Uitspraak
Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201601399 – CUR2018H00487
Uitspraak: 1 juni 2021
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Vonnis in de zaak van:
1.N.V. EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ LIVINGSTONE JAN THIEL
RESORT,
2. AVILA BEACH HOTEL B.V.,
3. CHOGOGO RESORT CURAÇAO B.V.,
4. MORENA ECO-RESORT HOLDING B.V.,
5. LIONS DIVE HOTEL & MARINA B.V.,
alle gevestigd te Curaçao,
hierna in rov. 1.1-4.1 te noemen: Livingstone c.s.,
oorspronkelijk eiseressen, thans appellanten,
gemachtigde: mr. J.A. Starreveld,
tegen
HET LAND CURAÇAO,
met zetel in Curaçao,
hierna te noemen: het Land,
oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. R.B. van Hees en G.A.H. Bakhuis.
1.Het verdere verloop van de procedure
1.1.
Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 12 januari 2021.
1.2.
Op 9 februari 2021 hebben Livingstone c.s. een akte nabetaling griffierecht genomen.
1.3.
Uitspraak is nader bepaald op heden.
3.Griffierecht
3.1.
Livingstone c.s., met uitzondering van Avila Beach Hotel B.V., hebben griffierecht nabetaald.
3.2.
Het hoger beroep van Avila Beach Hotel B.V. blijft daarom buiten behandeling.
4.Beoordeling
4.1.
Met Livingstone c.s. wordt hierna aangeduid: Livingstone c.s. zonder Avila Beach Hotel.
4.2.
Het Hof gaat uit van de volgende feiten:
a) Livingstone c.s. zijn exploitanten van ‘lokale’ hotels op Curaçao.
b) Zij hebben of hadden een belastingschuld ter zake omzetbelasting en/of logeerbelasting voor over de opbrengst van de verhuur van kamers over de periode 2003-2015. Dit hield mede verband met een verschil van inzicht over de juistheid van de bedragen waarvoor aanslagen waren opgelegd en een gerechtelijke procedure waarin, samengevat, Livingstone c.s. als ‘lokale hotels’ een gelijke behandeling eisten als ‘internationale hotels’ waaraan vrijstelling voor de logeerbelasting was verleend. Dit heeft geleid tot het voeren van bestuursrechtelijke procedures, die in 2009 zijn gestart.
c) In april 2011 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen onder anderen de toenmalige minister van Financiën en vertegenwoordigers van Livingstone c.s. Bij die bespreking was ook aanwezig een vertegenwoordiger van een ander hotel, Papagayo Beach Resort, hierna ‘Papagayo’.
d) Op 16 januari 2012 is tussen de Landsontvanger en Papagayo een vaststellingsovereenkomst gesloten (hierna: ‘de Papagayo-regeling’) met de volgende inhoud (productie 1 bij inleidend verzoekschrift):
(…)
- U hebt enkele logeergastenbelasting aanslagen ontvangen over het belastingjaar 2003 tot en met het jaar 2009 voor het totale bedrag van Naf. 10.341.713,28.
- De logeergastenbelasting aanslagen 2003 tot en met het belastingjaar 2008 zullen conform het BAB rapport worden vernietigd en het belastingjaar 2009 zal worden verminderd tot het bedrag van Naf. 139.209,00
- U hebt naheffing aanslagen omzetbelasting ontvangen over het belastingjaar 2006 tot en met het jaar 2009 voor het totale bedrag van Naf. 1.803.359,00.
- De boetes die onderdeel maken van de aanslagen omzetbelasting over het belastingjaar 2006 tot en met het jaar 2009 zullen worden kwijtgescholden.
Over het resterende bedrag van Naf. 1.438.682,00, wordt een korting verleend van 50%. Dit houdt in dat u per saldo een bedrag van Naf. 719.341,00 aan ons moet afdragen over de omzetbelastingschuld.
- De aflossing van de belastingschuld zal als volgt geschieden.
Een aanbetaling van Naf. 600.000,00 moet binnen 30 dagen na dagtekening aan ons worden overgemaakt. Het resterende bedrag van de omzetbelasting aanslagen 2006 met 2009 ad Naf. 119.341,00 wordt een betalingsregeling getroffen, samen met het uitstaande omzetbelastingschuld over het belastingjaar 1999 tot en met het jaar 2002 voor het bedrag van Naf. 22.657,22
De betalingsregeling houdt in, dat ingaande 29 februari 2012 maandelijkse bedrag van Naf. 10.000,00 zal worden afgelost tot delging van de omzetbelastingschuld.
- Voor wat betreft al opgelegde aanslagen logeergastenbelasting 2010 en de nog op te leggen achterstallige aanslagen zal ook een regeling worden getroffen. De betalingsregeling treedt in werking vanaf 29 februari 2012 waarbij maandelijks een achterstallige aanslag wordt betaald en de lopende verplichting wordt bijgehouden.
- Als er een uitspraak komt inzake de procedure over de logeergasten en omzetbelasting, die gunstig zijn voor andere hotels, dan zou terug betaling van de al afgedragen belastingpenningen terug betaald dient te worden naar rato van de uitspraak.
e) Op 28 juni 2013 (ECLI:NL:OGHACMB:2013:44; productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft het Hof als hoogste Lar-rechter geoordeeld dat ten aanzien van de aan ‘internationale hotelketens’ verleende vrijstelling van logeergastenbelasting geen sprake was van verboden discriminatie van ‘lokale hotels’ als Livingstone c.s. Het Hof overwoog (rov. 6):
6. Chogogo betoogt dat het Gerecht heeft miskend dat de naheffingsaanslag in strijd is met artikel 91, tweede lid, van de Eilandenregeling Nederlandse Antillen (hierna: Erna), artikel 1 van Pro het Twaalfde Protocol van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), artikel 14 van Pro het EVRM en artikel 26 van Pro het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, omdat - samengevat weergegeven - de in de Eilandsverordening vrijstelling logeergastenbelasting geregelde vrijstelling van de logeergastenbelasting tot verboden discriminatie leidt, nu die uitsluitend aan internationale hotelketens is verleend.
6.1.
Dat betoog faalt. Verboden discriminatie doet zich voor, indien gelijke of gelijk te stellen gevallen, zonder dat daarvoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, ongelijk worden behandeld. Op het terrein van economisch en sociaal beleid komt aan de wetgever in het algemeen een ruime vrijheid toe als het erom gaat bepaalde categorieën van personen anders te behandelen dan andere (Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) 18 februari 2009, Andrejeva tegen Letland, no. 55707/00, paragraaf 89). Indien het geen onderscheid op basis van aangeboren kenmerken van een persoon, zoals geslacht, ras en etnische afkomst betreft, dient het oordeel van de wetgever daarover door de rechter te worden geëerbiedigd, tenzij het van redelijke grond ontbloot is (EHRM 12 april 2006, Stec, nr. 65731/01, paragraaf 52, en EHRM 4 november 2008, Carson, nr. 42184/05, paragrafen 73 en 80).
In de memorie van toelichting bij de Eilandsverordening vrijstelling logeergastenbelasting wordt het volgende als reden voor het verlenen van vrijstelling aan internationale hotelketens gegeven:
"Dit beleid inzake het verbeteren van hotelaccommodaties op Curacao is gericht op het aantrekken en het behouden van internationale hotelketens. Deze hotelketens zijn goed in staat om met de hun ten dienste staande marketingsinstrumenten de naamsbekendheid van Curaçao positief te beïnvloeden. In onderhandelingen met internationale hotelketens is gebleken dat het stimuleringspakket dat noodzakelijk is om Curaçao konkurrentievoordeel te geven op de konkurrentie niet toereikend is. Het onderhavige ontwerp beoogt daarin een verandering te brengen door een aanvullende regeling van vrijstelling van de logeergastenbelasting te introduceren voor een bepaalde duur. Deze bepaalde duur is relevant omdat hiermee besluitvorming versneld kan worden. Het hotel draagt in dit geval geheel geen logeergastenbelasting af maar de belastinggelden worden weer in het hotel geherinvesteerd. In dit geval dienen wel strikte afspraken gemaakt te worden over de voorwaarden verboden aan de vrijstelling. Bovendien wordt ervoor gezorgd dat de logeergastenbelasting aangewend wordt om een stimulans te geven aan noodzakelijke investeringen betrekking hebbende op uitbreiding of verbetering van de hotelaccommodatie."
Nog daargelaten dat vrijstelling uitsluitend door het Bestuurscollege krachtens artikel 2 van Pro de Eilandsverordening vrijstelling
logeergastenbelasting kan worden verleend en zodanige beschikking bij het Gerecht niet ter toets stond, geeft het in beroep aangevoerde, voor zover die verordening in een ongelijke behandeling voorziet, gelet op de in de memorie van toelichting weergegeven achtergrond daarvan, grond voor het oordeel dat de keuze van de wetgever van redelijke grond is ontbloot, noch voor het oordeel dat deze ongelijke behandeling disproportioneel is om dat doel te bereiken.
f) Door mr. Starreveld als gemachtigde is op 20 december 2013 ter zake een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de rechten van de mens (EHRM), maar deze is door het EHRM niet-ontvankelijk verklaard (brief van de Legal Secretary van 15 september 2016; productie 7 bij conclusie van antwoord).
g) In 2015 is er overeenstemming bereikt over de door Livingstone c.s. verschuldigde bedragen (de debiteurenlijsten). In 2016 zijn met Livingstone c.s. (met uitzondering van Chogogo) betalingsregelingen getroffen.
4.3.
Livingstone c.s. vorderen in deze procedure dat de rechter:
bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a) voor recht verklaart dat tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen vergelijkbaar met de Papagayo-regeling;
b) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen;
subsidiair
c) voor recht verklaart dat gedaagden zich jegens eisers schuldig hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad;
d) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan eisers van de als gevolg van de onrechtmatige daad geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
primair en subsidiair
e) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
4.4.
Het Gerecht heeft Livingstone c.s niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens de Ontvanger, de vorderingen jegens het Land afgewezen en Livingstone c.s. veroordeeld in de proceskosten.
4.5.
De grieven komen op tegen de afwijzing jegens het Land. Grief 1 klaagt erover dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat in 2011 een voldoende duidelijk aanbod aan Livingstone c.s. is gedaan. Livingstone c.s. stellen dat het aanbod hen eerst in 2016 heeft bereikt. Onder aanvoering van grief 2 betogen Livingstone c.s. dat zij het aanbod van de Ontvanger wel tijdig hebben aanvaard omdat het aanbod hen pas in 2016 heeft bereikt. Subsidiair stellen Livingstone c.s. zich op het standpunt dat het doen van een beroep op het vervallen van het aanbod naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Grief 3 heeft betrekking op de afwijzing van de subsidiaire vorderingen van Livingstone c.s. en grief 4 op de proceskostenveroordeling.
4.6.
Het Hof begrijpt dat Livingstone c.s. in hoger beroep stelt dat het aan Papagayo door de minister van Financiën mondeling in april 2011 gedane aanbod niet ook aan hen is gedaan en dat zij eerst in 2016 kennis hebben genomen van het aanbod.
4.7.
Livingstone c.s. hebben in hoger beroep niet voldaan aan hun stelplicht, zodat hun bewijsaanbod moet worden gepasseerd en het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Het Hof komt tot dit oordeel op grond van het hierna volgende.
4.8.
Opmerkelijk is de gewijzigde stellingname van Livingstone c.s. in hoger beroep, blijkens rov. 4.3, eerste volzin, van het bestreden vonnis:
Partijen zijn het er over eens - althans in hun processtukken - dat bij de bespreking op 15 april 2011 tussen onder meer de minister van financiën, eisers en Papagayo ook aan eisers een voorstel is gedaan tot het treffen van een regeling overeenkomstig de later met Papagayo getroffen regeling.
4.9.
Vaststaat wel dat in april/juni 2011 een of meer vergaderingen hebben plaatsgevonden tussen de minister van Financiën en vertegenwoordigers van in beginsel alle ‘lokale’ hotels. Het is moeilijk aan te nemen dat de minister van Financiën, bijgestaan door zijn ambtenaren, het aanbod alleen aan Papagayo zou hebben gedaan. Dit zou niet alleen flagrante strijd opleveren met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (het gelijkheidsbeginsel), ook wilde de minister kennelijk op korte termijn zoveel mogelijk geld binnenhalen: dus van zoveel mogelijk lokale hotels (er werd niet betaald door de hotels; zij wilden eerst de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedures afwachten en hadden tijdelijk uitstel van betaling van de Ontvanger gekregen.
4.10.
De stelling van Livingstone c.s. dat het aanbod van de minister van april 2011 pas in maart 2016 haar ter ore is gekomen (repliek onder 12), is weinig aannemelijk. Livingstone c.s hebben niet weersproken dat de lokale hotels aanvankelijk gezamenlijk optrokken. Het kan Livingstone c.s. niet zijn ontgaan dat na april 2011 Papagayo een eigen koers insloeg. Dat Livingstone c.s. geen idee hadden wat die koers inhield is weinig aannemelijk. Bovendien schreef de gemachtigde van Livingstone c.s., mr. Starreveld, in een brief aan de minister van 14 november 2013 (productie 8 bij dupliek, vijfde blad, onder 8): ‘Hotels sluiten overeenkomsten met de overheid, waarbij 50% van de verschuldigde logeergastenbelasting wordt kwijtgescholden’. Dit ziet kennelijk op het Papagayo-arrangement.
4.11.
De verklaring van [Naam 1] (ter zitting in eerste aanleg en in productie 10 bij memorie van antwoord), waaronder haar stelling omtrent de door Livingstone c.s. verlangde algehele vrijstelling (zoals internationale hotels), komt het Hof plausibel voor. Kennelijk wilden Livingstone c.s. doorprocederen over de principiële discriminatiekwestie (zie hiervóór rov. 4.2 onder e) en in afwachting daarvan eventueel een minnelijke regeling sluiten met de Ontvanger.
4.12.
Opmerkelijk is wel de laatste clausule van de Papagayo-regeling (zie hiervóór rov. 4.2 onder d: ‘Als er een uitspraak komt inzake de procedure over de logeergasten en omzetbelasting, die gunstig zijn voor andere hotels, dan zou terug betaling van de al afgedragen belastingpenningen terug betaald dient te worden naar rato van de uitspraak’). Deze clausule past niet goed bij een schikking naar aanleiding van een aanbod dat zou zijn gedaan aan alle bij de bespreking van april 2011 aanwezige lokale hotels. Het Hof gaat er daarom vanuit dat de minister van Financiën, aangenomen dat hij in april 2011 een aanbod heeft gedaan, de inhoud van deze clausule niet heeft aangeboden. Kennelijk heeft Papagayo het goed uitonderhandeld of was de desbetreffende ambtenaar haar goedgezind en royaal. Wellicht speelde een rol dat Papagayo als enige niet ‘de kop in de wind gooide’. Overigens wordt in de clausule gesproken van ‘andere hotels’. Het was kennelijk wel de bedoeling dat Papagayo zelf niet langer zou procederen over verboden discriminatie. Het is geenszins zeker dat als meerdere lokale hotels op het gestelde aanbod waren ingegaan, de clausule ook was opgenomen. Zouden alle lokale hotels zijn meegegaan en waren er geen ‘andere hotels’, dan had de clausule geen betekenis meer.
4.13.
Het kan zijn dat de laatste clausule van de Papagayo-regeling Livingstone c.s. pas in maart 2016 ter ore kwam, maar het Hof wil aannemen dat de inhoud van die clausule in april 2011 niet door de minister van Financiën is genoemd; verwezen zij naar rov. 4.12.
4.14.
Het Hof gaat er vanuit dat in grove hoofdlijnen het mondeling aanbod ook aan Livingstone c.s. is gedaan. Gelet op de grote belangen die op het spel stonden, mocht van Livingstone c.s., indien deze serieus belangstellend waren, verwacht worden contact op te nemen met de Ontvanger – zoals kennelijk Papagayo heeft gedaan – voor verduidelijking en uitwerking van een te sluiten vaststellingsovereenkomst.
4.15.
Vaststaat dat het aanbod door Livingstone c.s. niet onmiddellijk is aanvaard – Livingstone c.s. wilden doorprocederen over de principiële discriminatiekwestie – en dus is vervallen (artikel 6:221 lid 1 BW Pro, eerste zinsnede, BW). Aan de artikelen 6:220 BW (herroeping) en 6:224 BW (nuancering ontvangsttheorie) wordt niet toegekomen.
4.16.
Van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid of een onrechtmatige daad aan de zijde van het Land is bovendien geen sprake.
5.Beslissing
Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Livingstone c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep tot op heden begroot op NAf 15.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 621,76 aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 1 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.