ECLI:NL:OGHACMB:2021:147 - Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba - Bevestiging rangwisseling hypotheek en bewijs echtheid ha...

Uitspraak

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:

Registratienummers: CUR201300156 – CUR2019H00324

Uitspraak: 1 juni 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellante],

gevestigd in Nederland,

hierna te noemen: [Appellante],

oorspronkelijk eiseres, thans appellante,

gemachtigden: mrs. A.C. Van Hoof en E.G.I. van der Plank,

tegen

1.de naamloze vennootschap PSB Bank N.V.,

hierna te noemen: PSB,

2. de besloten vennootschap
Orange Hill Real Estate B.V.,

hierna te noemen: OHRE,

beide gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk gedaagden, thans geïntimeerden,

gemachtigde van PSB: mr. M.F. Murray,

OHRE in hoger beroep niet verschenen.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 14 oktober 2013 vonnis in het vrijwaringsincident, de op 11 augustus 2014, 3 november 2014, 30 maart 2015, 16 november 2015 en 23 juli 2018 uitgesproken tussenvonnissen en het op 19 augustus 2019 uitgesproken eindvonnis.

1.2. [

[Appellante] is bij akte van appel op 5 september 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis en alle daarvoor gewezen tussenvonnissen. In een op 22 oktober 2019 ingekomen memorie van grieven, met een productie, heeft zij drie grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar vorderingen zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente van het in Curaçao niet bestaande artikel 6:119a BW en met veroordeling van PSB in de kosten, waarbij vanaf de vijftiende dag na het vonnis wettelijke rente loopt over de proceskostenveroordeling.

1.3.

PSB heeft in een memorie van antwoord, met producties, het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden (eind)vonnis, met veroordeling van [Appellante] in de kosten.

1.4.

Op 18 augustus 2020 hebben de gemachtigden van [Appellante] schriftelijk gepleit. Op 1 september 2020 heeft de gemachtigde van PSB schriftelijk gepleit, met productie. Op 22 september 2020 heeft [Appellante] een akte uitlaten met een productie genomen.

1.5.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.De ontvankelijkheid

[Appellante] is tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kan daarin worden ontvangen.

3.De grieven

Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.Beoordeling

4.1.

Het Gerecht heeft in het tussenvonnis van 11 augustus 2014, onder 2, de volgende feiten vastgesteld:

a. Op 1 juni 2010 heeft [Appellante] met OHRE en de heren [Naam 1] en [Naam 2] een financieringsovereenkomst gesloten, waarbij zij aan genoemde partijen een bedrag van totaal Euro 334.766,12 heeft geleend ten behoeve van een vastgoedproject op Bonaire genaamd Kura Cabana.

b. Artikel 6 lid 1 van Pro voormelde financieringsovereenkomst (hierna: de financieringsovereenkomst) luidt als volgt:
Uiterlijk op de beschikbaarheidsdatum verleent Schuldenaar aan schuldeiser een recht van tweede hypotheek op de tot het project behorende grond. De tot het project behorende grond zal niet anders zijn voorbelast dan met een eerste hypotheekrecht ten behoeve van de Postspaarbank te Willemstad (Curaçao) met een

maximale hoofdsom van negenhonderdduizend US Dollar ($900.000,-) te vermeerderen met de bij de bank gebruikelijke opslag voor achterstand in rente en kosten.

c. Bij notariële akte van 3 juni 2010 heeft OHRE tot zekerheid aan [Appellante] verstrekt een recht van hypotheek op de percelen [Adres 1] te Bonaire. In de akte staat voor zover van belang het volgende vermeld:

De comparant sub 2.... verklaarde namens Schuldeiser dat blijkens artikel 6 lid 1 van Pro de aan deze akte gehechte financieringsovereenkomst er mee bekend is dat de schuldenaar in de toekomst voornemens is om voormelde registergoederen te bezwaren met het recht van hypotheek en pand, waarbij het nieuw te vestigen recht van hypotheek en pand ten laste van schuldenaar EERSTE in rang dient te worden gevestigd en het in deze akte te vestigen recht van hypotheek en pand zal alsdan TWEEDE in rang worden. Schuldeiser zal aan de schuldenaar met betrekking tot de voorgenomen rangwisseling haar medewerking verlenen.

d. Bij brief van 16 juli 2010 heeft notaris mr Eshuis [Appellante] verzocht haar goedkeuring te willen verlenen tot het bezwaren met een recht van eerste hypotheek ten behoeve van PSB op het perceel. De notaris verzocht om, indien akkoord met deze rangwisseling, een kopie van de brief voor akkoord te tekenen en te retourneren. Onderaan de brief staat "Voor acc [Appellante]" met een handtekening.

e. In het dossier bevindt zich een "Deed of Subordination" dd. 19 juli 2010, waarin staat dat de lening van [Appellante] tweede in rang zal zijn ten opzichte van die verleend door PSB.

f. Op 21 juli 2010 heeft PSB aan OHRE een bedrag van $ 1.000.000,- geleend,

waarbij als zekerheid een recht van hypotheek ten behoeve van PSB op de percelen is verstrekt. In de hypotheekakte staat onder meer het volgende vermeld:

De bij deze akte te vestigen rechten van hypotheek en pand zullen zijn EERSTE in rang. De voormelde inschrijving van [Appellante] zal er een worden van TWEEDE in rang; van toestemming als bedoeld in artikel 3:262 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek van de Nederlandse Antillen blijkt uit een aan deze akte gehechte toestemmingsverklaring.

g. Notaris mr. Eshuis heeft de gemachtigde van PSB bij email van 31 januari 2013 onder meer als volgt bericht:

Hierbij sturen wij u een kopie van de aan de hypotheekakte gehechte toestemmingsbrief. Zoals de heer [Naam 3] reeds aan u in zijn e-mail d.d. 9 januari 2013 heeft bericht is bijgevoegde toestemmingsbrief aan de hypotheekakte gehecht (..) [Appellante] stelt onder meer dat een toestemmingsverklaring niet bestaat: een kopie van het verzoek tot het verlenen van toestemming dd. 16 juli 2010 hebben wij op diezelfde dag naar de heer [Naam 4] per e-mail verstuurd (c.c. aan de heren [naam 2] en [Naam 1]); van de heer [Naam 1] hebben wij vernomen dat hij in die periode een ontmoeting op Bonaire met de heer [Naam 4] zou hebben en heeft de heer [Naam 1] laten weten dat hij de heer [Naam 4] de toestemmingbrief zal laten tekenen en heeft de heer [Naam 1] de door de heer [Naam 4] ondertekende toestemmingsbrief bij ons kantoor op Curacao persoonlijk afgegeven. Door deze toestemmingsbrief te tekenen is de heer [Naam 4] ook akkoord gegaan voor de rangwisseling van zijn hypotheekrecht, inclusief de hogere hoofdsom van de hypotheek ten behoeve van de Postspaarbank.

h. In het dossier bevindt zich een schriftelijke inzage van de stichting Kadaster & Hypotheekwezen Bonaire dd. 9 juli 2012, waarop staat vermeld dat ten behoeve van [Appellante] een recht van hypotheek rust op de percelen voor NAf 1.800.000,-.

i. In het dossier bevindt zich een schriftelijke inzage van de stichting Kadaster & Hypotheekwezen Bonaire dd. 2 oktober 2012, waarop staat vermeld dat ten behoeve van [Appellante] een recht van hypotheek (tweede in rang) rust op de percelen voor NAf 1.800.000,-.

j. Mevrouw [Naam 5] van de Stichting Kadaster & Hypotheekwezen Bonaire heeft de gemachtigde van PSB bij email van 9 augustus 2013 onder meer bericht dat de toestemmingsverklaring wordt gehecht aan de minuutakte, welke door de notaris aan de betrokken partijen wordt overhandigd en ook door de notaris wordt bewaard. Aan het formulier/afschrift dat bij het Kadaster wordt aangeboden ter registratie en bewaring wordt nimmer een toestemmingsverklaring gehecht.

4.2. [

[Appellante] heeft gevorderd na wijziging van eis bij akte van 18 april 2016 dat het Gerecht uitvoerbaar bij voorraad:

I. zal verklaren voor recht dat de onder 3 van het inleidend verzoekschrift genoemde rangwisseling niet tot stand is gekomen en dat het door OHRE aan [Appellante] verleende recht van hypotheek eerste in rang was;

II PSB zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellante] te betalen een bedrag van (euroteken?) 300.000,-.

Voor zover het Gerecht mocht oordelen dat de rangwisseling wel heeft plaatsgevonden:

III. zal verklaren voor recht dat deze nietig is c.q. deze rangwisseling ex artikel 3:51 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) zal vernietigen en dat het door OHRE aan [Appellante] verleende recht van hypotheek eerste in rang was;

IV PSB zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Appellante] te betalen een bedrag van (euroteken) 300.000,-,

danwel:

V een uitspraak zal doen die het Gerecht in de gegeven omstandigheden redelijk voorkomt,

met veroordeling van PSB in de kosten, met rente en nakosten.

4.3.

Het Gerecht heeft na een deskundigenbericht de vorderingen afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep van [Appellante].

4.4.

Grief 1 faalt. Het gaat hier niet om strafrechtelijk bewijs. Het Hof acht op basis van het deskundigenbericht van Niehoff & de Jong, forensisch schriftonderzoek, nader door de deskundige toegelicht in productie 1 bij de memorie van antwoord, civielrechtelijk bewezen dat [Naam 4], bestuurder van [Appellante], zijn handtekening heeft gezet onder de rangwisselingsbrief. Het bewijs wordt bovendien bevestigd door de gang van zaken, gedocumenteerd uiteengezet door de voormalige notaris A.M.P. Eshuis in productie 2 van de memorie van antwoord, met bijlagen 1-10.

4.5.

Ook grief 2 faalt. Dat namens [Appellante] de rangwisselingsbrief is getekend en dat die brief de notaris heeft bereikt, is voldoende voor een rechtsgeldige rangwisseling. Irrelevant is hoe de getekende rangwisselingsbrief in handen van de notaris is gekomen. Irrelevant is ook in hoeverre de notaris zich persoonlijk inliet met de administratieve afhandeling.

4.6. [

[Appellante] had zich al in de financieringsovereenkomst van 1 juni 2010 verplicht tot een rangwisseling tot US$ 900.000 met gebruikelijke opslag (zie rov. 4.1 onder b); [Appellante] is in de rangwisselingsbrief akkoord gegaan met de verhoging van US$ 900.000 tot NAf 1.800.000. Er was geen reden voor de notaris om over te gaan tot een bijzondere ‘Belehrung’. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [Appellante] of [Naam 4] geen persoon is die beschermd moet worden tegen eigen naïviteit, impulsiviteit, lichtzinnigheid, ondeskundigheid of onervarenheid. Het ging bovendien niet om een ingewikkeld financieel product. Evenmin blijkt dat een bepaalde hypotheeksoort is overeengekomen.

4.7.

Bij grief 3 bestaat geen belang. Alle eventuele procedurele onvolkomenheden konden in hoger beroep worden hersteld.

4.8.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. [Appellante] heeft geen stellingen betrokken die, indien bewezen, van belang zijn voor de uitkomst van de zaak, zodat haar bewijsaanbod zal worden gepasseerd. [Appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

5.Beslissing

Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt [Appellante] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van PSB gevallen en tot op heden begroot op NAf 24.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 521,76 aan het verschotten.

Dit vonnis is gewezen door mrs.Th.G. Lautenbach, A.S. Arnold en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 1 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.