Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2019 Vonnis no.:
Registratienummers: 83183/2017 CUR201703795 CUR2018H00129
Uitspraak: 4 juli 2019
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende in Curaçao,
oorspronkelijk verzoeker,
thans appellant,
gemachtigden: mrs. M.J. Eisden en M.C. van Oorsouw,
tegen
de naamloze vennootschap
KOMPANIA DI DISTRIBUSHON DI AWA I ELEKTRISIDAT DI KORSOU (KODELA)handelend onder de naam:
AQUALECTRA,
AQUALECTRA,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk verweerster,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes.
Partijen zullen hierna [appellant] en Aqualectra worden genoemd.
1.Het verloop van de procedure
1.1
Bij beroepschrift van 28 december 2017 is [appellant] tijdig in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 17 november 2017 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
In dat beroepschrift heeft [appellant] beroepsgronden geformuleerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw recht doende, de verzoeken van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Aqualectra in de proceskosten van de beide instanties.
1.3
Bij verweerschrift heeft Aqualectra het hoger beroep bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking waarvan beroep zal bevestigen, met de veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
1.4
Op de mondelinge behandeling ter zitting van 25 september 2018 zijn [appellant], vergezeld van zijn gemachtigde, alsmede C. Hudson van de vakbond, en namens Aqualectra, D. Balentina, HR-manager, en haar gemachtigde verschenen. Zij hebben allen het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
1.5
Aansluitend is beschikking aangezegd en nader bepaald op heden
2.De beoordeling
2.1
Het Hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten (zie ook rov. 2.1 tot en met 2.13 van de bestreden beschikking).
2.1.1 [
appellant] is op 1 september 2005 in dienst van Aqualectra getreden als Controleur UVW/OVW.
2.1.2
Laatstelijk was [appellant] werkzaam in de functie van Inspector Client Installations tegen een brutosalaris van NAf 5.634,= exclusief emolumenten.
2.1.3 [
appellant] is en was lid van de vakbond Sindikato di Trahadonan di Kodela (hierna: de vakbond). Op de arbeidsovereenkomst van [appellant] is de tussen Aqualectra en de vakbond gesloten collectieve arbeidsovereenkomst (hierna te noemen: de CAO) van toepassing. De laatste versie daarvan is de CAO 2014-2017.
2.1.4
Ingevolge artikel 8 lid 8 sub a van Pro de CAO (welk artikel vanaf 2005 in zijn formulering gelijk is gebleven) eindigt het dienstverband van de werknemer die deelnemer is van de Vidanova pensioenregeling, op de eerste dag van de maand, volgend op de maand waarin de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, dan wel op de eerste dag van de maand januari van het jaar volgend op het jaar waarin hij de pensioengerechtigde leeftijd bereikt indien hij tot het einde van dat jaar wenst door te werken (hierna te noemen: het pensioenbeding).
2.1.5
Volgens de pensioenregeling van Vidanova, waaraan [appellant] deelneemt, is de pensioengerechtigde leeftijd 60 jaar.
2.1.6
Met ingang van 1 maart 2013 is de wettelijke pensioenleeftijd in de Landsverordening Algemene Ouderdomsverzekering verhoogd van 60 jaar naar 65 jaar.
2.1.7
Bij de CAO personeel Aqualectra distribution 2014-2017 zijn Aqualectra en de vakbond overeengekomen dat er, ter overbrugging van de verhoging van de AOV-pensioenleeftijd van 60 naar 65 jaar, een regeling zal worden getroffen voor een vorm van tegemoetkoming in de door de gepensioneerden te betalen AOV-premie en de AOV-uitkering in de jaren na pensionering conform de vigerende bedrijfspensioenregeling.
2.1.8
Bij brief van 28 mei 215 heeft Aqualectra aan [appellant] geschreven dat conform de pensioenregeling van Vidanova de mogelijkheid bestaat om in het jaar dat de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd van 60 jaar bereikt met pensioen te gaan en dat de werknemer kan opteren om met pensioen te gaan op de eerste dag van de maand volgende op de datum waarop hij/zij 60 jaar wordt of op 31 december van het jaar waarin hij/zij die leeftijd bereikt. Omdat [appellant] op 28 mei 2016 60 jaar oud zou worden, vraagt Aqualectra [appellant] om binnen een week aan haar te berichten of hij per 1 juni 2016 of 31 december 2016 aangemeld wenst te worden bij Vidanova.
2.1.9
Bij verklaring van 10 juni 2015 heeft [appellant] Aqualectra bericht dat hij per 31 december 2016 aangemeld wenst te worden als pensioengerechtigde bij Vidanova.
2.1.10
Bij aangifte afbouwregeling ten behoeve van de aanstaande gepensioneerde van 25 januari 2016, heeft [appellant] verklaard dat hij vanaf 1 januari 2016 de maandag en vrijdag als arbeidsduurverkorting zal opnemen. Aqualectra is daarmee akkoord gegaan op 28 januari 2016.
2.1.11 [
appellant] heeft op 28 mei 2016 de leeftijd van 60 jaar bereikt. Bij brief van 8 december 2016 heeft Aqualectra aan [appellant] bevestigd dat hij per
1 januari 2017 uit dienst zal treden wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
2.1.12
Bij brief van 23 juni 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Aqualectra bericht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nietig dan wel kennelijk onredelijk is en verzocht om hem weer te werk te stellen en het loon vanaf 1 januari 2017 door te betalen.
2.2
Tegen deze achtergrond heeft [appellant] deze procedure aanhangig gemaakt en verzocht dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:
primair
voor recht zal verklaren dat het aan [appellant] aangezegde ontslag nietig is en Aqualectra zal veroordelen tot betaling van het salaris en alle overige emolumenten vanaf 1 januari 2017 met wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro;
subsidiair
voor recht zal verklaren dat het aan [appellant] aangezegde ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7A:1615s BW en Aqualectra op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking van [appellant] bij Aqualectra vanaf 1 januari 2017 (onder gelijke arbeidsvoorwaarden) en tot doorbetaling van het laatstverdiende salaris en de overeengekomen emolumenten vanaf 1 januari 2017, dit te vermeerderen met de wettelijke verhoging zoals bedoeld in artikel 7A:1614q BW en de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro,
meer subsidiair
Aqualectra zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding tot een bedrag van NAf 547.517,80, te weten het verlies aan inkomsten tot aan de pensioengerechtigde leeftijd (65 jaar) van [appellant], dan wel een door het Gerecht te bepalen billijke vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,
een en ander met veroordeling van Aqualectra in de proceskosten.
2.4
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de verzoeken van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
2.5
In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat, zoals het Gerecht onbestreden heeft overwogen (rov. 4.4 tot en met 4.7), de door partijen in artikel 8 lid 8 sub a van Pro de CAO overeengekomen datum waarop het dienstverband in elk geval zou eindigen de op dat moment bij Vidanova geldende pensioenleeftijd van zestig jaar betrof. Voor het overige vragen de beroepsgronden om een volledig nieuwe beoordeling van het geschil, dit met inachtneming van de volgende recente ontwikkelingen die zich na het uitspreken van het bestreden beschikking hebben voorgedaan.
2.6.1
In een brief van 13 december 2017 heeft minister van Financiën K.A. Gijsbertha erop gewezen dat, in verband met de verhoging van de AOV-leeftijd per 1 maart 2013, de pensioenleeftijd voor ambtenaren en daarmee gelijkgesteld personeel en de in de Landsverordening leeftijdsgrens ambtenaren geregelde ontslagleeftijd zijn verhoogd naar 65 jaar. De Minister verzoekt Aqualectra, op wier personeel de Landsverordening niet van toepassing is, nadrukkelijk om de bij haar organisatie geldende regeling voor leeftijdsontslag aan te passen. Bij die wijziging moet het oogmerk zijn dat degenen die willen doorwerken tot aan het moment waarop de AOV uitkering ingaat, daadwerkelijk tot dat moment moeten kunnen doorwerken; die mogelijkheid tot doorwerken moet per direct worden geboden, aldus de Minister.
2.6.2
Op 28 december 2017 is Aqualectra met vertegenwoordigers van de vakbond een Addendum bij het protocol overbruggingsregeling ten behoeve van gepensioneerden in de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 overeengekomen. Voor zover hier van belang is afgesproken dat werknemers, onder wie degenen die tussen 1 januari 2017 en 31 december 2017 zestig jaar oud zijn geworden, in de periode 1 januari 2017 tot en met 31 januari 2023 de optie behouden om te kiezen voor pensionering op zestigjarige leeftijd. Degenen die de zojuist genoemde keuze maken, alsmede zij die, zoals [appellant], in de periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016 met pensioen zijn gegaan, ontvangen een vergoeding voor loondervingskosten gelijk aan tien maanden functieloon. Voorts verklaarde Aqualectra zich verantwoordelijk om vóór 5 januari 2018 de pensioenleeftijdswijziging van 60 naar 65 jaar, met Vidanova te regelen.
2.6.2
In een op 9 mei 2018 ondertekend principeakkoord hebben Aqualectra en de vakbonden nadere afspraken gemaakt. Voor werknemers als [appellant] veranderde er daarmee in de kern niets aan de regeling, voor zover die inhoudt dat zij niet met terugwerkende kracht kunnen kiezen voor doorwerken, maar genoegen moeten nemen met een eenmalige uitkering van tien maanden loon. In het akkoord is opgenomen dat deze uitkering bruto netto zal worden betaald, waarbij de belasting en premies voor rekening van Aqualectra zijn, en dat de betaling zo snel mogelijk, maar voor “de groep van 2016” (waarvan [appellant] deel uitmaakt) niet later dan september 2018, zal plaatsvinden.
2.7
Deze zaak illustreert dat de pensioenleeftijd op verschillende manieren kan worden ervaren. Voor veel werknemers markeert die leeftijd het welkome tijdstip dat zij niet meer hoeven te werken; voor hen is het pensioenontslagbeding zoals dat hier aan de orde is niet problematisch. Anderen echter, die er wanneer de pensioenleeftijd zich aandient om materiele en/of immateriële redenen nog niet aan toe zijn om te stoppen met werken, zullen het als een inbreuk op hun vrijheid beschouwen wanneer de werkgever hen aan het pensioenbeding wenst te houden.
2.8
Het verplichte pensioenontslag is niet onomstreden, mede omdat naar algemeen wordt aangenomen - in elk geval ook in de rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) - de toepassing van een verplichte pensioenleeftijd een vorm van leeftijdsdiscriminatie is. Of het maken van zodanig onderscheid naar leeftijd in een concreet geval ook ongeoorloofd is, hangt mede af van het juridische kader waarbinnen deze vraag moet worden beantwoord.
2.9
Het meest algemene, ook in Curaçao geldende, discriminatieverbod is opgenomen in artikel 26 IVBPR Pro. Die bepaling ziet naar de letter niet op leeftijdsdiscriminatie, dat is geen bij voorbaat verdacht onderscheid, maar naar vaste rechtspraak is het maken van onderscheid naar leeftijd wel verboden wanneer een voldoende objectieve rechtvaardiging ontbreekt, hetgeen aan de hand van de gebruikelijke criteria - legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit - dient te worden beoordeeld (zie o.m. HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1607 en HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0425).
2.1
In het Europese deel van het Koninkrijk geldt een stelsel van regels van de Europese Unie krachtens welke discriminatie op basis van leeftijd als uitgangspunt wel verboden is. De Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEG 2000, L 303 is inmiddels geïmplementeerd in de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, beroep en beroepsonderwijs (wet van 17 december 2003, Stb. 30; hierna: WGBL). Ingevolgde artikel 7 lid 1 sub b WGBL Pro geldt dit verbod echter niet indien het onderscheid naar leeftijd betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de (Nederlandse) Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd.
2.11
De nadere omlijning van het verbod zoals neergelegd in de WGBL en de daarop gemaakte uitzonderingen, in het bijzonder waar het gaat om de geldigheid van afspraken waarbij een ontslagleeftijd (ruim) onder de AOV-leeftijd is overeengekomen, zijn het onderwerp van een tamelijk uitgebreide rechtspraak van de Hoge Raad en het HvJEU. Deze regels en rechtspraak, waarop beide partijen in deze zaak zich hebben beroepen, zijn echter niet rechtstreeks van toepassing in Curaçao en zij lenen zich er vanwege de politieke, economische en culturele verschillen tussen de Caraïbische samenlevingen en die in Europa (mogelijk) ook niet steeds voor om een-op-een analogisch te worden toegepast. Wel kunnen aan deze regels en rechtspraak ook in het kader van de toetsing aan artikel 26 IVBPR Pro nuttige gezichtspunten worden ontleend voor de vaststelling of een voldoende objectieve rechtvaardiging ontbreekt.
2.12
De rechtvaardiging voor het pensioenontslag is er in gelegen dat het nog altijd maatschappelijk wenselijk wordt geacht dat een werkgever zijn werknemer kan verplichten om op een zeker moment plaats te maken voor een jongere collega en een vaste leeftijd maakt die doorstroming meer voorspelbaar en objectief. Ook wordt door het ontslag te binden aan een op voorhand bekend moment voorkomen dat de werkgever en werknemer verzeild reiken in lastige discussies over de vraag of laatstgenoemde nog altijd de prestaties kan leveren die de baan van hem vergt. Dat daarbij zoals in de WGBL als grens de AOV-leeftijd wordt gehanteerd is deels ingegeven door een praktische overweging: op dat moment ontvangt de werknemer immers de uitkering die voor het merendeel van de werknemers van belang is om het zonder inkomen uit arbeid te kunnen stellen. Daarnaast wordt de AOV-leeftijd geacht een politieke en maatschappelijke meerderheidsopvatting tot uitdrukking te brengen over het moment waarop een beroepsleven, gelet op alle relevante economische, politieke en ook medische en demografische factoren zoals levensverwachting, eindigt.
2.13
De verhoging van de AOV-leeftijd in Curacao per 1 maart 2013 heeft, onder politieke druk vanuit Nederland, tamelijk abrupt plaatsgevonden. Goed denkbaar is dat de belanghebbende partijen daardoor zijn overvallen en dat, meer in het bijzonder, bedrijven zoals Aqualectra hierdoor hun personeelsbeleid zagen doorkruist omdat zij hadden gerekend op een natuurlijke uitstroom van werknemers uit een bepaalde leeftijdscategorie. De betrokken partijen, werkgevers, pensioenfondsen diende dan ook enige tijd te worden gegund om zich op de nieuwe situatie in te stellen en hun contracten en andere regelingen aan te passen. Voor zover die regelingen uitgingen van een verplicht pensioen bij het bereiken van de zestigjarige leeftijd, werden deze dus niet van de ene op de andere dag ongeoorloofd discriminatoir. Ook bij de invoering van de WGBL is met dit doel een overgangstermijn bepaald tijdens welke de oude regelingen nog mochten worden gehandhaafd.
2.14
Aqualectra heeft er echter, zo blijkt mede uit het door [appellant] bij brief van 12 september 2017 overgelegde stuk, ruim na de wijziging van de AOV-leeftijd zeer bewust uit bedrijfseconomische overwegingen voor gekozen om aanpassing van de ontslagleeftijd voor nog een lange periode uit te stellen. Zij werd daarbij geleid door de wens tot inkrimping en de behoefte aan een jonger, anders gekwalificeerd personeel. Dit zijn particuliere bedrijfsbelangen waarvoor, zo blijkt ook uit voornoemd stuk, alternatieven beschikbaar waren die Aqualcetra als minder aantrekkelijk beschouwde, maar waarvan niet is gebleken dat deze vanwege de kosten of anderszins onhaalbaar of niet reëel waren.
2.15
Van belang is voorts dat op het, voor de beoordeling van de geldigheid van het pensioenontslagbeding maatgevende moment dat het dienstverband eindigde, 31 december 2016, de verhoogde AOV-leeftijd al ruim drieënhalf jaar van kracht was en dat bij de overheid, de grootste werkgever van het land, al een jaar lang de verhoogde leeftijdsgrens van 65 jaar gold, met een overgangsregeling die een groep werknemers nog in staat stelde om eerder, met 60 jaar, te pensioneren. Daarmee liep (zoals de onder 2.6 genoemde ontwikkelingen onderstrepen) de regeling van de CAO ernstig uit de pas met de maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen en was de redelijke overgangstermijn overschreden. Welke termijn nog wel aanvaardbaar was geweest hoeft in deze zaak niet nader te worden bepaald.
2.16
In die omstandigheden, en op dat moment (31 december 2016), ontbeerde het onderscheid naar leeftijd dat door artikel 8 lid 8 sub a van Pro de CAO wordt gemaakt een objectieve rechtvaardiging en kon Aqualectra daarop jegens [appellant] geen beroep doen om hem per 31 december 2016 met werk te doen stoppen.
2.17
De positie van [appellant] in het verander(en)de pensioenlandschap was daarmee zo dat hij twee rechten had: hij kon er (anders dan veel anderen) nog voor kiezen om op zijn zestigste te pensioneren, zonder dat hij van het verschuiven van de AOV- leeftijd nadeel ondervond, maar hij had ook, althans in theorie, het recht om door te werken, al dan niet met ontvangst van pensioen.
2.18
Met Aqualectra moet worden vastgesteld dat alles erop wijst dat [appellant] er aanvankelijk voor heeft gekozen zijn recht om te stoppen met werken uit te oefenen. Ook al was [appellant] zich mogelijk van het recht om door te werken niet bewust, en dacht hij dat de CAO bindend was, er is geen enkele indicatie dat hij zijn afscheid op dat moment als gedwongen of ongewenst beschouwde: hij heeft daartegen niet geprotesteerd en hij heeft ook niet, zoals vaak gebeurt (en enkele leeftijdgenoten van [appellant] ook hebben gedaan; zie productie 7 bij inleidende verzoekschrift), aan zijn werkgever gevraagd of hij tot zijn 65e mocht doorwerken. Kennelijk heeft de gemachtigde van [appellant] op de zitting in eerste aanleg gewag gemaakt van protestbrieven, maar die betwiste stelling is onvoldoende geconcretiseerd en de brieven zijn niet overgelegd. Dat uit zijn keuze voor 31 december 2016 in plaats van 1 juli 2016 als ingangsdatum van zijn pensioen moet worden afgeleid dat [appellant] zo lang mogelijk, ook na zijn zestigste, nog aan het werk wilde blijven heeft [appellant] niet aangevoerd.
2.19
In die omstandigheden moet de conclusie zijn dat de beëindiging van het dienstverband van [appellant] bij Aqualectra op hun beider instemming heeft berust en dat Aqualectra erop mocht vertrouwen dat de arbeidsverhouding met wederzijds goedvinden was beëindigd. Weliswaar moeten aan dit vertrouwen hoge eisen worden gesteld, en geldt voor de werkgever in dit verband vaak een onderzoeksplicht, zeker wanneer er een ongeldig pensioenbeding in het spel is, maar waar dit beding geen rol lijkt te hebben gespeeld, maar [appellant] juist uit eigen vrije wil zijn “spiegelbeeldige” recht leek te verzilveren, ging deze verplichting niet zover dat Aqualectra uit eigen beweging nog had moeten vragen of [appellant] langer had willen werken. Daarbij dient te worden bedacht dat Aqualectra inmiddels had aangeboden de nadelige gevolgen van de verhoging van de AOV-leeftijd, zoals het langer doorbetalen van de premies, te compenseren, zodat de veronderstelling dat [appellant] geen problemen had met zijn uittreden ook niet ongerijmd kan worden genoemd. Dat Aquelectra niet bij [appellant] heeft geïnformeerd of hij werkelijk per 31 december 2016 met pensioen wilde gaan, staat aan het genoemde vertrouwen dan ook niet in de weg.
2.2
Maar zelfs als dit alles nog onvoldoende moet worden geacht voor een beëindiging met wederzijds goedvinden per 31 december 2016 en [appellant] enige tijd moest worden gegeven om zich te bedenken, kan het niet zo zijn dat hij pas na bijna een half jaar na het einde van het dienstverband, en twee jaar na zijn eerste teken van instemming op 10 juni 2015, opeens nog op zijn keuze terugkomt en verlangt dat zijn werkgever hem weer in dienst neemt en hem volledig doorbetaalt. Dit nadat hij al een jaar van de deeltijdregeling gebruik had gemaakt en hij na 31 december 2016 al bijna zes maanden niet had gewerkt. Waar de grens precies ligt hoeft ook hier niet te worden bepaald, maar Aqualectra behoefde er in elk geval in deze omstandigheden na ruim vijf maanden geen rekening meer mee te houden dat zij [appellant] alsnog weer in dienst zou moeten nemen en/of hem zijn salaris zou moeten doorbetalen. In dat verband weegt mee dat [appellant] voor zijn veranderde houding geen verklaring heeft gegeven, bijvoorbeeld dat hem pas later is verteld dat hij langer had mogen doorwerken als hij dat had gewild en hij een beroep op het pensioenontslagbeding niet had hoeven accepteren. Hij stelt slechts dat hij heeft ervaren dat zijn inkomen ontoereikend is, maar die omstandigheid, hoe bezwaarlijk ook voor [appellant] en zijn gezin, is onvoldoende, ook al omdat zij niet onvoorzienbaar was. [appellant] heeft niet bestreden dat hij ten tijde van deze beslissingen steeds heeft geweten wat zijn financiële situatie zou zijn als hij met zestig jaar bij Aqualectra zou vertrekken.
2.21
Het spreekt voor zich dat een zo late ommezwaai voor Aqualecra bezwaarlijk is, en meer in het algemeen kan van een werknemer worden gevergd dat hij op enig moment, zo nodig na zich deskundig te laten voorlichten, een keuze maakt waaraan hij gehouden kan worden omdat ook de werkgever moet weten waar hij aan toe is. Dat Aqualectra van haar kant niet erg concreet heeft gesteld en toegelicht hoe, door de tournure van [appellant] haar positie is verzwaard, bijvoorbeeld doordat zij op het vertrouwen heeft voortgebouwd door een jongere werknemer met andere competenties aan te nemen, staat dan niet in de weg aan de conclusie dat [appellant] zijn recht om wedertewerkstelling en doorbetaling te vragen heeft verwerkt nu hij zich - voor en na 31 december 2016 - gedurende lange tijd heeft gedragen op een wijze die zich naar maatstaven van artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet verdraagt met het alsnog geldend maken van dat recht, mocht hem dat bij ontbreken van de vereiste wilsovereenstemming bij de beëindiging, nog toekomen.
2.22
Voor de goede orde wordt nog overwogen dat de vervaltermijn van zes maanden van artikel 7 van Pro de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten hier niet aan de orde is. Er is ook geen reden om deze (analogisch) toe te passen in die zin dat [appellant] hoe dan ook niet meer maar ook niet minder dan zes maanden de tijd had om zijn ontslag terug te draaien. Het relevante verschil is dat de werkgever die zijn werknemer confronteert met een opzegging er rekening mee kan en moet houden dat de werknemer zijn positie wil bepalen en daarom zes maanden de tijd heeft om het ontslag aan te vechten en de nietigheid in te roepen. Aqualectra wist weliswaar dat sommige werknemers het pensioenontslag niet accepteerden, maar zij had bij [appellant] geen reden om te betwijfelen dat hij vrijwillig met pensioen ging.
2.23
Ook van een kennelijk onredelijk ontslag kan, wanneer noch de vereiste wilsovereenstemming noch rechtsverwerking zou mogen worden aangenomen, niet worden gesproken. Het gaat om een bij CAO overeengekomen, en daarmee voor [appellant] van meet af aan voorzienbaar einde van het dienstverband, waarmee hij aanvankelijk heeft ingestemd, met voor [appellant] voorzienbare gevolgen. Daarbij heeft Aqualectra de nadelige effecten van de inmiddels opgeschoven AOV-leeftijd volledig gecompenseerd met een regeling waaraan inmiddels ook een lumpsum van tien maanden loon is toegevoegd. Dat [appellant] pas op latere leeftijd een pensioen is gaan opbouwen komt voor zijn rekening; het is geen belang dat Aqualectra tot extra maatregelen verplichtte.
2.24
Nu partijen geen omstandigheden te bewijzen hebben aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is voor bewijslevering door getuigen geen plaats.
2.25
De slotsom is dat het hoger beroep faalt, zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. Het Hof ziet in de verhouding van partijen, alsmede de hiervoor gegeven beslissingen over de door Aqualectra gehanteerde ongeoorloofde ontslagleeftijd, aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt de beschikking waarvan beroep;
compenseert de kosten van het hoger beroep, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. Fehmers, F.W.J. Meijer en M.B. van den Enden, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken 4 juli 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.