelliet is in 2006 gelanceerd en vanaf 2004 was bekend dat de overcapaciteit voor commerciële doeleinden zou gaan worden aangewend in een samenwerkingsverband van de Zuidoost-Aziatische overheid met het Franse SpotImage (thans Astrium Services Group geheten), een van de drie directe concurrenten van ImageSat. Vaststaat dat de verkoop door Elop van payload voor een dergelijk gebruik niet onder de SPA was toegestaan.

3.7.3 Het Hof acht in dit verband aannemelijk dat tot 2006 overheden een satelliet niet voor commercieel gebruik inzetten, dat in 1998/1999 geen der partijen dit gebruik heeft voorzien of had kunnen voorzien en dat ook Wilson indertijd de verkoop zonder meer heeft geaccordeerd. Onder die omstandigheden is het Hof van oordeel dat ImageSat er geen verwijt van kan worden gemaakt dat zij niet op enig moment in of na 2004 dan wel 2006, ter zake van het ‘verboden’ gebruik door de Zuidoost-Aziatische overheid actie tegen Elop heeft ondernomen, ook niet indien, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, in de overeenkomst tussen Elop en de Zuidoost-Aziatische overheid geen zogeheten end user limitation zou zijn opgenomen. Dat deze overheid er niet voor heeft gekozen om een samenwerking met ImageSat aan te gaan, kan (anders dan Wilson c.s. kennelijk menen) Elop niet worden verweten en ook overigens niet worden gezien als een inbreuk op de SPA.

3.8.1 Ter zake van de gevallen 1 en 5, de verkoop door IAI van een SAR-satelliet aan een tweede Zuidoost-Aziatische overheid en de beoogde samenwerking tussen IAI en Northrop Grumman op het gebied van (onderdelen van) SAR-satellieten, hebben Wilson c.s., in aanvulling op hun eerdere bezwaar dat IAI in strijd heeft gehandeld met de bepalingen omtrent exclusiviteit en (non)concurrentie van de JVA (geval 1) en de Master Agreement (de “MA”) (geval 5), gesteld dat eveneens sprake was van strijd met de bepalingen van de JVA/MA omtrent het right of first refusal ofwel de new opportunities clause van artikel 6.2 sub (a) van de JVA en artikel 1 sub Pro (a) van de MA.

3.8.2 Het Hof stelt vast dat de relevante delen van de genoemde artikelen nagenoeg gelijkluidend zijn. Artikel 6.2 sub (a) van de JVA en artikel 1 sub Pro (a) van de MA bevatten in de eerste volzin de exclusiviteit voor ImageSat voor wat betreft de commercialisering van "the existing IAI/MBT light earth observation Satellite technology" (JVA) dan wel "the existing IAI/MBT light earth observation satellite (i.e., EROS Class Satellite) technology" (MA).

De tweede volzin betreft de (non)concurrentie door IAI "by offering or providing services from earth observation satellites to customers (herein 'Commercialization of IAI/MBT Technology')" (JVA en MA).

De derde volzin gaat over de uitbreiding van de activiteiten van ImageSat "in the commercial remote sensing domain" (JVA) dan wel "in the commercial Satellite remote sensing domain" (MA) en bepaalt dat partijen die uitbreiding zullen faciliteren doordat, steeds als IAI/MBT de mogelijkheid overweegt tot "the Commercialization of IAI/MBT Technology relevant to the commercial earth observation market" (JVA en MA), zij ImageSat zal voorstellen de exploitatie daarvan ter hand te nemen en daarover met ImageSat zal onderhandelen alvorens die technologie zelf en/of met derden commercieel te gaan exploiteren.

3.9.1 Voorts hebben Wilson c.s. betoogd dat de satellietbus en de subsystemen van de SAR-satellieten zijn afgeleid van de EROS-klasse satellieten die door IAI werden gebouwd en dat de SAR-satellieten daarmee als "future derivatives" als bedoeld in artikel 1.26 van de JVA dan wel als "derivatives" als bedoeld in artikel 14 van Pro de MA moeten worden aangemerkt, zodat IAI verplicht was om de SAR payload door middel van ImageSat te commercialiseren althans dat het IAI niet was toegestaan om die commercialisering in concurrentie met ImageSat ter hand te nemen dan wel te participeren in ondernemingen die zodanige concurrerende activiteiten ontwikkelen en dat zij, IAI, ten minste verplicht was om de gezamenlijke exploitatie van een nieuwe aardobservatietechnologie zoals een SAR payload aan ImageSat aan te bieden en daarover met ImageSat in onderhandeling te treden.

In geval 1 - dat een overeenkomst met een Zuidoost-Aziatische overheid van vóór 25 juli 2000 betreft en dat dus nog mede door de JVA wordt beheerst - was, aldus Wilson c.s., sprake van een geplande commerciële exploitatie van SAR technologie en ImageSat is daarvan niet eens op de hoogte gesteld.

3.9.2 Dat de SAR technologie wel degelijk ook onder de bepalingen van (zowel de JVA als) de MA viel, kan volgens Wilson c.s. mede worden afgeleid uit de omstandigheid dat er verschillende versies van de MA in omloop zijn en dat uit die versies en de daaraan voorafgaande conceptversies blijkt dat IAI in de uiteindelijke versie eenzijdig een aanpassing heeft doorgevoerd met het doel om de SAR technologie buiten de MA te houden. Die eenzijdige aanpassing betreft de toevoeging van het woord "Satellite" in artikel 1 sub Pro (a), derde zin, van de MA.

3.9.3. Het Hof stelt vast dat in de door IAI voor juist gehouden versie van de MA (productie 25 bij het verzoekschrift) die zin luidt:

"In this regard, IAI/MBT acknowledges that changing market conditions may result in the expansion of the business activities of [ImageSat] in the commercial Satellite remote sensing domain, beyond those currently contemplated in the business plan of [ImageSat] and it is the interest of both Parties that [ImageSat] and IAI/MBT leverage their existing and newly created capabilities to facilitate that expansion and therefore, at any time that IAI/MBT is presented with, or independently considers, an opportunity for the Commercialization of IAI/MBT Technology relevant to the commercial earth observation market, IAI/MBT shall propose the exploitation of such opportunity to [ImageSat] end the Parties shall use commercially reasonable efforts to negotiate the term and conditions (…) applicable to such opportunity."

Het woord "Satellite" is in de JVA gedefinieerd als de "IAI/MBT EROS class satellite and its future derivatives"; in de MA als de "electro-optical EROS Class Satellite and its future derivatives".

3.10 In de eerste plaats blijft het Hof bij zijn overwegingen sub 3.8.2 en 3.8.3 van de beschikking van 29 juni 2012. Voorts ziet het Hof in hetgeen Wilson c.s. hebben aangevoerd geen aanleiding om terug te komen van zijn overwegingen sub 3.9 tot en met 3.13.1 van die beschikking.

Het Hof overweegt daartoe, alsmede in aanvulling op hetgeen in zijn eerdere beschikking is overwogen, als volgt.

3.11 ImageSat en IAI hebben de hiervoor weergegeven stellingen van Wilson c.s. mede aan de hand van door IAI overgelegde e-mailcorrespondentie gemotiveerd betwist en erop gewezen dat alle overeenkomsten (niet alleen JVA en MA maar ook de met Elop gesloten SPA), wat exclusiviteit (verkoop/productie voor commerciële aardobservatie-doeleinden) betreft, zien op dezelfde, bestaande, elektro-optische technologie en niet op nieuw te ontwikkelen technologie, tenzij deze rechtstreeks voortkomt uit ("derivative" is van) de bestaande technologie of is ontwikkeld op kosten van ImageSat, en dat de SAR-technologie valt onder nieuwe technologie waarvan vaststaat dat deze niet op kosten van ImageSat is ontwikkeld. De exclusiviteitsrechten van ImageSat hebben dus uitsluitend betrekking op de bestaande, elektro-optische satelliet en dat geldt eveneens voor de new opportunities clause. Alleen wat de (non)concurrentie betreft, ligt dat volgens ImageSat anders: deze bestrijkt zowel bestaande als nieuwe technologie. Volgens IAI volgt ook het object van het (non)concurrentiebeding het regime van de exclusiviteitsrechten.

3.12.1 Het Hof kan uit (de context van) de overgelegde overeenkomsten, of het woord "Satellite" nu wel of niet aan de derde zin van artikel 1 sub Pro (a) van de MA is toegevoegd, en de daarop betrekking hebbende correspondentie niet iets anders afleiden dan door IAI gesteld. In dit verband overweegt het Hof dat - zoals het in 3.10 van zijn eerdere beschikking heeft geoordeeld - zonder meer helder is dat de SAR-technologie en de SAR-satellieten niet onder de exclusiviteitsrechten van ImageSat zijn begrepen, dat uit de bewoordingen en context van de eerste volzin van artikel 1 sub Pro (a) van de MA hetzelfde voor de (non)concurrentie en de new opportunities lijkt te gelden doch dat, zelfs indien dit niet het geval zou zijn en zowel de (non)concurrentie als de new opportunities - veronderstellenderwijs - wel op de SAR-technologie zouden zien, de uitkomst voor de gevallen 1 en 5 in zoverre niet anders zou zijn: naar mede volgt uit hetgeen hierna zal worden overwogen, acht het Hof ook dan noch het (non-) concurrentiebeding, noch de new opportunities clause geschonden.

3.12.2 Het Hof volgt Wilson c.s. niet in dier stelling dat de satellietbus en de subsystemen van de SAR-satellieten rechtstreeks van de EROS-klasse satellieten zijn afgeleid (in de zin van de MA) en daarom ook onder het bereik van de exclusiviteitsrechten van ImageSat zouden vallen. Dat het begrip "derivative" bedoeld in artikel 1.26 van de JVA en artikel 14 van Pro de MA, zoals ImageSat heeft gesteld, niet te breed mag worden uitgelegd, blijkt onder meer uit de omstandigheid dat alle overeenkomsten een specifieke regeling bevatten (artikel 6.2.c van de JVA en artikel 1.c van de MA) op grond waarvan ImageSat alleen dan dezelfde exclusiviteitsrechten (als die welke gelden voor de "IAI/MBT Technology") verwerft voor - slechts - elke EROS-klasse satelliet die nieuwe technologie bevat, indien die nieuwe technologie in belangrijke mate op kosten van ImageSat is ontwikkeld. Daaruit volgt dat zelfs voor EROS-satellieten ImageSat niet zonder meer exclusiviteitsrechten krijgt, maar daarvoor substantieel in de financiering van de ontwikkeling moet bijdragen. Omtrent SAR-satellieten is dus niet - eens - iets geregeld. Overigens is niet in geschil dat de SAR-technologie en de SAR-klasse satellieten niet mede door ImageSat zijn gefinancierd.

3.12.3 Dat met de Pegasus Investeerders en andere belanghebbenden indertijd over de SAR technologie is gesproken, maakt het voorgaande niet anders. IAI heeft ter terechtzitting van 23 januari 2013 verklaard dat alle partijen zeer geïnteresseerd waren in de destijds in de kinderschoenen staande ontwikkeling van die technologie en dat er uit dien hoofde zeker over de komende ontwikkelingen is gesproken. Daarmee is echter nog niet aannemelijk geworden dat de JVA en de MA die nieuwe technologie ook bestrijken. Ter zake van de SAR-technologie zijn geen bepalingen opgenomen. Dat zulks alleen maar zou zijn te wijten aan de omstandigheid dat alles rond “SAR nog geheim en vertrouwelijk” was, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, acht het Hof zonder nadere bewijsvoering (welke achterwege is gebleven) niet geloofwaardig.

3.12.4 Hetgeen hiervoor is overwogen houdt in dat Wilson c.s. ten onrechte erover klagen dat in de gevallen 1 en 5 de exclusiviteitsrechten van ImageSat zijn geschonden, reeds nu vaststaat dat deze gevallen SAR-technologie betreffen.

3.12.5 Dat, zoals Wilson c.s. terecht hebben geconstateerd, onder "IAI/MBT Technology" (zoals gedefinieerd in artikel 14 van Pro de MA) mede is te begrijpen technologie die door IAI is ontwikkeld onder of in verband met een ontwikkelingsovereenkomst met een overheid, doet aan het voorgaande niet af. De exclusiviteitsrechten van ImageSat gelden immers - via de definitie van die term - uitsluitend voor de "EROS Class Satellite" en niet voor enige "IAI/MBT Technology" zelf. Die "IAI/MBT Technology" zou in zoverre uitsluitend relevant kunnen zijn - in de in 3.12.1 veronderstellenderwijs gehanteerde interpretatie - voor de toepassing van het (non)concurrentiebeding en de new opportunities clause.

3.12.6 Voor zover Wilson c.s. in dit verband hebben gesteld dat in geval 5 (ook) het (non)concurrentiebeding is geschonden omdat sprake was van een beoogde samenwerking (deze is uiteindelijk niet doorgegaan) tussen IAI en Northrop Grumman ter zake van een commerciële satelliet, acht het Hof hun stelling niet aannemelijk geworden. ImageSat en IAI hebben verklaard, en Wilson c.s. hebben erkend, dat de samenwerking zag op de levering van een (TECSAR-)satelliet aan de Amerikaanse inlichtingendienst. Van de stelling dat TECSAR-satellieten zagen op gebruik voor commerciële aardobservatie hebben Wilson c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door IAI en ImageSat, geen enkel concreet bewijs bijgebracht. Het Hof gaat er daarom van uit dat sprake was althans zou zijn geweest van een “G-to-G” transactie en verwerpt dan ook het standpunt van Wilson c.s. dat de onderhandelingen c.q. samenwerking met Northrop Grumman in strijd waren c.q. zouden zijn met de MA.

3.12.7 Voorts staat tussen partijen vast dat IAI niet zelf of via derden in concurrentie is getreden met ImageSat of haar niet bij new opportunities heeft betrokken (behoudens het hiervoor al besproken geval 2).

3.12.8 Ook overigens valt niet in te zien dat, zelfs al zou de SAR-technologie wel onder de exclusiviteitsrechten van ImageSat vallen, haar rechten onder de JVA of de MA zouden zijn geschonden. Immers, niet is gebleken dat IAI, in de hier aan de orde zijnde gevallen 1 en 5 of overigens, satellieten heeft verkocht aan anderen dan overheden/end users.

3.13 Op grond van hetgeen in 3.6 tot en met 3.12 hiervoor is overwogen, is het Hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat IAI en/of Elbit c.s. ImageSat in het verleden ongeoorloofde concurrentie hebben aangedaan waartegen ImageSat ten onrechte niet is opgetreden. Gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ImageSat vallen in zoverre derhalve in deze niet te onderkennen.

3.14 In de gevallen 3 en 4 verwijten Wilson c.s. IAI dat zij het sluiten van SOP-contracten door ImageSat met twee verschillende Zuid-Amerikaanse overheden heeft gefrustreerd omdat, kort gezegd, zij (IAI) er kennelijk de voorkeur aan gaf om aan die overheden satellieten te verkopen. Wilson c.s. hebben in hun aanvullende verzoekschrift geen nieuwe feiten en omstandigheden betreffende deze gevallen aangevoerd. Het Hof ziet geen aanleiding om zijn in 3.13.3 van de beschikking van 29 juni 2012 gegeven oordeel terzake te herzien. Daartoe acht het Hof de door Wilson c.s. betreffende geval 3 overgelegde verklaringen van Wilson en T.A. Moreno Blanco, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door IAI en ImageSat, onvoldoende eenduidig en overtuigend. Zo heeft Moreno Blanco, anders dan Wilson c.s. menen, in 2006 verklaard dat de betrokken Zuid-Amerikaanse overheid in 2001 niet in een "space program" was geïnteresseerd. Wilson c.s. hebben nog gesteld dat later, toen die overheid daarin wel geïnteresseerd was, "IAI en het Israëlische Ministerie van Defensie er (...) voor gezorgd (hebben) dat [de EROS-B] satelliet in de pers werd geportretteerd als een Israëlische spionagesatelliet, bedoeld om Iran te bespioneren" en dat daarom, in geval 3, de betrokken Zuid-Amerikaanse overheid aan het sluiten van een SOP-contract ter waarde van $ 118 miljoen de voorwaarde verbond dat zij een aandelenparticipatie in ImageSat zou kunnen nemen (hetgeen IAI/Elbit c.s. weigerden). Het Hof acht deze, ongestaafde, bewering niet geloofwaardig en acht veeleer aannemelijk dat, zoals IAI heeft gesteld, de Israëlische overheid vanwege een Amerikaans wapenembargo hoe dan ook geen exportvergunning voor diensten van ImageSat aan de desbetreffende Zuid-Amerikaanse overheid had willen geven. Dat ImageSat alsdan van de Israëlische overheid een schadevergoeding of een ontheffing had kunnen bedingen, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, acht het Hof (gelet ook op hetgeen in 3.46.5 hierna is vermeld) zodanig onrealistisch dat het nalaten daarvan niet kan bijdragen aan twijfel aan het beleid van ImageSat.

Wat geval 4 betreft, hebben Wilson c.s. evenmin (voldoende concrete) feiten en omstandigheden bijgebracht die nopen tot een ander oordeel dan in 3.13.3 van de eerdere beschikking is gegeven.

3.15 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat van een ongeoorloofde concurrentie van IAI en/of Elbit c.s. niet is gebleken en dat uit dien hoofde geen gronden bestaan om aan een juist beleid van ImageSat te twijfelen.

Governance

3.16 De overige door Wilson c.s. aan de orde gestelde onderwerpen betreffen alle de governance van ImageSat, meer specifiek de samenstelling van haar bestuur en enkele voorbeelden van handelen/nalaten van (het bestuur van) ImageSat waarbij volgens Wilson c.s. sprake is of was van een ongeoorloofde belangenverstrengeling aan de kant van het “controlerende blok” van de IAI- en de Elop-bestuurders en van een mede daaruit voortvloeiende benadeling van de minderheidsaandeelhouders van ImageSat, te weten de EROS-C transactie, de financiële herstructureringen van ImageSat in 2001 en 2006 en de continuïteit van (de onderneming van) ImageSat. Deze onderwerpen zullen hierna achtereenvolgens worden behandeld.

Samenstelling van het bestuur

3.17 Het Hof verwijst, wat de samenstelling van het bestuur en de governance van ImageSat in het algemeen betreft, in de eerste plaats naar overweging 3.19 van zijn beschikking van 29 juni 2012 welke als hier herhaald wordt beschouwd en welke tot uitgangspunt heeft te gelden. De bezwaren van Wilson c.s. op dit punt komen er in de kern op neer dat zij zich niet kunnen verenigen met de benoeming van Barnea en Kahn als onafhankelijke bestuurders van ImageSat, enerzijds omdat (onder beperkte begeleiding van de New York State Court) de gevolgde selectieprocedure onvoldoende onafhankelijk was en anderzijds omdat ook los daarvan aan de onafhankelijkheid van deze beide bestuurders moet worden getwijfeld.

3.18 Wat deze bezwaren van Wilson c.s. betreft, verwijst het Hof in de tweede plaats naar overweging 3.33.2 van zijn eerdere beschikking waarin is overwogen, kort gezegd, dat Wilson c.s., als aandeelhouders van ImageSat, meer rechten hebben dan met hun aandelenbelang overeenkomt en dan hun op grond van artikel 33 van Pro de statuten van ImageSat toekomt, omdat zij als volledige partij hebben deelgenomen aan de selectie van de onafhankelijke bestuurders als bedoeld in de SA. In de derde plaats verwijst het Hof naar 2.4. van de onderhavige beschikking, waarin het verloop van de bewuste selectieprocedure is beschreven aan de hand van de verklaring van S. Yehezkel, welke is afgelegd ten overstaan van de New York State Court en de juistheid van welke niet door Wilson c.s. is betwist. Voorts stelt het Hof vast dat de SA is onderworpen aan het recht van de staat New York, dat Wilson c.s. hun bezwaren tegen de benoeming van Barnea en Kahn hebben voorgelegd aan de bevoegde rechter te New York, dat die rechter tot een eindoordeel is gekomen en daarbij de bezwaren van Wilson c.s. heeft afgewezen en dat dit oordeel inmiddels onherroepelijk vaststaat.

3.19.1 Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is voor de door Wilson c.s. verzochte toetsing van de selectieprocedure en de bezwaren tegen de benoeming van Barnea en Kahn in de onderhavige procedure geen plaats. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat niet het Hof maar de Amerikaanse civiele rechter - absoluut - bevoegd is de hier aan de orde zijnde geschilpunten (of de procedure en de selectie van de onafhankelijke bestuurders conform de SA hebben plaatsgevonden) rechtens bindend te beslissen, nu immers een zodanige beslissing op zichzelf van puur contractuele/vermogensrechtelijke aard is. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat, indien in het kader van - bijvoorbeeld - een enquêteprocedure tussen partijen in geschil is of door een partij - bijvoorbeeld als verzoeker of als belanghebbende - aan een overeenkomst op juiste wijze uitvoering is gegeven, het Hof, in het geval dat dienaangaande een beslissing van de bevoegde rechter niet voorhanden is, zich over die vragen een oordeel dient te vormen (zoals het Hof bijvoorbeeld ter zake van de JVA en de MA heeft gedaan), welk oordeel alsdan in die procedure verder als uitgangspunt heeft te gelden. Die omstandigheid doet zich op het onderhavige punt echter niet voor. De New York State Court heeft in de hier bedoelde procedure alle te dezen relevante bezwaren van Wilson c.s. getoetst en daarmee is in dit geschilpunt een bindende, voor kracht van gewijsde vatbare beslissing gegeven die ook in andere gedingen rechtskracht heeft jegens de bij die procedure betrokken partijen. Het Hof heeft daarom in casu de beslissing van de New York State Court - zonder meer - te volgen.

De onderwerpelijke bezwaren van Wilson c.s. worden dan ook verworpen.

3.19.2 Voor zover Wilson c.s. tevens bezwaar hebben gemaakt tegen het feit dat IAI, nadat zij nagenoeg alle notes van de Pegasus Investeerders had verworven, zichzelf tot Purchaser Representative als bedoeld in artikel 2.9 van de SA heeft aangewezen, overweegt het Hof dat dienaangaande mutatis mutandis hetzelfde heeft te gelden. Ook al zij het Wilson c.s. toegegeven dat het wellicht (mede gelet op de redenen waarom het instituut van de Purchaser Representative oorspronkelijk in het leven is geroepen) voor de hand had gelegen om een meer onafhankelijke, ‘onverdachte’ persoon als zodanig aan te (doen) wijzen, de New York State Court heeft zich in zijn uitspraak van 19 juli 2012 expliciet over dit punt uitgelaten en aldus finaal hierop beslist.

3.19.3 Tot slot in dit verband hebben Wilson c.s. nog de tussen IAI en Elbit c.s. op 28 december 2008 gesloten Indemnification Agreement aan de orde gesteld. Bij deze overeenkomst heeft, kort gezegd, IAI aan Elbit c.s. bepaalde vrijwaringen van verliezen, schade(vergoedingen) en kosten verstrekt die Elop en de Elop-bestuurder direct of indirect zouden kunnen lijden in hun respectieve hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van ImageSat. Onder de overeenkomst is IAI voorts verplicht zich in te spannen om te voorkomen dat ImageSat claims indient tegen Elbit c.s. onder de SPA of de “Satellite Contracts”. Tegenover dit een en ander staat dat IAI bepaalde informatie- en goedkeuringsrechten krijgt ter zake van het ontslag respectievelijk de benoeming van de Elop-bestuurder alsmede goedkeuringsrechten ter zake van het stemgedrag van Elop in de algemene vergadering van aandeelhouders. Uitdrukkelijk is bepaald dat Elop het recht behoudt om als aandeelhouder "in its sole discretion" haar stem uit te brengen in de aandeelhoudersvergaderingen en om als zodanig een bestuurder te benoemen of te ontslaan.

Ofschoon ook deze overeenkomst is onderworpen aan het recht van de staat New York en de New York State Court zich, in verband met de benoeming van de onafhankelijke bestuurders op de voet van de SA, eveneens reeds heeft uitgelaten over de daaromtrent in de Indemnification Agreement opgenomen bepalingen, overweegt het Hof dat de Indemnification Agreement - in beginsel en in zoverre anders dan de SA - de vennootschappelijke inrichting van ImageSat zodanig raakt althans kan raken dat niet - zonder meer - kan worden gezegd dat zij, op zichzelf bezien, van louter contractuele/vermogensrechtelijke aard is. Op die grond is het Hof van oordeel dat de Indemnification Agreement in zoverre door het Hof althans de te dezen absoluut bevoegde Curaçaose c.q. Nederlands-Antilliaanse civiele rechter kan en moet worden beoordeeld, in dier voege dat geen sprake mag zijn van strijd met bepalingen van dwingend Curaçaos c.q. Nederlands-Antilliaans (vennootschaps)recht of met de vennootschappelijke openbare orde of de goede zeden. Naar het oordeel van het Hof moet(en) de (bepalingen van de) Indemnification Agreement naar Curaçaos c.q. Nederlands-Antilliaans recht aanvaardbaar worden geacht.

De EROS-C transactie

3.20 In hun aanvullende verzoekschrift hebben Wilson c.s. nader uiteengezet dat hun standpunt wat de bouw van de EROS-C satelliet betreft zich toespitst op twee bezwaren: (i) het bestuur van ImageSat heeft bij het sluiten van de overeenkomst de belangen van IAI boven die van ImageSat laten prevaleren en (ii) de (financiële) verslaglegging en overige informatieverstrekking met betrekking tot de EROS-C satelliet is ondeugdelijk.

3.21 Meer specifiek hebben Wilson c.s. gesteld dat kort voor het sluiten van het EROS-C Contract een ontwerpfout in de satellietspecificaties (Exhibit C bij de overeenkomst) met betrekking tot het vermogen van de satelliet aan het licht was gekomen, dat daardoor duidelijk was dat de satelliet niet aan de vereiste mission requirements (neergelegd in Exhibit B van de overeenkomst) zou kunnen voldoen en dat zowel ImageSat als IAI/Elop hiervan op de hoogte waren maar de overeenkomst desalniettemin op 25 juli 2001 hebben ondertekend, onder gelijktijdige betaling van $ 23,5 miljoen, onder meer omdat anders de financiering door Bank Leumi gevaar zou lopen.

Wat de financiële verslaglegging betreft, hebben Wilson c.s. in het aanvullende verzoekschrift gesteld dat de wijze waarop het work in progress in de boekhouding van ImageSat werd verantwoord, onduidelijk was. Bij Wilson c.s. werd de indruk gewekt "dat er daadwerkelijk een satelliet werd geproduceerd, terwijl dit niet het geval was". De rapportage naar de aandeelhouders was onvoldoende en ook naderhand is onvoldoende openheid van zaken gegeven en is een onderzoek naar de gang van zaken omtrent EROS-C ten onrechte achterwege gebleven, aldus Wilson c.s. Ter terechtzitting van 23 januari 2013 hebben zij hun stelling in dit verband, dat uiteindelijk niet zes maar slechts drie van de in de overeenkomst aangewezen milestones zouden zijn behaald, ingetrokken.

3.22 Het Hof stelt in deze voorop dat het blijft bij zijn overwegingen sub 3.22 tot en met 3.25 van de beschikking van 29 juni 2012, waarbij het aantekent dat ImageSat ter terechtzitting van 23 januari 2013 heeft doen weten gedurende de looptijd van het onderhavige geding niet tot het in escrow plaatsen van het bedrag van $ 10,5 miljoen te zullen overgaan. In aanvulling op dit een en ander overweegt het Hof nog als volgt.

3.23.1 Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en gezien de diverse in dit verband overlegde documenten, komt het Hof - in zoverre in aanvulling op hetgeen daaromtrent is vermeld in 2.15 tot en met 2.18 van de beschikking van 29 juni 2012 - tot de volgende reconstructie van de gang van zaken omtrent (aanloop, sluiten en verloop van) het EROS-C Contract, meer specifiek omtrent de onderdelen daarvan waarover Wilson c.s. hebben geklaagd.

3.23.2 Het besluit van ImageSat tot het aangaan van de overeenkomst is, blijkens de notulen van de vergaderingen van 11 mei 2001 en 12 juni 2001, door het bestuur unaniem genomen zonder dat de IAI-bestuurders aan de besluitvorming hebben deelgenomen. In die laatste vergadering was de fairness opinion van P.A. Swan van 8 juni 2001 beschikbaar. Anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, heeft het Hof geen aanwijzingen gevonden dat Swan bij zijn opinion is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen (zoals een andere imaging time dan 27 minuten, zie hierna). IAI en ImageSat hebben dat ook betwist en gesteld dat Swan over alle wijzigingen was geïnformeerd en over alle juiste systems requirements beschikte; het Hof heeft geen aanleiding gevonden aan de juistheid van die verklaring te twijfelen. Swan heeft de koopprijs van $ 101 miljoen fair bevonden. Van dit bedrag was op grond van het EROS-C Contract als downpayment $ 23,5 miljoen verschuldigd en vervolgens, steeds bij vooruitbetaling, tot en met de ontwerpfase (approval of Systems PDR en approval of EROS/GCS PDR) ofwel bij het behalen van milestone 6 bedragen tot, tezamen, een bedrag van $ 34,7 miljoen, derhalve $ 58,2 miljoen in totaal.

3.23.3 Exhibit C is, anders dan volgt uit de hiervoor weergegeven stellingen van Wilson c.s. en (daarentegen wel) overeenkomstig andere stellingen van Wilson c.s., niet aan de op 25 juli 2001 ondertekende overeenkomst gehecht, omdat (naar ImageSat en IAI/Elop hebben gesteld en het Hof aannemelijk acht) in mei 2001 duidelijk was geworden dat de oorspronkelijke satelliet-specificaties moesten worden aangepast in verband met het benodigde vermogen van de satelliet. Kort gezegd, zou het ontwerp over een groter oppervlak aan ‘zonnepanelen’ dienen te beschikken om aan de vereiste 27 minuten imaging time te kunnen voldoen. Dit betreft het aantal minuten gedurende welke de satelliet beeldopnamen zou kunnen maken. Reeds in een eerder stadium was het aanvankelijke vereiste van 37 minuten imaging time verlaten. Het ontwerp en de specificaties van de nieuwe satelliet waren in juli 2001 nog niet gereed; het was de bedoeling (naar ook blijkt uit de hierna te bespreken Principles of Settlement van 7 maart 2002) dat Exhibit C in een later stadium aan de overeenkomst zou worden toegevoegd. In Exhibit B bij de overeenkomst waren de mission requirements (waaronder de imaging time) neergelegd waaraan de satelliet ten minste moest voldoen. De satellietspecificaties zouden deze vereisten in zoverre moeten ‘volgen’. In de mission requirements is de imaging time per omgang bepaald op 27 minuten en het aantal op te nemen beelden per omgang (de scene collection capacity) op 27.

3.23.4 Het was de bedoeling dat de camera, desgewenst door de klant, naast panchromatic (zwart/wit) opnamen ook, gelijktijdig, multispectral (kleuren) opnamen zou kunnen maken. De meeste klanten van ImageSat waren niet in kleurenopnamen geïnteresseerd omdat de zwart/wit opnamen een hogere resolutie hebben en daardoor een beter, want gedetailleerder, beeld geven. Bij het gelijktijdig maken van beide typen opnamen zou de camera echter niet snel genoeg zijn om binnen de beschikbare imaging time het vereiste van 27 beeldopnamen te maken. Daarom is eind 2001 door IAI verzocht om een waiver ter zake van het aantal beeldopnamen, inhoudende een verlaging van 27 naar 18. Die waiver is bij de hiervoor al genoemde Principles of Settlement van 7 maart 2002 door ImageSat verstrekt, enerzijds omdat de aanpassing voor haar niet cruciaal was, anderzijds omdat zij in ruil hiervoor uitstel van betalingsverplichtingen verkreeg en een verlenging van de termijn om te voldoen aan de (voor haar exclusiviteitsrechten onder de MA vereiste) voorwaarde van voldoende bestellingen. Cobalt Analytics LLC (“Cobalt”) heeft ImageSat positief over de waiver geadviseerd en het bestuur van ImageSat heeft blijkens de notulen van zijn vergadering van 18 maart 2002 hiertoe unaniem besloten.

3.23.5 Omdat het SOP 4 contract dat in juli 2002 was gesloten niet tijdig "in full force and effect" was (hetgeen inhield dat de eerste (aan)betaling op het contract moest zijn ontvangen) is de financiering van EROS-C door Bank Leumi in augustus 2002 opgezegd en zijn daaropvolgend, per 2 oktober 2002, de werkzaamheden door IAI onder het EROS-C Contract opgeschort. Als gevolg van het een en ander is Exhibit C niet meer daarbij gevoegd en is EROS-C niet verder gekomen dan de PDR (preliminary design review)-fase (de eerste zes milestones). Zoals het Hof reeds in zijn beschikking van 29 juni 2012 heeft geconstateerd, heeft Cobalt (het behalen van) die milestones goedgekeurd. Anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, is niet pas op 6 oktober 2002 een overeenkomst met Cobalt gesloten; de overeenkomst van die datum behelsde een verlenging van de overeenkomst die op 16 december 2001 was gesloten en per 31 oktober 2002 zou aflopen. Naar IAI heeft gesteld, is aannemelijk te achten dat Kampfer van Cobalt diverse malen uitgebreide bezoeken aan IAI heeft afgelegd teneinde de voortgang van EROS-C rechtstreeks te inspecteren en dat ook diverse technisch geschoolde werknemers van ImageSat nauw betrokken waren bij de controle op de voet van het EROS-C Contract.

3.23.6 De eerste zes milestones, die met name zien op de voorschotbetaling en de ontwerpfase van EROS-C, gaven IAI onder de overeenkomst in eerste instantie aanspraak op een te factureren vergoeding van in totaal $ 58,2 miljoen. In maart 2005 heeft ImageSat met IAI afgesproken dat dit bedrag, gezien het langdurig gestaakt houden van het project, tot $ 29,5 miljoen zou worden verlaagd (hetgeen is verwerkt in de jaarrekening 2004 van ImageSat). In 2006 is vervolgens in verband met de definitieve stillegging van EROS-C besloten om het gehele restantbedrag tot op nihil af te boeken (hetgeen is verwerkt in de jaarrekening 2005 van ImageSat).

Ten tijde van de stillegging van de EROS-C werkzaamheden in oktober 2002 had IAI al diverse onderaannemers ingeschakeld voor de fabricage van onderdelen en subsystemen van de satelliet. IAI stelt dat zij uit dien hoofde en vanwege het beëindigen van die onderaannemingscontracten ongeveer $ 18 miljoen aan betalingen aan onderaannemers heeft verricht en/of nog moet verrichten. Haar eigen kosten (inclusief afgesproken winstmarge van 10%) hebben tot 2 oktober 2002 circa $ 8 miljoen bedragen en daarom claimt zij een beëindigingsvergoeding van $ 10,5 miljoen in aanvulling op het reeds betaalde bedrag van $ 15,5 miljoen. Over de gerechtvaardigdheid van deze claim zal een onafhankelijke accountant zich hebben uit te spreken. Het Hof herhaalt hier zijn oordeel dat het EROS-C Contract daartoe een voldoende, adequate en onafhankelijke regeling biedt. De hiervoor bedoelde, reeds gefabriceerde onderdelen en subsystemen zijn weliswaar eigendom van IAI gebleven, doch ImageSat heeft daarop een pandrecht verkregen en verscheidene van die onderdelen, tot een bedrag van $ 4 miljoen, zijn gebruikt bij (de assemblage van) de EROS-B satelliet en ImagSat heeft voor het genoemde bedrag een korting op de koopprijs van EROS-B gekregen.

3.24 Op grond van het vorenstaande concludeert het Hof dat, anders dan Wilson c.s. mede aan de hand van een brief van 23 juli 2001 van P. Rosenbaum beweren, in juli 2001 geen sprake was van het (verder) verlagen van de imaging time van 27 naar 17 minuten en dat er geen reden is om aan te nemen dat dit aantal van 27 minuten niet door EROS-C zou kunnen worden behaald. Uit de - verder niet met bewijsstukken gestaafde - stellingen van Wilson c.s., welke door IAI en ImageSat gemotiveerd zijn betwist, volgt dit althans niet en zulks is het Hof ook niet overigens uit de gedingstukken gebleken. Wilson c.s. hebben desgevraagd ter terechtzitting van 23 januari 2013 ook niet duidelijk kunnen maken waaruit de door hen aanwezig geachte ontwerpfout, waardoor de satelliet niet aan de vereiste mission requirements van Exhibit B bij het EROS-C Contract zou hebben kunnen voldoen, zou bestaan. Gelet hierop, op de alom gevoelde noodzaak van het bestellen van een nieuwe satelliet en op de unanieme besluitvorming daaromtrent, snijdt het bezwaar van Wilson c.s. tegen het sluiten van het EROS-C Contract geen hout. Voorts is het Hof van oordeel dat Wilson c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door ImageSat en IAI, onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit zou kunnen volgen dat Cobalt haar werk niet naar behoren heeft uitgevoerd of heeft kunnen uitvoeren. Dat is het Hof ook niet van elders gebleken.

3.25.1 Wilson c.s. hebben voorts gesteld dat de opschorting van de kredietlijn door Bank Leumi per 1 augustus 2002 "een geënsceneerd voorwendsel was om te verhullen dat IAI had besloten dat zij de overeengekomen satelliet niet wilde bouwen of leveren". Volgens Wilson c.s. hebben IAI en Elop het bankkrediet er indertijd "(door)gedrukt, (...) geregeld en gegarandeerd" teneinde de invloed en mogelijke toekomstige zeggenschap over ImageSat door de EU/VS Investors te verminderen. Zij stellen dat ImageSat de kredietovereenkomst met Bank Leumi nooit had mogen sluiten omdat deze zeer nadelige gevolgen had voor de kasstroom van ImageSat. Volgens hen beschikte de vennootschap in 2000 over voldoende liquide middelen en kredietruimte om aan haar verplichtingen uit hoofde van het EROS-C Contract te voldoen. Voorts had ImageSat, zodra bleek dat het SOP 4 contract wellicht niet tijdig in "full force and effect" zou zijn, opnieuw met Bank Leumi moeten en kunnen onderhandelen over de voorwaarden van de kredietovereen-komst, dan wel elders financiering moeten en kunnen verkrijgen om het EROS-C programma op schema te houden, aldus Wilson c.s.

3.25.2 Het Hof kan Wilson c.s. niet in hun redenering volgen.

Vaststaat dat ImageSat in verband met de koop en de lancering van de EROS-C satelliet een bedrag van ongeveer ($ 101 miljoen plus $ 39 miljoen is) $ 140 miljoen diende te financieren en dat er voor die nieuwe satelliet nog geen SOP-contracten waren afgesloten. Vaststaat voorts dat ImageSat nog de beschikking had over een bedrag aan liquide middelen van ongeveer $ 40 miljoen zodat per saldo een bedrag van $ 100 miljoen nodig was. Mede als gevolg van de hoge rentelasten verwachtte ImageSat, vóór de herfinanciering, voor 2001 een negatieve cash flow van circa $ 6,4 miljoen. Met het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat een herfinanciering van ImageSat, gepaard gaande met het aantrekken van extra financiële middelen voor ImageSat, noodzakelijk was.

Bank Leumi verschafte een deel van de extra financiering, groot $ 70 miljoen, tegen een aan de LIBOR gekoppelde rente van - toen - circa 7%. IAI/Elbit c.s. hebben zich voor de terugbetaling van 10% daarvan garant hebben gesteld en daarvoor zogeheten series C warrants (warrants op preferente aandelen C van ImageSat) toegekend gekregen.

In verband met die bancaire financiering werd aan de Pegasus Investeerders een bedrag van $ 19 miljoen afgelost en werden zij ontslagen uit hun (optionele: de Pegasus Investeerders hadden reeds te kennen gegeven niet van die optie gebruik te willen maken) betalingsverplichting van de resterende tranche van $ 11 miljoen onder de Note Purchase Agreement (zie 2.13 en 2.15.4 van de beschikking van 29 juni 2012). De Pegasus Investeerders deden op hun beurt concessies: het prijsgeven van hun zekerheden, een achterstelling van hun resterende vordering ten opzichte van de bank en een verlaging van het rentepercentage daarover van 12 naar 9. In dit verband ontvingen zij eveneens series C warrants.

Aldus gaf ImageSat een ‘duur’ krediet ten bedrage van $ 30 miljoen prijs in ruil voor een ‘goedkoper’ krediet ten bedrage van $ 70 miljoen. De totale besparing in rente en kosten werd op $ 4 miljoen per jaar geschat. Onder deze omstandigheden vermag het Hof niet in te zien om welke reden de financiering van Bank Leumi voor ImageSat onredelijk en/of onnodig zou zijn geweest. De andersluidende, niet van een concrete, feitelijke toelichting voorziene stellingen van Wilson c.s. acht het Hof in het licht van het voorgaande onbegrijpelijk.

3.25.3 Dat de transactie met Bank Leumi riskant was, hebben de bestuurders van ImageSat, naar ImageSat heeft doen stellen en het Hof aannemelijk acht, onderkend. Er is daarover ook door hen tijdens een presentatie van Rosenbaum besproken. Uit de presentatie blijkt dat de onderhandelingen met de SOP 4 klant zich al in een vergevorderd stadium bevonden en dat bij alle betrokkenen het vertrouwen bestond dat andere potentiële klanten met wie ImageSat gesprekken voerde, na het bestellen van een nieuwe satelliet daadwerkelijk klant zouden worden. Blijkens de notulen van de bestuursvergadering van 12 juli 2001 hebben uiteindelijk alle bestuurders van ImageSat voor het aangaan van de lening bij Bank Leumi gestemd.

Deze gang van zaken geeft naar het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste taakopvatting van de bestuurders van ImageSat, terwijl de beslissing om al of niet een krediet aan te gaan voor het overige aan het bestuur is voorbehouden.

Het SOP 4 contract is weliswaar in juli 2002 gesloten, doch niet tijdig (en uiteindelijk nimmer) in "full force and effect" geraakt.

3.25.4 Wilson c.s. hebben (het bestuur van) ImageSat tot slot in dit verband nog verweten dat het/zij zich ter zake van de beëindiging van het Bank Leumi krediet te passief heeft opgesteld. ImageSat heeft dit betwist en gesteld dat zij wel degelijk heeft getracht Bank Leumi ertoe te bewegen haar onderneming verder te (blijven) financieren. Het Hof overweegt dat uit de toelichting bij de jaarrekening 2002 blijkt dat met de bank is onderhandeld en is afgesproken (Wilson c.s. hebben althans hun stelling dat zulks al in de overeenkomst met de bank was opgenomen, niet aannemelijk gemaakt) dat de op grond van de kredietovereenkomst vanaf 1 november 2002 verschuldigde aflossingen voorlopig, tot eind april 2003, op een “secured bank account” zouden worden gestort teneinde te bezien of SOP 4 alsnog van de grond zou komen en EROS-C kon worden hervat. Dat was echter niet het geval: vanaf eind 2003/begin 2004 zijn de betrokken klant en ImageSat weer in onderhandeling getreden, in 2005 is het SOP 4 contract beëindigd en in augustus 2006 is de beëindigingsvergoeding betaald. Dat Bank Leumi na april 2003 niet langer bereid was ImageSat te financieren, kan (het bestuur van) ImageSat niet worden verweten. Ook overigens heeft het Hof in de gedingstukken geen aanwijzing aangetroffen welke erop wijst dat ImageSat zich redelijkerwijs onvoldoende zou hebben ingespannen om het krediet te behouden of te verlengen. Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat IAI mede de hand heeft gehad in het opzeggen van het krediet.

Voor zover Wilson c.s. IAI hebben verweten dat bij haar in oktober 2002 simpelweg de wil ontbrak om EROS-C (af) te bouwen terwijl zij al circa $ 30 miljoen aan contanten en senior notes had geïncasseerd voor werk dat minder waard was, overweegt het Hof dat IAI op dat moment niet meer dan $ 15,5 miljoen van ImageSat had ontvangen, dat zij claimt daarenboven nog $ 10,5 miljoen aan door onderaannemers gefabriceerde onderdelen en gemaakte kosten te hebben moeten voldoen en dat zij juridisch noch moreel verplicht was om met de bouw van de satelliet door te gaan terwijl er geen uitzicht op enige betaling was. ImageSat was mitsdien niet in de positie van IAI te verlangen dat zij (IAI) het werk zou continueren.

3.26 Noch uit hetgeen in 3.23. tot en met 3.25 hiervoor is overwogen, noch uit hetgeen Wilson c.s. overigens hebben gesteld, kan naar ‘s Hofs oordeel worden afgeleid dat het bestuur van ImageSat bij het sluiten van het EROS-C Contract dan wel het aangaan van de kredietovereenkomst met Bank Leumi de belangen van IAI boven die van ImageSat heeft laten prevaleren.

3.27 Met betrekking tot de financiële verslaglegging ter zake van EROS-C overweegt het Hof dat de betalingen die op de voet van het EROS-C Contract zijn gedaan dan wel waren verschuldigd op de daartoe gebruikelijke wijze in de balans van ImageSat zijn geactiveerd als ‘work in progress’. Dat vooralsnog geen sprake zou zijn van een tastbaar activum, blijkt naar het oordeel van het Hof genoegzaam uit het oorspronkelijke milestone-schema van Exhibit F (tabel 1a) bij het EROS-C Contract. Bovendien is (de bijzondere status van) EROS-C in de diverse jaarrekeningen van ImageSat steeds toegelicht. Zo is het activum in de jaarrekening 2003 vermeld als “expenditures and advances on account of satellite and related equipment” en is in de toelichting vermeld dat dit activum is gewaardeerd op de onder het contract verschuldigde bedragen, die weer afhankelijk zijn van milestones. De jaarrekeningen 2004 en 2005 bevatten vergelijkbare toelichtingen, terwijl ook de in die jaren doorgevoerde afboekingen van de actiefpost (waaruit in 2005 een verlies voortvloeit) naar behoren zijn omschreven. Het Hof kan Wilson c.s. dan ook niet volgen in hun stelling dat de boekhouding van ImageSat op dit punt onduidelijk was en een onjuiste indruk bij de minderheidsaandeelhouders heeft kunnen wekken.

Wilson c.s. hebben zich nog erover beklaagd dat “veel aandeelhouders” de jaarverslagen van ImageSat nooit ontvangen, doch zij hebben nagelaten hun stellingen dienaangaande van voldoende concrete informatie te voorzien, ook nadat ImageSat in haar eerdere verweerschrift had verzocht om een opgave van de aandeelhouders om wie het zou gaan. Ook ter terechtzitting van 23 januari 2013 hebben Wilson c.s. desgevraagd hierover geen opheldering kunnen verschaffen. Het Hof gaat daarom verder aan deze klacht voorbij.

3.28 Voor zover Wilson c.s. hebben gesteld dat hun als aandeelhouders onvoldoende inzage in de gang van zaken omtrent EROS-C is gegeven omdat een onafhankelijk onderzoek daarnaar door ImageSat wordt geweigerd, overweegt het Hof dat aandeelhouders als zodanig geen recht kunnen doen gelden op een dergelijk onderzoek. In beginsel dienen vragen omtrent het beleid en de gang van zaken van de vennootschap aan de orde te worden gesteld in de algemene vergadering van aandeelhouders, in welk forum het bestuur daarover verantwoording aflegt. Dat in het onderhavige geval reden bestaat om van die regel af te wijken, is het Hof niet gebleken. Het heeft hierbij in aanmerking genomen dat WIS Partners en CST steeds in het bestuur van ImageSat vertegenwoordigd zijn geweest en derhalve ook in die hoedanigheid van de gang van zaken van de vennootschap op de hoogte waren althans konden zijn.

3.29 Wilson c.s. hebben voorts nog gesteld dat Wilson ook nadat hij in september 2008 wederom als bestuurder van ImageSat was aangetreden niet de beschikking heeft gekregen over de door hem verzochte informatie omtrent EROS-C.

Het Hof overweegt in dit verband dat vaststaat dat Wilson, daartoe uitgenodigd door de voorzitter van het bestuur van ImageSat, in 2009 zijn vragen en opmerkingen ter zake van EROS C aan de accountant van de vennootschap te kennen heeft gegeven. Dat deze daarop heeft gereageerd met de enkele verklaring dat die vragen en opmerkingen waren meegenomen bij de controle van de jaarrekening 2009 van ImageSat, acht het Hof gelet op de aard en omvang van de door Wilson opgeworpen kwesties niet onbegrijpelijk. Diezelfde kwesties - welke, naar de eigen stellingen van Wilson, “gedetailleerde, gedocumenteerde aantijgingen van een bestuurder (betroffen) waarin werd gesteld dat ImageSat was opgelicht en dat haar jaarstukken afwijkingen van materieel belang bevatten” - waren immers op dat moment eveneens door (onder anderen) Wilson sinds 2 juli 2007 in diverse gerechtelijke procedures in New York en Israel tegen (onder anderen) ImageSat en/of IAI/Elbit c.s. aan de orde gesteld. De procedures in New York zijn (behoudens die betreffende de benoeming van de onafhankelijke bestuurders, zie in 2.4 en 2.5 hiervoor) eerst in april 2010 geëindigd; de procedure in Israel was ten tijde van de terecht-zittingen in de onderhavige zaak nog aanhangig.

In dit licht bezien en gelet op de omstandigheden dat veel van de door Wilson aangekaarte zaken van juridisch/inhoudelijke aard waren, dat de opstelling van de jaarrekening van ImageSat en de verwerking daarin van EROS-C (in eerste instantie) een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap is, dat de meerderheid van het bestuur over de bewuste kwesties een andere opvatting had dan Wilson en dat moet worden aangenomen dat de accountant op de gebruikelijke wijze de jaarrekening heeft gecontroleerd en daarbij, zoals hij aan Wilson heeft geschreven, diens punten heeft meegenomen, lijkt de reactie van de accountant niet inadequaat en kan niet worden gezegd (zoals Wilson c.s. kennelijk bedoelen te stellen) dat ImageSat ten onrechte heeft nagelaten op enigerlei wijze maatregelen jegens de accountant te nemen.

Tot slot is in dit verband nog van belang dat Wilson kennelijk, wat EROS-C betreft, met name informatie wenst te verkrijgen welke als zodanig niet bij ImageSat aanwezig zal zijn (geweest), nu hij (naar het Hof begrijpt) met name heeft verzocht om inzage in de door IAI ter zake van EROS-C verrichte werkzaamheden en gemaakte kosten, kennelijk in verband met de door IAI geclaimde beëindigingsvergoeding onder het EROS-C Contract. In zoverre was en is Wilson bij ImageSat aan het verkeerde adres. Nu IAI heeft geweigerd terzake algehele openheid te geven zal Wilson zich hebben neer te leggen bij het door (de meerderheid van) het bestuur van ImageSat genomen besluit om terzake de daartoe overeengekomen regeling te volgen waarbij een (in casu: onafhankelijke) accountant het onderzoek naar de gerechtvaardigdheid van het door IAI geclaimde bedrag zal instellen. Naar het Hof hiervoor (in 3.23.6) heeft overwogen, valt niet in te zien waarom dit onderzoek niet voldoende adequaat of onafhankelijk zou zijn.

3.30 Op grond van hetgeen hiervoor in 3.27 tot en met 3.29 is overwogen kan naar het oordeel van het Hof niet worden gezegd dat de (financiële) verslaglegging met betrekking tot de EROS-C satelliet ondeugdelijk was en evenmin, dat sprake was van een gebrekkige informatie-verstrekking terzake.

3.31 Wat de EROS-C transactie betreft komt het Hof dan ook tot de slotsom dat niet is gebleken van gronden om aan een juist beleid van ImageSat te twijfelen.

Informatieverstrekking in het algemeen

3.32.1 Meer in het algemeen en niet beperkt tot EROS-C hebben Wilson c.s. gesteld (en heeft ImageSat bevestigd) dat Wilson in zijn hoedanigheid van bestuurder gedurende de periode 2008-2010 niet alle door hem gevraagde informatie omtrent het beleid en de gang van zaken van ImageSat heeft gekregen. Naar ImageSat heeft gesteld en door Wilson c.s. niet is weersproken, heeft de vennootschap Wilson toegestaan het door hem in 2008 verzochte - naar het Hof begrijpt: kennelijk algemeen bedoelde - boekenonderzoek uit te (doen) voeren doch daaraan de voor-waarde verbonden dat Wilson geheimhouding zou betrachten en daartoe een overeenkomst zou tekenen. Dit heeft Wilson geweigerd en hij is verder niet meer op zijn verzoek teruggekomen, aldus ImageSat. Zij heeft gesteld dat Wilson zijn rechten als bestuurder wilde misbruiken om een soort fishing expedition uit te voeren teneinde met de uitkomsten daarvan als aandeelhouder een vordering tegen ImageSat in te stellen dan wel te ondersteunen. Wilson heeft wel steeds toegang tot de bestuursvergaderingen van ImageSat gehad en aldaar zijn taken op de normale wijze kunnen vervullen.

Naar mede blijkt uit door ImageSat overgelegde correspondentie heeft de vennootschap Wilson steeds doen weten dat hij vrijelijk kon participeren in de bestuursvergaderingen en alle gewenste informatie kon opvragen, doch dat zijn medebestuurders en het overige management van de vennootschap niet gehouden waren te antwoorden op vragen die betrekking hadden op onderwerpen waarover Wilson als aandeelhouder tegen ImageSat procedeerde, aldus - nog steeds - ImageSat.

3.32.2 Het Hof heeft geen reden aan (de juistheid van) deze verklaring van ImageSat te twijfelen (zij is door Wilson c.s. ook niet althans niet gemotiveerd betwist) en het acht de door haar betrachte voorzichtigheid en geëiste geheimhouding in de gegeven omstandigheden begrijpelijk en niet onredelijk, mede nu Wilson (naar ImageSat mede aan de hand van een door Wilson van de aantekening “note to Barbara [Hof: Barbara Rom-Opal, een journaliste]” voorzien memorandum heeft aangevoerd) kennelijk niet steeds een voldoende geheimhouding heeft betracht. Dat voorts de vrees van ImageSat voor de gevolgen van een fishing expedition niet denkbeeldig was, blijkt uit het feit dat in de bewuste periode diverse procedures van (onder anderen) Wilson tegen ImageSat aanhangig waren.

Nu ImageSat voorts ter terechtzitting van 23 januari 2013 heeft verklaard dat de gedeeltelijke ‘informatieblokkade’ jegens Wilson sinds 2010 is opgeheven en Wilson desgevraagd niet met concrete voorbeelden heeft kunnen duidelijk maken welke informatie hem sindsdien nog wordt onthouden, is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat (het bestuur van) ImageSat Wilson als medebestuurder ook sindsdien en thans nog onvoldoende van het beleid of de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte brengt dan wel jegens hem onvoldoende transparantie betracht. De omstandigheid dat Wilson niet ongevraagd de notulen van de Finance/ Audit Committee van ImageSat krijgt toegezonden, doet hier niet aan af. Naar ImageSat ter terechtzitting heeft verklaard en het Hof aannemelijk acht, worden bijeenkomsten van die Committee nagenoeg altijd onmiddellijk voorafgaand aan de bestuursvergaderingen gehouden en wordt aldaar van de Committee-vergaderingen verslag gedaan. Van de vergaderingen van de Marketing Committee worden, naar ImageSat onweersproken heeft verklaard, geen notulen opgemaakt. Bovendien acht het Hof aannemelijk dat Wilson desgevraagd kopieën van Committee-notulen, waar beschikbaar, zou kunnen krijgen. Wilson c.s. hebben althans niet het tegendeel aannemelijk gemaakt. Voor zover Wilson c.s. erover hebben geklaagd dat Wilson in geen van de beide genoemde Committees zitting heeft, wijst het Hof erop dat de minderheids-aandeelhouders hoe dan ook, daarin wel - via de door WIS Partners (verzoekster sub 3) benoemde bestuurder Miller - vertegenwoordigd zijn. Ook hetgeen Wilson c.s. in verband met de informatieverstrekking door, en transparantie van, ImageSat overigens hebben aangevoerd, leidt het Hof niet tot een andere conclusie.

3.33 Ter zake van de algemene informatieverstrekking aan de aandeelhouders van ImageSat hebben Wilson c.s. in hun aanvullende verzoekschrift niets meer gesteld dat een nader of ander licht op dit onderwerp zou kunnen werpen. Het Hof verwijst te dezen daarom verder naar 3.31 van zijn beschikking van 29 juni 2012 welke overweging als hier herhaald heeft te gelden.

De financiële herstructureringen

Herfinanciering 2001

3.34 Wat de herfinanciering van ImageSat in 2001 betreft, heeft het Hof hiervoor in 3.25 met betrekking tot de financiering van EROS-C reeds geoordeeld dat de bezwaren van Wilson c.s. tegen het aantrekken van het Bank Leumi krediet en de daartoe benodigde herfinanciering van de bestaande schuldpositie van ImageSat, moeten worden verworpen. Hetgeen in deze nog ter beoordeling resteert, betreft de stelling van Wilson c.s. dat de minderheidsaandeelhouders althans Wilson c.s. bij die herfinanciering zijn benadeeld.

3.35 Het Hof overweegt terzake dat ook de minderheidsaandeelhouders de gelegenheid werd geboden van evenredige toekenning van de series C warrants die in eerste instantie alleen aan de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. waren uitgegeven. De minderheidsaandeelhouders zouden zich daartoe als medegarantstellers jegens Bank Leumi moeten verbinden. Wilson c.s. hebben in dit verband gesteld dat dit aanbod pas werd gedaan op 27 juli 2001, twee dagen ná de closing van de financieringstransactie, en dat voor de minderheidsaandeelhouders sprake zou zijn van een formele garantstelling (zij zouden binnen tien dagen schriftelijk hebben moeten instemmen met een “Irrevocable Letter of Credit”), “achter de minder formele toezeggingen van IAI en Elbit jegens Bank Leumi”.

Wilson c.s. hebben omtrent deze stellingen, die het Hof opvat als klacht dat de aandeelhouders van ImageSat ongelijk zouden worden behandeld en die IAI heeft betwist, geen feitelijk bewijs bijgebracht en het Hof acht het niet bij voorbaat aannemelijk dat Bank Leumi genoegen zou hebben genomen met een informele toezegging/garantie van IAI/Elbit c.s. Voor zover de klacht mede tegen het tijdstip van het aanbod zou zijn gericht, vermag het Hof - zonder nadere toelichting, welke achterwege is gebleven - niet in te zien waarom en op welke wijze dit van (nadelige) invloed zou zijn geweest op het aanbod.

Het standpunt van Wilson c.s. dat “[n]iets in de verlate claimemissie aan aandeelhouders (...) de minderheidsaandeelhouders (kon) compenseren voor de daadwerkelijke verlaging van het aandelenkapitaal van ImageSat met USD 30 miljoen of het daaruit voortvloeiende verlies aan liquiditeit” acht het Hof, gelet op hetgeen in 3.25.2 omtrent de (noodzaak van de) financiële herstructurering in 2001 is overwogen, onjuist. In de eerste plaats was geen sprake van een verlaging van het aandelenkapitaal, maar van de schuld van ImageSat aan de Pegasus Investeerders. In de tweede plaats was geen sprake van een liquiditeitsverlies, maar van een liquiditeitsverruiming. Gelijk ImageSat heeft gesteld, werd de EROS-A satelliet voor het grootste deel gefinancierd met leningen van de Pegasus Investeerders die daarvoor converteer-bare notes ontvingen, en met leverancierskrediet van IAI/Elbit c.s. die daarvoor zogeheten vendor notes ontvingen. Voorts wensten de Pegasus Investeerders niet de laatste, optionele tranche van $ 11 miljoen van het door hen in 2000 toegezegde krediet uit te geven (dat bovendien slechtere voorwaarden kende dan het krediet van Bank Leumi en daardoor een zwaardere wissel op de liquiditeit van ImageSat zou hebben getrokken).

3.36 Onder deze omstandigheden en nu Wilson c.s. hun andersluidende standpunt overigens niet van een concrete toelichting hebben voorzien, vermag het Hof niet in te zien om welke redenen de minderheidsaandeelhouders door de herfinanciering van ImageSat in 2001 zouden zijn benadeeld. Ook op dit punt snijden de bezwaren van Wilson c.s. dus geen hout.

Herfinanciering 2006

3.37 Het Hof verwijst naar hetgeen is overwogen in 2.19 en 3.30 van zijn vorige beschikking van 29 juni 2012 in deze zaak en overweegt in aanvulling daarop als volgt.

3.38.1 Na de stillegging van de bouw van EROS-C werd in juni 2004 de overeenkomst voor de bouw van EROS-B gesloten, die tot levering in 2006 zou leiden. De financiering van EROS-B (koopprijs van $ 60 miljoen) zou met name geschieden door IAI/Elbit c.s., op basis van de verwachte opbrengsten van de beoogde beursgang in 2005 en van het SOP 4 contract. De opbrengsten van SOP 4 waren daartoe aan IAI verpand. Toen medio november 2005 duidelijk werd dat de voor eind 2005 geplande beursgang geen doorgang zou vinden (het Hof laat de oorzaken daarvan hier in het midden; enig verwijt van betekenis lijkt ImageSat daarvan niet te maken) en daarmee de financiering van de lancering van EROS-B (met kosten ad circa $ 30 miljoen) rechtstreeks in gevaar kwam (nu aannemelijk is te achten dat ImageSat zelf niet over middelen daarvoor beschikte), zijn de - al eerder in gang gezette - plannen voor een institutionele obligatie-emissie via de beurs van Tel Aviv doorgezet. Vaststaat dat enkele SOP-klanten het recht hadden hun contract met ImageSat op te zeggen indien er niet uiterlijk per 31 juli 2006 diensten vanaf een tweede satelliet door ImageSat zouden worden verricht. ImageSat heeft in dit verband gesteld, en het Hof acht zulks aannemelijk, dat sprake was van nog een andere deadline: EROS-B moest uiterlijk 25 april 2006 worden gelanceerd in verband met de “shelf life of the missiles” (aldus toenmalig CEO J. Eckhaus van ImageSat in de bestuursvergadering van 10 februari 2006). Voor zover Wilson c.s. het bestaan van die deadline hebben betwist, wordt hun bezwaar derhalve verworpen.

Op 18 januari 2006 is een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van ImageSat bijeen geroepen voor 3 februari 2006. Op de agenda stond onder meer de goedkeuring van een statutenwijziging op grond waarvan bestuurders van ImageSat hun stemrecht ook in geval van belangenverstrengeling zouden mogen uitoefenen. Het besluit tot statutenwijziging is in de vergadering van 3 februari 2006 aangenomen met de stemmen van de minderheids-aandeelhouders tegen.

3.38.2 In de even daarvóór, op 1 februari 2006, gehouden bestuursvergadering van ImageSat is de uitgifte van de obligatielening goedgekeurd. In diezelfde vergadering is voorts met algemene stemmen goedgekeurd dat IAI en de Pegasus Investeerders overbruggingskredieten (bridge loans) van (ieder) $ 2,5 miljoen aan ImageSat ter beschikking zouden stellen mits geen verwatering zou optreden van de bestaande aandeelhouders. De betrokken partijen hebben daartoe op dezelfde datum een Principles of Agreement (POA) Term Sheet getekend.

3.38.3 In de (hiervoor reeds genoemde) bestuursvergadering van ImageSat van 10 februari 2006 (alwaar de door CST benoemde bestuurder DePalma aanwezig was) is voorts de obligatie-emissie en de in verband daarmee voorgenomen financiële herstructurering van ImageSat besproken en toegelicht, door onder anderen Eckhaus en M. Bruder van investment bank Morgan Joseph & Co., Inc. (“Morgan Joseph”) die ter zake van de herstructurering een fairness opinion had afgegeven (zie 3.30.3 van de beschikking van 29 juni 2012). Volgens ImageSat was de herstructurering noodzakelijk omdat de uit te geven obligaties gesecureerd zouden worden met zekerheidsrechten die tot dan toe waren verbonden aan de leningen van de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s., en omdat de looptijd van die leningen zou worden verlengd tot na de aflossingsdatum van de obligaties medio 2014. In ruil daarvoor zouden de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. extra warrants krijgen en een lagere uitoefenprijs voor de eerder door hen verkregen opties/warrants. Eckhaus heeft in de vergadering toegelicht dat de emissievoorwaarden erin voorzagen dat de opbrengst van de obligatie-emissie in trust zou worden gegeven totdat, kort gezegd, de herstructurering zou zijn doorgevoerd; indien dat op een bepaalde, afgesproken datum niet zou zijn gebeurd, konden de obligatiehouders hun ingelegde gelden terugvragen.

Blijkens de notulen van de vergadering heeft Bruder de vergadering desgevraagd verzekerd dat “Morgan Joseph never received any money or fees from debt holders or Shareholders of the Company in the past so Morgan Joseph is independent” en dat Morgan Joseph ervaring had met financiële herstructureringen, ook in de satelliet branche. Ook bevestigde Bruder dat het management van ImageSat een ‘uitputtende zoektocht’ (“exhaustive search”) had gevoerd naar alternatieven om de lancering van EROS-B te financieren maar dat deze alle op niets waren uitgelopen, dat de desbetreffende informatie aan Morgan Joseph is verstrekt en in de fairness opinion is opgenomen en dat een emissie tegen 6,5% als een goede deal werd beschouwd, zeker gelet op de tijdsdruk en indien werd bedacht dat UBS 15% vroeg en dat het uiteindelijke percentage vermoedelijk nog hoger zou zijn geworden. Bruder heeft vervolgens een uitgebreide toelichting op de beoogde herstructureringstransacties gegeven en is daarvoor pagina voor pagina door zijn presentatie gegaan en heeft diverse vragen beantwoord.

Alle vier aanwezige bestuurders, onder wie de Wilson-bestuurders, hebben vervolgens de herstructurering goedgekeurd. IAI heeft er ter terechtzitting van 23 januari 2013, onweersproken door Wilson c.s., op gewezen dat er op dat moment maar vier bestuurders in functie waren en dat, indien de beide Wilson-bestuurders tégen hadden gestemd, de stemmen hadden gestaakt en het herstructureringsplan niet was doorgegaan.

3.38.4 Het door Wilson c.s. ingenomen standpunt dat Morgan Joseph tot fairness heeft geconcludeerd “zonder enig ondersteunend bewijs” en met het oog op de (door Wilson c.s. betwiste) nijpende omstandigheden die aan haar waren beschreven, bijvoorbeeld dat SOP 4 waarschijnlijk niet zou betalen, kan naar het oordeel van het Hof lettend op het voorgaande en op het feit dat, naar daaruit blijkt, de fairness opinion is gebaseerd op de aanname dat de opbrengsten van SOP 4 op normale wijze zullen worden ontvangen, niet serieus worden genomen.

3.38.5 Tot slot blijkt uit de notulen dat in de bestuurvergadering van 10 februari 2006 is gesproken over de bridge loans van IAI en de Pegasus Investeerders, dat DePalma “as a Shareholder that is about to be diluted” voor zijn goedkeuring van de gehele transactie bevestigd wilde zien dat de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. die leningen zouden verstrekken “on commercial terms that will not cause additional dilution”, dat die bevestiging is geven en dat het aangaan van de bridge loans daarop unaniem is goedgekeurd. J. Berger, vertegenwoordiger van de Pegasus Investeerders en als zodanig waarnemer in de vergadering, heeft nog daaraan toegevoegd dat deelneming van de andere aandeelhouders aan de leningen welkom was.

Wilson c.s. hebben in twijfel getrokken dat de overbruggingskredieten daadwerkelijk zijn verstrekt. Nu de transactie echter in de jaarrekening 2006 van ImageSat is gepresenteerd en toegelicht, waarbij is vermeld dat de leningen per 31 december 2006 ook weer zijn afgelost, en er geen aanleiding is aan de juistheid van die vermeldingen te twijfelen, acht het Hof die twijfel onterecht (nog daargelaten dat onduidelijk is welke gevolgen Wilson c.s. menen te moeten verbinden aan een eventueel achterwege zijn gebleven van de leningen).

3.38.6 Bij schrijven van 20 februari 2006 zijn de aandeelhouders van ImageSat opgeroepen voor de buitengewone algemene vergadering van 8 maart 2006, waarin de herstructurering zou worden goedgekeurd. Bij de oproeping waren allerlei relevante documenten gevoegd, inclusief de bestuursbesluiten van 10 februari 2006, de Principles of Agreement, de fairness opinion van Morgan Joseph, een Exhibit A “to approve the other terms as contained in said document” en een Exhibit B van 20 februari 2006 betreffende de beoogde emissie van warrants aan de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. Het laatstgenoemde document behelst het aanbod van de Pegasus Investeerders en IAI/Elbit c.s. aan de andere aandeelhouders om aan de emissie van de warrants deel te nemen en vermeldt dat het aanbod vervalt op 8 maart 2006.

3.39 Het Hof stelt op grond van het vorenstaande vast dat vanaf de bestuursvergadering van 10 februari 2006 CST/Wilson en WIS Partners met (de diverse elementen en voorwaarden van) de voorgestelde herstructurering bekend moeten worden verondersteld en dat zij in die vergadering daartegen geen bezwaren hebben aangevoerd en vóór de transactie hebben gestemd. Voor de overige minderheidsaandeelhouders geldt dat (verondersteld moet worden dat) zij op of omstreeks 20 februari 2006 met (de elementen en voorwaarden van) de herstructurering bekend zijn geworden. Het Hof acht de tussenliggende perioden tot de aandeelhoudersvergadering van 8 maart 2006 weliswaar kort, doch, anders dan Wilson c.s. kennelijk hebben bedoeld te stellen, in de gegeven omstandigheden - waarin een onder tijdsdruk staande financiering door derden gepaard diende te gaan met een herfinanciering van bestaande schulden, met het bestaan en de voorwaarden waarvan alle betrokken minderheidsaandeelhouders al langere tijd bekend waren - niet onredelijk kort.

3.40.1 Op 2 maart 2006 is door ImageSat bekend gemaakt dat de obligatie-emissie een succes was. Het oorspronkelijk beoogde, te emitteren bedrag van $ 30 miljoen was wegens overtekening van de lening verhoogd tot $ 34 miljoen.

Op 8 maart 2006 is de herstructurering in de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders behandeld. De vergadering is op 29 maart 2006 voortgezet met een in hoofdzaak gelijke agenda. Wilson/CST was in beide gevallen niet ter vergadering aanwezig. Aldaar is besloten tot uitvoering van de voorgestelde transacties.

3.40.2 De minderheidsaandeelhouders zijn niet ingegaan op het aanbod van 20 februari 2006 om hun “pro rata portion of the Senior Notes, (…) the Convertible Notes and the EROS B Notes (…) and the Vendor Warrants” te kopen. Dit aanbod is herhaald bij schrijven van de Pegasus Investeerders van 3 januari 2007. In de brief is als reden van het hernieuwde aanbod vermeld “the recent complaints raised by certain shareholders (…) about the alleged benefits that we received from the restructuring”. Ook is vermeld dat inmiddels met de klant van SOP 4 een schikking was bereikt die tot een grote betaling aan ImageSat had geleid. De minderheidsaandeelhouders hebben ook toen niet van het aanbod gebruik gemaakt.

Wilson c.s. hebben in dit verband gesteld dat de documentatie van 20 februari 2006 "allerminst duidelijk" was, maar dat in elk geval wel duidelijk was dat (i) de minderheidsaandeelhouders geen inhoudelijke financiële informatie hadden ontvangen aan de hand waarvan zij de “billijkheid, redelijkheid of noodzakelijkheid” van de onderhanden transacties konden beoordelen, en (ii) er geen voorziening was getroffen voor houders van opties en warrants. Ter zake van het hernieuwde aanbod van 3 januari 2007 hebben zij gesteld dat “[i]n deze brief (…) niet (werd) uiteengezet waarom de aanbieding van het jaar daarvoor onredelijk was geweest”.

3.40.3 Het Hof overweegt dat van professionele investeerders zoals de minderheids-aandeelhouders (en hun adviseurs) redelijkerwijs mag worden verwacht dat zij in staat zijn zich - binnen een termijn van enkele weken - een oordeel te vormen over een herstructurering als de onderhavige. Voor zover er nog onduidelijkheden zouden zijn, had het voor de hand gelegen om daarover opheldering te vragen op de speciaal voor de herstructurering bijeengeroepen buitengewone aandeelhoudersvergaderingen van 8 en 29 maart 2006. Nu Wilson c.s. dat kennelijk niet hebben gedaan, hebben zij het doen voortbestaan van enige onduidelijkheid primair aan zichzelf te wijten. Dat geldt temeer ter zake van het herhaalde aanbod van 3 januari 2007. Daarom falen de hiervoor weergegeven stellingen van Wilson c.s.

3.40.4 Dat Wilson c.s. erover klagen dat de minderheidsaandeelhouders niet de mogelijkheid werd geboden om voor een evenredig deel in de emissie van de warrants deel te nemen omdat de zogeheten series C warrants daarvan zouden zijn uitgezonderd, kan het Hof niet volgen. Reeds uit de brief van 20 februari 2006 blijkt dat het aanbod zich uitstrekte over alle in de herstructurering betrokken bestaande en nieuw uit te geven financieringsinstrumenten, waaronder de nieuwe series C warrants. Immers, het ging om:

a. de Pegasus 9% Senior Notes (in de beschikking van 29 juni 2012 secured convertible notes genoemd) die in 2000 waren uitgegeven en waarvan de rente bij de herstructurering in 2001 was verlaagd van 12% naar 9% (met een totale nominale waarde van, inmiddels, $ 68,5 miljoen);

b. de IAI/Elbit Convertible Notes (in de beschikking van 29 juni 2012 promissory notes genoemd) die in 2001 waren uitgegeven in verband met de bouw van EROS-C (met een totale nominale waarde van $ 14 miljoen);

c. (i) promissory notes die nieuw werden uitgegeven aan IAI in verband met de bouw van EROS-B (met een totale nominale waarde van $ 48,6 miljoen) en daarbij behorende

(ii) vendor warrants die nieuw werden uitgegeven aan IAI en Elop in verband met de bouw van EROS-B.

Het grootste deel van de notes was converteerbaar in (gewone of “Series”) aandelen ImageSat tegen een prijs van $ 5 (of de lagere ‘IPO-prijs’) per aandeel; de warrants gaven recht op “Series C Preferred Stock” van ImageSat tegen een prijs van $ 0,01 per aandeel. Aan minderheids-aandeelhouders die op het aanbod ingingen, werd volgens een vaste verdeelsleutel notes (type a, b en c) en warrants toegekend. De nieuwe series C warrants vielen aldus uitdrukkelijk onder het aanbod.

3.41 De slotsom op dit punt is dat niet kan worden geoordeeld dat de minderheidsaandeel-houders inhoudelijk onvoldoende/onvolledige informatie hebben kregen op basis waarvan zij geen weloverwogen beslissing konden nemen om wel of niet aan de herstructurering deel te nemen. Van een ongelijke behandeling van aandeelhouders is niet gebleken. Niet is aannemelijk geworden dat de aan minderheidsaandeelhouders geboden participatiemogelijkheid niet fair was.

3.42.1 Wilson c.s. hebben voorts gesteld dat de herstructurering niet noodzakelijk was omdat de obligatie-emissie was geslaagd en SOP 4 binnen een paar maanden volledig betaald zou worden. In het licht van het voorgaande acht het Hof dit standpunt onbegrijpelijk althans onhoudbaar: genoegzaam is komen vast te staan dat de herstructurering voor de emissie noodzakelijk was. Dat in maart 2006 redelijkerwijs niet was te voorzien dat de klant van SOP 4 in augustus 2006 zou gaan betalen, heeft het Hof in (3.30.4 van) de beschikking van 29 juni 2012 al overwogen. Wilson c.s. hebben op dit punt geen nieuwe of andere feiten gesteld die tot een andere conclusie zouden kunnen leiden.

3.42.2 Voorts moet de stelling van Wilson c.s. dat het aandelenbezit van de minderheids-aandeelhouders is verwaterd, op een misverstand berusten. Zulks kan immers eerst bij de daadwerkelijke uitgifte van aandelen plaatsvinden en niet bij het plaatsen van converteerbare effecten. Vaststaat dat noch de Pegasus Investeerders, noch IAI/Elbit c.s. hun conversierechten hebben uitgeoefend. Ook het bezwaar dat er ten onrechte geen voorziening is getroffen voor de optie- en warranthouders moet reeds hierom worden verworpen (wat daarvan overigens zij).

Voor zover de desbetreffende opties en warrants al door de herfinanciering in waarde zijn verminderd - immers, niet onaannemelijk lijkt dat hun waarde reeds daarvóór was gedaald en dat de herfinanciering veeleer een extra (verwachtings)waarde creëerde -, overweegt het Hof dat dit nu eenmaal inherent is aan hun aard: de waarde van opties en warrants zal (meer dan) evenredig fluctueren al naar gelang de waarde van de onderliggende aandelen fluctueert.

3.42.3 Ook de overige bezwaren van Wilson c.s. tegen de herstructurering van 2006 moeten worden verworpen. Niet kan worden gezegd dat deze op onbehoorlijke wijze in gang is gezet of dat sprake was van een opzettelijk onjuiste en doelbewust onvolledige informatieverstrekking aan de minderheidsaandeelhouders. Daarmee kan evenmin worden gezegd dat de Release van CST (zie 2.20 van de beschikking van 29 juni 2012, alsmede 3.2.2 hiervoor) in april 2006 onder valse voorwendselen is verkregen. Het Hof is niet gebleken van ernstige gebreken in het ‘transactieproces’ of de communicatie met aandeelhouders.

De continuïteit van (de onderneming van) ImageSat

3.43 In hun aanvullende verzoekschrift hebben Wilson c.s. op het punt van de continuïteit van (de onderneming van) ImageSat in andere bewoordingen de stellingen uit hun inleidende verzoekschrift herhaald en deze nader toegelicht. Zij stellen dat ImageSat haar onderneming verwaarloost, onder meer doordat zij onvoldoende inspanningen levert om nieuwe klanten te werven. Ten bewijze daarvan hebben Wilson c.s. gewezen naar de slechte prestaties van ImageSat ten opzichte van haar concurrenten en naar de omstandigheid dat ImageSat geen ondernemingsplan heeft.

3.44 Het Hof blijft bij hetgeen is vermeld in 3.27 en 3.29 van de beschikking van 29 juni 2012. Wilson c.s. hebben hun stellingen weliswaar nader uitgewerkt en aangevuld, doch ook hieruit vermag het Hof niet af te leiden dat de bedrijfsvoering van ImageSat wordt verwaarloosd of dat haar onderneming met discontinuïteit wordt bedreigd. In dit verband en in aanvulling op de overwegingen in zijn eerdere beschikking overweegt het Hof als volgt.

3.45 Het Hof stelt voorop dat het aan het bestuur/de leiding van de onderneming is om het (strategische) bedrijfsbeleid te vormen en uit te voeren of te doen uitvoeren, dat daarbij van tijd tot tijd - al of niet cruciale - keuzes (moeten) worden gemaakt, dat het bestuur over het een en het ander verantwoording aan de aandeelhouders aflegt in de algemene vergadering van aandeelhouders en dat de omstandigheid dat bepaalde aandeelhouders zich niet in het beleid en de daarbij gemaakte keuzes van het bestuur van de onderneming kunnen vinden, niet als zodanig een gegronde reden oplevert om aan de juistheid van dat bedrijfsbeleid of aan een juiste gang van zaken in de onderneming te twijfelen en dat daarvan evenmin reeds sprake is indien de onderneming ‘in zwaar weer verkeert’. Het is evenzeer aan het bestuur/de leiding van de onderneming om de zich in dit verband voordoende risico's te inventariseren, deze te wegen en te beoordelen en zonodig in verband daarmee maatregelen te treffen. Bij dit alles geniet het bestuur/de leiding van de onderneming een grote mate van vrijheid; eerst indien sprake is van een zodanig handelen dat geen redelijk denkend ondernemer in dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, is sprake van handelen dat in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.

3.46 Binnen het hiervoor gegeven kader nopen de door Wilson c.s. naar voren gebrachte bezwaren, welke door ImageSat uitvoerig en aan de hand van concrete voorbeelden, documenten en cijfers zijn bestreden, naar het oordeel van het Hof niet tot twijfel aan een juist beleid van ImageSat, als volgt.

3.46.1 ImageSat heeft gesteld dat er zeker geen besluit is genomen om geen nieuwe satellieten te kopen maar, kort gezegd, dat het haar op dit moment simpelweg aan fondsen of een voldoende uitzicht daarop in de vorm van SOP-contracten ontbreekt om een dergelijke financiële verplichting (van ongeveer $ 150 miljoen) aan te (kunnen) gaan. De huidige CEO A. Winter ziet het als zijn voornaamste taak ervoor te zorgen dat een nieuwe satelliet kan worden gekocht.

Op de lange termijn kan de continuïteit van ImageSat alleen worden verzekerd door additionele eigen satellieten te verwerven of door het sluiten van langetermijncontracten ter zake van overtollige capaciteit van satellieten van derden, aldus ImageSat. Dat laatste is inderdaad om technische redenen, zoals Wilson c.s. hebben gesteld, alleen realistisch indien het om Israëlische satellieten zou gaan. Echter, anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, is het volgens ImageSat goed mogelijk dat door IAI verkochte satellieten een dergelijke overcapaciteit zullen (blijken te) hebben.

3.46.2 Op de korte(re) termijn genereert ImageSat, naar zij heeft gesteld en door Wilson c.s. niet is betwist, voldoende inkomsten om haar onderneming in stand te houden. Uit bestaande contracten betreffende EROS-A en EROS-B wordt tot medio 2014 ongeveer $ 37 miljoen aan inkomsten gegenereerd; daar komt nog ongeveer $ 78 miljoen aan verlengingen van bestaande contracten of van bestaande klanten bij (SOP 3 loopt tot medio 2014 maar wordt dan voor twee jaren verlengd; SOP 7 wordt ieder jaar verlengd, etc.).

3.46.3 Anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, is het volgens ImageSat niet onrealistisch te verwachten dat EROS-B nog tot 2020 zal functioneren. Die verwachting is gebaseerd op het meest recente health report over de satelliet dat is opgemaakt in het kader van de periodieke rapportage ten behoeve van de verzekeraar. Alle essentiële systemen van EROS-B functioneren nog goed, een eerder probleem met de GPS is inmiddels opgelost, de brandstofvoorraad is voldoende en de verzekeraar, die uitkeert in geval van destructie van de satelliet, heeft ImageSat zelfs een lagere premie aangeboden, zo heeft zij onweersproken gesteld.

3.46.4 ImageSat heeft ter terechtzitting van 23 januari 2013 verklaard actief op zoek te zijn naar financiers, onder wie investment banks; zij sluit nieuwe equity participanten niet uit. ImageSat voldoet aan haar aflossings- en renteverplichtingen onder de in 2006 uitgegeven obligaties; van de hoofdsom van $ 34 miljoen staat thans nog een bedrag van circa $ 8 miljoen open dat medio 2014 zal zijn afgelost.

3.46.5 In haar aanvullende verweerschrift heeft ImageSat een overzicht van haar marketing-inspanningen over de afgelopen twee jaren gegeven. Die inspanningen zijn omvangrijk (11 à 12 personen, circa $ 1,7 miljoen) en volgens ImageSat ook succesvol; uiteindelijk zijn er 35 concrete voorstellen voor SOP- en andere contracten gedaan. Anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, zijn er in het verleden in totaal niet vijf, maar zeven SOP-contracten gesloten; deze betroffen vijf klanten. Thans zijn er nog twee contracten (SOP 3 en 7, zie hiervoor). Anders dan Wilson c.s. hebben gesteld, is alleen SOP 2 (EROS-A) beëindigd wegens wanprestatie van ImageSat omdat EROS-C niet in 2004 was gelanceerd. Omdat daarna, eind 2005, geen marketingvergunning (nodig om te onderhandelen met een klant en meestal twee jaren geldig) meer voor deze klant werd verkregen, kon ImageSat met hem niet onderhandelen over een nieuw SOP contract voor EROS-B. Dat uit de Israëlische wetgeving voor ImageSat beperkingen voorvloeien, was alle verzoekers bekend toen zij in 2000 besloten in ImageSat te participeren. ImageSat verwijst hiervoor naar een separate letter agreement die in juli 2000 is getekend en waarin de overheid zich nadrukkelijk het recht voorbehield vergunningen te weigeren op basis van “national security considerations”.

3.46.6 Ter zake van haar concurrentie heeft ImageSat gesteld dat haar drie directe concurrenten, de Amerikaanse GeoEye en Digital Globe en de Franse Astrium Service Group (voorheen SpotImage), grotendeels afhankelijk zijn van steun van hun ‘eigen’ overheden. De Amerikaanse concurrenten behalen circa 70% van hun omzet uit Amerikaanse overheidscontracten (in 2010 tot een waarde van $ 7,2 miljard over een duur van tien jaren). In mei 2012 is bekend gemaakt dat deze beide partijen, vanwege aangekondigde bezuinigingen van de overheid, zullen gaan fuseren. De voorganger van GeoEye, Orbimage, is in 2003 gefailleerd. Astrium wordt eveneens door ‘haar’ overheid, Frankrijk, gesubsidieerd, zo stelt ImageSat. Die overheid heeft de bouw- en lanceringskosten (circa $ 650 miljoen) van de laatste generatie Pleiades-satellieten voor haar rekening genomen. Voorts bedingt de Franse overheid bij elke verkoop van een satelliet aan een derde partij exclusieve rechten voor Astrium ter zake van een eventueel commercieel gebruik. Een andere, zelfstandig opererende, partij als het Duitse RapidEye (die een ander verdienmodel heeft maar in dezelfde markt opereert) had weliswaar, naar Wilson c.s. hebben gesteld, haar omzet in de afgelopen twee jaar (het Hof begrijpt: 2010 en 2011) verdrievoudigd, doch is vervolgens in 2011 gefailleerd en overgenomen door een Canadese partij, aldus ImageSat.

3.46.7 Anders dan Wilson c.s. veronderstellen, heeft ImageSat naar zij stelt geen schade geleden door het aangaan van een zogeheten EPOD-contract met de Israëlische overheid nadat dier SOP-contract in 2008 was geëindigd. De tegenprestatie van de Israëlische overheid luidde voor 60% in natura, te weten het gebruik van antennesystemen en grondstations. In de beginjaren functioneerden deze naar behoren, vanaf 2011 verslechterde de staat wegens achterstallig onderhoud en moest ImageSat die diensten weer elders inkopen. De hele transactie had volgens ImageSat een waarde die marginaal hoger was dan de gebruikelijke prijs voor een EPOD-contract.

3.47 Het Hof heeft geen reden aan (de juistheid van) de voorgaande verklaringen van ImageSat te twijfelen. Wilson c.s. hebben die ook niet (meer), althans niet met concrete feiten gestaafd, betwist en hebben daartegenover niets gesteld dat een relevant ander licht op de situatie van (de onderneming van) ImageSat zou kunnen werpen. Het Hof verwerpt daarom het standpunt van Wilson c.s. dat in verband met haar (mogelijke) discontinuïteit aan het beleid en de gang van zaken van ImageSat moet worden getwijfeld.

3.48 De conclusie op grond van al hetgeen hiervoor in 3.17 tot en met 3.47 is overwogen, is dat het bestaan (hebben) van een ongeoorloofde belangenverstrengeling van de kant van de IAI- en de Elop-bestuurders, van enige relevante benadeling van de minderheidsaandeelhouders van ImageSat of van een dreigende discontinuïteit van (de onderneming van) ImageSat niet aannemelijk is geworden. Aldus kan niet (voorlopig) worden geoordeeld dat de governance van ImageSat tekortschiet, laat staan zodanig tekortschiet dat sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van ImageSat te twijfelen.

Slotsom

3.49 Het Hof komt op grond van al het vorenstaande tot de slotsom dat het verzoek van Wilson c.s. tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ImageSat moet worden afgewezen.

Verzoek van ImageSat

3.50 Het Hof acht geen termen aanwezig om, zoals ImageSat ter zitting van 23 januari 2013 heeft verzocht, te bepalen dat het verzoek van Wilson c.s. niet op redelijke grond is gedaan en hen deswege op de voet van artikel 2:274 lid 2 BW Pro te veroordelen tot vergoeding van de directe kosten van ImageSat ten gevolge van het verzoek.

Kosten

3.51 Wilson c.s. zullen ten slotte als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van ImageSat, IAI en Elbit c.s. Zoals verzocht, zullen de proceskosten-veroordelingen ten gunste van IAI en Elbit c.s. uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

BESLISSING

Het Hof:

verklaart het verzoek voor zover het is gedaan door Haim Yifrah, wonende te Israel, niet ontvankelijk;

wijst het verzoek van Wilson c.s. af;

wijst het verzoek van ImageSat af;

veroordeelt Wilson c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van ImageSat, IAI en Elbit c.s. tot heden telkens begroot op NAF. 34.800,-;

verklaart de proceskostenveroordelingen ten gunste van IAI en Elbit c.s. uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, A.J. Beukenhorst en E.F. Faase, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 5 maart 2013.

Afwijzing verzoek tot onderzoek naar beleid en gang van zaken van ImageSat

Uitspraak