Uitspraak
Registratienrs. EJ 501/09 – H 53-53a/10
Uitspraak: 22 juni 2010
BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA
in de zaak (H 53/10) van:
[werkneemster],
wonende op Curaçao,
oorspronkelijk verzoekster, thans appellante,
hierna te noemen: de werkneemster,
gemachtigde: mr. dr. D.A.A. Boersema,
tegen
de stichting STICHTING ALGEMEEN PSYCHIATRISCH ZIEKENHUIS DR. DAVID RICARDO CAPRILES,
gevestigd op Curaçao,
oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde,
hierna te noemen: de Capriles Kliniek,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
en in de zaak (H 53a/10) van:
de stichting STICHTING ALGEMEEN PSYCHIATRISCH ZIEKENHUIS DR. DAVID RICARDO CAPRILES,
gevestigd op Curaçao,
oorspronkelijk verweerster, thans appellante,
hierna te noemen: de Capriles Kliniek,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
tegen
[werkneemster],
wonende op Curaçao,
oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde,
hierna te noemen: de werkneemster,
gemachtigde: mr. dr. D.A.A. Boersema.
Het verloop van de procedure
1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met EJ nummer 501 van 2009 gegeven en op 25 januari 2010 uitgesproken beschikking (LJN: BL1992). De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2. De werkneemster is bij verzoekschrift, met producties, ingekomen op 1 maart 2010, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. Hierin heeft zij haar hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen voor zover haar verzoeken zijn toegewezen, voor het overige zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar verzoeken geheel zal toewijzen, met veroordeling van de Capriles Kliniek in de kosten van beide instanties.
1.3. De Capriles Kliniek heeft in een verweerschrift het hoger beroep van de werkneemster bestreden en geconcludeerd dat het Hof de verzoeken van de werkneemster zal afwijzen, met veroordeling van de werkneemster in de kosten van deze procedure.
1.4. De Capriles Kliniek is ook zelf in hoger beroep gekomen en wel bij beroepschrift ingekomen op 3 maart 2010. Hierin heeft zij haar hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de werkneemster geheel zal afwijzen, met veroordeling van de werkneemster in de kosten van beide instanties.
1.5. De werkneemster heeft in een verweerschrift, met productie, het hoger beroep van de Capriles Kliniek bestreden en geconcludeerd dat het Hof dit ongegrond zal verklaren.
1.6. Op 27 april 2010 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn partijen, vergezeld van gemachtigden. Aan de zijde van de Capriles Kliniek is tevens verschenen de heer [hoofd persooneel & organisatie], hoofd Personeel & Organisatie.
1.7. Partijen hebben om een beschikking gevraagd, waarvan de uitspraak bepaald is op heden.
2. De gronden van de hoger beroepen
Voor de gronden van de hoger beroepen wordt verwezen naar de beroepschriften.
3. De feiten
Het GEA heeft onder ‘De feiten’, sub a tot en met l, feiten vastgesteld. Deze zijn niet in geschil en ook het Hof zal van deze vaststelling uitgaan.
4. Beoordeling
I. Algemeen
4.1. De werkneemster is in dienst van de Capriles Kliniek. Zij is in Nederland een huwelijk van personen van gelijk geslacht naar Nederlands recht aangegaan. Dit huwelijk is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van het Eilandgebied Curaçao. Zij wenst onder meer dat wat betreft haar pensioenvoorziening, de heffing van loonbelasting en de door de werkgever aangeboden collectieve ziektekostenverzekering zij als gehuwd wordt aangemerkt, met de voordelen van dien voor haar, haar echtgenote en het kind van haar echtgenote.
4.2. Hiertoe beroept de werkneemster zich op artikel 40 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden, luidende:
Vonnissen, door de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba gewezen, en bevelen, door hem uitgevaardigd, mitsgaders grossen van authentieke akten, aldaar verleden, kunnen in het gehele Koninkrijk ten uitvoer worden gelegd, met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het land, waar de tenuitvoerlegging plaats vindt.
4.3. Ten aanzien van de betekenis van deze bepaling, indien het gaat om een rechterlijke uitspraak, heeft de Hoge Raad op 14 januari 1994 overwogen (NJ 1994, 403, rov. 5.3):
Art. 40, dat berust op de gedachte dat het Koninkrijk voor wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging van binnen het Koninkrijk gegeven rechterlijke uitspraken, als één rechtsgebied moet worden beschouwd, brengt naar zijn strekking mee dat de rechtskracht van deze uitspraken in alle delen van het Koninkrijk gelijk is, niet alleen voor wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging, maar ook voor wat betreft bindende kracht en bewijskracht.
4.4. Wat betreft een in Nederland met betrekking tot hun huwelijk tussen personen van gelijk geslacht opgemaakte huwelijksakte, zijnde een authentieke akte als bedoeld in artikel 40 Statuut Pro, overwoog de Hoge Raad op 13 april 2007 (LJN: AZ6095):
3.3.2 (…) Art. 40 van Pro het Statuut voor het Koninkrijk geeft een voor alle delen van het Koninkrijk geldende regel van interregionaal privaatrecht ten aanzien van onder meer de vraag of en, zo ja, in hoeverre rechtskracht toekomt aan een binnen het Koninkrijk opgemaakte authentieke akte. Het artikel berust, voorzover in deze zaak van belang, op de gedachte dat het Koninkrijk wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging van binnen het Koninkrijk verleden authentieke akten, als één rechtsgebied moet worden beschouwd. Het artikel brengt dan ook naar zijn strekking mee dat de rechtskracht van authentieke akten die in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba zijn verleden, in alle delen van het Koninkrijk gelijk is (vgl. HR 14 januari 1994, nr. 8220, NJ 1994, 403). Dit geldt niet alleen ten aanzien van de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging en de bewijskracht, maar ook ten aanzien van de vatbaarheid voor inschrijving of vermelding van dergelijke akten en van de daarin neergelegde constateringen en rechtsfeiten in de openbare registers, behoudens uitzonderingen bij de wet.
Een dergelijke uitzondering bevat art. 1:26 BWA Pro evenwel niet. Dit betekent dat de rechter, geplaatst voor de vraag of en in hoeverre hij een op de voet van die bepaling verzochte verklaring voor recht dient te geven met betrekking tot een in een ander deel van het Koninkrijk totstandgekomen authentieke akte, dient uit te gaan van de rechtskracht van de akte zonder dat daarbij plaats is voor voorafgaande erkenning. Daarom dient de rechter zich te onthouden van de aan een erkenning voorafgaande, in het internationaal privaatrecht gebruikelijke toetsing. Uiteraard geldt onverminderd zijn bevoegdheid om, indien daartoe aanleiding bestaat, een onderzoek te verrichten naar het authentieke karakter van de akte, nu art. 1:26 BWA Pro (en BW) voor de verklaring voor recht als eis stelt dat de akte overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt.
3.3.3 Het voorgaande brengt mee dat het hof terecht heeft geoordeeld dat ten aanzien van de huwelijksakte van [verweersters] noch een conflictenrechtelijke toets mag worden aangelegd noch toetsing aan de openbare orde mag worden verricht.
3.3.4 Aan het voorgaande kan niet afdoen dat, naar de Ambtenaar van de burgerlijke stand en het Land hebben beklemtoond, het huwelijk tussen personen van gelijk geslacht in de cultuur van Aruba en van de landen in de regio als strijdig met de goede zeden wordt verworpen. Het Statuut laat de afzonderlijke delen van Koninkrijk toe hun burgerlijk recht zelf vast te stellen. Het concordantiebeginsel dat in art. 39 van Pro het Statuut uitdrukking heeft gevonden, brengt wel mee dat het burgerlijk recht zoveel mogelijk op overeenkomstige wijze wordt geregeld, maar waar in een of meer delen van het Koninkrijk fundamenteel verschillende maatschappelijke opvattingen heersen aangaande een bepaald onderdeel van dat recht, zoals ten aanzien van de vraag of personen van hetzelfde geslacht met elkaar kunnen huwen, blijven de verschillende delen van het Koninkrijk bevoegd dat onderdeel van het recht in verschillende zin in hun wetgeving te regelen. In zoverre bestaat er ruimte voor, mede door de verschillende culturen in de Koninkrijksdelen ingegeven, verscheidenheid. Echter, het verband van het Koninkrijk, zoals dat in het Statuut vorm heeft gekregen, brengt óók mee dat alle delen van het Koninkrijk de gevolgen van die verscheidenheid dienen te aanvaarden, hetgeen, toegespitst op het onderhavige geval, betekent dat zij binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden, ook indien die rechtsgevolgen niet aansluiten bij de plaatselijke opvattingen. Op dit punt laat het Statuut met art. 40 geen Pro ruimte.
4.5. Het Gerecht in eerste aanleg van Aruba heeft op 5 maart 2008 (EJ 4155/07) een in Nederland gesloten huwelijk tussen personen van gelijk geslacht ontbonden. Het GEA overwoog:
Nu het huwelijk tussen verzoeksters in Nederland is gesloten volgens de aldaar geldende voorschriften, wordt dit huwelijk ook in Aruba erkend (zie HR 13 april 2007 LJN AZ 6095). Verzoeksters zijn derhalve ook naar artikel 1:150 ev Pro. van het Burgerlijk Wetboek van Aruba elkaars “echtgenoten”. Dit betekent dat hun gemeenschappelijk verzoek, dat overigens voldoet aan de eisen van artikel 1:154 van Pro het Burgerlijk Wetboek van Aruba, toewijsbaar is.
De verzochte nevenvoorziening strekkende tot verdeling van de gemeenschap waarin verzoeksters zijn gehuwd zoals overeengekomen door verzoeksters, kan eveneens worden toegewezen.
Verstaat dat deze echtscheidingsbeschikking in het in het tweede lid van artikel 1:17 van Pro het Burgerlijk Wetboek van Aruba bedoelde register dient te worden ingeschreven.
4.6. Op 18 juni 2009 heeft dit Hof, in een hoger beroep als geregeld in de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR), geoordeeld dat de echtgenote van de (thans) werkneemster niet medeverzekerd is ingevolge de Regeling vergoeding behandelings- en verpleegkosten overheidsdienaren (BZV-regeling). Het Hof overwoog onder meer (LJN: BI9335):
2.2.3. Niet in geschil is dat de verzekerde een met een overheidsdienaar, als bedoeld in artikel 4 van Pro de Regeling, gelijkgestelde werknemer is en de Nederlandse huwelijksakte in de basisadministratie persoonsgegevens van het Eilandgebied Curaçao is ingeschreven. Dat betekent echter niet zonder meer dat de partner dientengevolge ook de echtgenoot van de verzekerde in de zin van artikel 4 van Pro de Regeling is. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat een huwelijk naar het recht van de Nederlandse Antillen ingevolge artikel 1:30, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen slechts tussen een man en een vrouw kan bestaan en artikel 4 van Pro de Regeling met inachtneming van die bepaling van het Burgerlijk Wetboek is vastgesteld. De beschikking van de Hoge Raad van 13 april 2007 heeft niet tot gevolg dat, nu naar het recht van het land Nederland het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht mogelijk is, de desbetreffende bepaling van de Regeling zodanig dient te worden uitgelegd, dat door opneming van de huwelijksakte in het register van de burgerlijke stand de partner echtgenoot van de verzekerde is in evenbedoelde zin.
4.7. Wat betreft het door de (thans) werkneemster gedane beroep op discriminatie (het algemene in artikel 1 Protocol Pro nr. 12 EVRM neergelegde discriminatieverbod) overwoog het Hof:
2.4. De verzekerde heeft betoogd dat de interim-directeur, door het in Nederland tussen hen gesloten huwelijk anders te behandelen dan een in dat land tussen twee personen van verschillend geslacht gesloten huwelijk, in strijd met artikel 1 van Pro het Twaalfde Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: het Twaalfde Protocol) heeft gehandeld.
2.4.1. Ingevolge artikel 12 van Pro het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: het EVRM) hebben mannen en vrouwen van huwbare leeftijd het recht te huwen en een gezin te stichten volgens de nationale wetten die de uitoefening van dit recht beheersen.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Twaalfde Protocol moet het genot van elk in de wet neergelegd recht worden verzekerd, zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
Ingevolge het tweede lid mag niemand worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name een van de in het eerste lid vermelde gronden.
2.4.2. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het arrest van 17 oktober 1986 in zaak nr. 9532/81 (NJ 1987, 945) overwogen dat het recht om te huwen, als bedoeld in artikel 12 van Pro het EVRM, op het traditionele huwelijk tussen personen van tegengesteld geslacht betrekking heeft en deze verdragsbepaling vooral ten doel heeft het huwelijk als grondslag voor het gezin te beschermen. Mede gelet op dat arrest valt uit die verdragsbepaling geen verplichting voor de Nederlandse Antillen af te leiden om het huwelijk van de verzekerde en de partner gelijk te stellen met dat tussen een man en een vrouw. Enige andere rechtsregel dwingt daar evenmin toe. Derhalve is er binnen het toepasselijke recht voor personen van gelijk geslacht geen in de wet neergelegd recht, waarvan het genot zonder discriminatie moet worden verzekerd en bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat de toepasselijkheid van artikel 1:30, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen tot een ongeoorloofd onderscheid naar geslacht leidt en de interim-directeur, bij het geven van de beschikking van 31 januari 2008, aan die bepaling ten onrechte betekenis heeft gehecht.
4.8. Naar aanleiding van deze uitspraak – waartegen geen hogere voorziening openstaat – heeft de werkneemster op 11 december 2009 een individueel verzoekschrift als bedoeld in artikel 34 EVRM Pro, inhoudende een klacht tegen het Koninkrijk der Nederlanden, ingediend bij het Europese Hof voor de rechten van de mens (productie 3 verweerschrift van werkneemster in hoger beroep).
II. Pensioenvoorziening
4.9. Capriles Kliniek is aangewezen als een rechtspersoon, bedoeld in artikel 5 van Pro de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (productie 12 bij inleidend verzoekschrift). Dit betekent dat de werkneemster geldt als ‘overheidsdienaar’ in de zin van die landsverordening en deswege in beginsel verplicht verzekerd is. Een ‘nabestaande’ in de zin van die landsverordening is ‘de man of vrouw met wie een overledene op de dag van diens overlijden gehuwd was’ (artikel 1). Hoofdstuk IV van de landsverordening betreft het pensioen van onder meer de nabestaanden.
4.10. Bij brief van 6 mei 2009 heeft de adjunct-directeur van het Algemeen Pensioenfonds van de Nederlandse Antillen (Apna) aan de werkneemster geschreven (productie 7 bij inleidend verzoekschrift):
In uw aanmeldingsformulier vermeldt u dat u gehuwd bent met (…). Zoals u bekend kent de Nederlandse Antillen het huwelijk tussen personen van hetzelfde geslacht niet. Naar Nederlands-Antilliaans burgerlijk recht (artikel 1:30 BW Pro) kan een huwelijk slechts bestaan tussen een man en een vrouw. Onze Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (P.B. 1997, no. 312) gaat voor de bepaling van de rechten van nabestaanden van een deelgenoot van dit begrip uit. Om deze reden kunnen wij uw echtgenote niet als medeverzekerde registreren.
De Pensioenlandsverordening overheidsdienaren kent het zogeheten partnerpensioen ook niet, zodat wij uw echtgenote ook niet op grond van dat begrip kunnen registreren.
4.11. Uit de artikelen 90 en 91 uit Hoofdstuk IX (Beroep en herziening) van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren volgt dat in beginsel aan de werkneemster een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, te weten naar het gerecht in ambtenarenzaken en eventueel in hoger beroep naar de Raad van Beroep in ambtenarenzaken. De werkneemster is daarom niet-ontvankelijk in de onderhavige procedure voor de gewone rechter.
4.12. Het Hof ziet geen rechtsgrond om aan te nemen dat de Capriles Kliniek verplicht zou zijn om te voorzien in een vervangende pensioenverzekering, mocht een weigering door het bestuur van Apna gegrond zijn. Het daarop gerichte verzoek van de werkneemster moet haar daarom worden ontzegd.
III. Loonbelasting
4.13. Ook ter zake van de heffing van loonbelasting staat voor de werkneemster, gelet op artikel 1 lid 1 onder Pro b van de Algemene landsverordening Landsbelastingen, een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang open, te weten naar de Raad van Beroep voor belastingzaken, bedoeld in artikel 1 van Pro de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940. Wat deze heffing betreft is daarom de werkneemster eveneens niet-ontvankelijk in haar verzoek.
IV. Collectieve ziektekostenverzekering
4.14. Bij brief van 23 juni 2009 heeft de medisch directeur van de Capriles Kliniek aan werkneemster het volgende geschreven (productie 6 bij inleidend verzoekschrift);
Tot onze spijt dienen wij u helaas te informeren dat we uw partner (…) en haar kind (…) na 1 augustus 2009, helaas niet voor ziektekosten kunnen verzekeren.
Hier bestaat noch algemeen juridisch noch aan de hand van onze CAO enige basis voor.
4.15. De bestaande medeverzekering van een echtgenoot of levensgezel en kinderen voor ziektekosten is niet geregeld in de collectieve arbeidsovereenkomst van 29 juni 2009 (productie 3 bij inleidend verzoekschrift). Ter zitting is van de zijde van de Capriles Kliniek verklaard dat de Capriles Kliniek een zekere vrijheid terzake wil behouden. Aan de Capriles Kliniek wordt door de verzekeraar (Ennia) periodiek een bedrag in rekening gebracht waarvan de hoogte afhankelijk is van het aantal verzekerden en medeverzekerden. In de praktijk wordt wat betreft de bestaande (maar niet expliciet geregelde) medeverzekering aangesloten bij de omschrijvingen van ‘Gezin’, ‘Levensgezel(lin)’ en ‘Kinderen’ in de CAO.
4.16. Nu de medeverzekering thans feitelijk bestaat (zie ook productie 2 memorie van grieven van de werkneemster), rijst de vraag of de echtgenote van gelijk geslacht van de werkneemster kan gelden als ‘wettige echtgeno(o)t(e)’ in de definitie onder 1 sub 24 van de CAO van ‘Gezin’:
De bij de werkgever geregistreerde samenwoning-eenheid van de werknemer met
- de wettige echtgeno(o)t(e);
- een levensgezel(lin) zoals omschreven onder 26;
- de kinderen zoals omschreven onder 25.
4.17. De omschrijving in artikel 1 onder Pro 26 van de CAO van ‘Levensgezel(lin) luidt:
de vrouw respectievelijk de man, waarmee de werknemer in duurzaam gezinsverband samenwoont, als ware hij/zij met hem/haar voor de wet getrouwd.
Onder “in duurzaam gezinsverband samenwonen” wordt verstaan een samenleving van een man en vrouw, die berust op zodanige grondslagen dat aangenomen mag worden dat deze voor langere duur zal blijven bestaan. Er is sprake van een dergelijke samenleving indien deze is aangemeld bij de werkgever en een samenlevingsovereenkomst en/of inschrijving op hetzelfde adres wordt overgelegd.
4.18. Wat betreft het kind van de echtgenote van de werkneemster komen eventueel in aanmerking onder de categorie ‘Kinderen’ in artikel 1 onder Pro 25 van de CAO:
(…)
d. Stiefkinderen, uit een eerder huwelijk van de echtgeno(o)t(e) van de werknemer;
(…)
g. Pleegkinderen die door de werknemer worden verzorgd en opgevoed alsof ze zijn eigen kinderen zijn en die als zodanig bij de werkgever zijn geregistreerd.
4.19. Door de Capriles Kliniek is aangevoerd dat een echtgenoot van gelijk geslacht niet onder ‘wettige echtgeno(o)t(e)’ valt te brengen wegens artikel 1:30 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (BWNA), luidende:
1. Het huwelijk kan slechts bestaan tussen een man en een vrouw.
4.20. Dit argument voldoet naar het voorlopig oordeel van Hof niet. In het internationaal privaatrecht impliceert de erkenning hier te lande van een buitenlands feit of een buitenlandse rechtshandeling juist dat de hier te lande geldende regels niet zijn toegepast en sluit deze erkenning geenszins uit dat het feit of de rechtshandeling naar het hier te lande geldende recht niet eens rechtsgeldig kán tot stand komen. Men denke aan de erkenning van een buitenlandse adoptie van een meerderjarige (HR 3 december 2004, NJ 2005, 562). Het in het buitenland geadopteerd kind zal hier te lande in beginsel in alle opzichten als kind van de adoptiefouder gelden, ondanks de in artikel 1:228 lid 1 aanhef Pro en onder a BWNA gestelde voorwaarde dat het kind op de dag van het verzoek minderjarig is. Zelfs een buitenlands formeel en materieel rechtsgeldig tot stand gekomen polygaam huwelijk (tussen niet-Nederlanders) kan in beperkte mate hier te lande worden erkend en rechtsgevolgen hebben. Zo lijkt de Nederlands-Antilliaanse openbare orde zich er niet tegen te verzetten dat de meerdere echtgenoten in een polygaam huwelijk zich hier te lande allen beroepen op een verschoningsrecht ter zake van getuigenbewijslevering.
4.21. Er is geen reden in dit opzicht voor een werking van rechtswege ingevolge artikel 40 Statuut Pro iets anders aan te nemen dan voor de werking van een erkenning naar internationaal privaatrecht van een buitenlands feit of een buitenlandse rechtshandeling.
4.22. Bijzonder aan het Nederlandse huwelijk tussen personen van gelijk geslacht is dat wegens artikel 40 Statuut Pro ook ten aanzien van eventuele rechtsgevolgen hier te lande geen beroep kan worden gedaan op strijd met de Nederlands-Antilliaanse openbare orde.
4.23. Dat het enkele beroep op artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro niet voldoet, volgt reeds mutatis mutandis uit HR 13 april 2007 (LJN: AZ6095), waaruit hiervóór in rov. 4.4 is geciteerd. Het Nederlandse huwelijk van personen van gelijk geslacht moet hier te lande worden ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens. De echtgenote van gelijk geslacht geldt derhalve, ondanks artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro, als ‘echtgenoot’ in de zin van de Eilandsverordening basisadministratie persoonsgegevens.
4.24. Dat louter het bestaan van artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro niet tot gevolg kan hebben dat er de facto in het geheel geen rechtsgevolgen verbonden zijn aan de erkenning van het Nederlandse huwelijk van personen van gelijk geslacht wordt ook weersproken door het oordeel van de Hoge Raad in 2007 dat alle delen van het Koninkrijk ‘binnen hun eigen rechtsorde de rechtskracht en daarmee de rechtsgevolgen [cursivering Hof] van elkaars rechterlijke uitspraken en authentieke akten moeten aanvaarden’ (rov. 3.3.4).
4.25. Dat er de facto in het geheel geen rechtsgevolgen zouden zijn, lijkt voorts in te druisen tegen de geest van artikel 40 Statuut Pro.
4.26. Naar het voorlopig oordeel van het Hof moeten er daarom, geabstraheerd van artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro, aanwijzingen zijn dat een huwelijk tussen personen van gelijk geslacht is uitgesloten in een desbetreffende (wettelijke of niet-wettelijke) regeling of overeenkomst (of uiterste wilsbeschikking). De woorden ‘behoudens uitzonderingen bij de wet’ in rov. 3.3.2 van de uitspraak van de Hoge Raad uit 2007 slaan, wat betreft de wetgeving van de Nederlandse Antillen (en Aruba en Nederland), op deze aanwijzingen van uitsluiting. Zij slaan niet op artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro, dat het interne Nederlands-Antilliaanse huwelijksrecht betreft (zie ook hiervóór rov. 4.20).
4.27. Of er aanwijzingen zijn van uitsluiting van het Nederlandse huwelijk van personen van gelijk geslacht dient door uitleg te worden vastgesteld. Deze aanwijzingen van uitsluiting bestaan inderdaad in de onderhavige CAO.
4.28. Wat betreft de uitleg van de CAO geldt dat, nu een voor derden kenbare toelichting op de CAO ontbreekt, de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003, 430).
4.29. In artikel 1 onder Pro 26 van de CAO worden ongehuwde levensgezellen van gelijk geslacht uitgesloten (hiervóór rov. 4.17). Dit vormt een aanwijzing dat ook de naar Nederlands recht gehuwden van gelijk geslacht geacht moeten worden te zijn uitgesloten, want het zou ongerijmd zijn om deze ongehuwde levensgezellen van gelijk geslacht (contractueel) uit te sluiten en de naar Nederlands recht gehuwden van gelijk geslacht (ingevolge artikel 40 Statuut Pro) wel onder de CAO te doen vallen.
4.30. Dit wordt echter anders indien de uitsluiting van ongehuwde levensgezellen van gelijk geslacht, als zijnde discriminatoir, ongeoorloofd moet worden geacht. Het ongerijmde valt dan immers weg.
4.31. Naar het voorlopig oordeel van het Hof is zulks het geval. Ook naar de huidige stand van het Nederlands-Antilliaans recht kan een werkgever geen onderscheid maken tussen ongehuwde personen op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid. De eigenheden van het traditionele huwelijk (zie de hiervóór in rov. 4.7 geciteerde overwegingen van het Hof als hoogste bestuursrechter) spelen hier in elk geval niet.
4.32. Niet zonder betekenis is – al gaat het daarin niet om een horizontale verhouding – de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 21 december 1999 in de zaak Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal (NJ 2001, 271), waarin met betrekking tot de toekenning van gezag aan een der ouders onder meer is overwogen:
The Court is therefore forced to find, in the light of the foregoing, that the Court of Appeal made a distinction based on considerations regarding the applicant's sexual orientation, a distinction which is not acceptable under the Convention. (…) The Court cannot therefore find that a reasonable relationship of proportionality existed between the means employed and the aim pursued.
4.33. Verwezen kan ook worden, overigens eveneens in een niet-horizontale verhouding, naar de uitspraak van de Grote Kamer van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 22 januari 2008 in de zaak E.B. v. France (NJ 2008, 456) betreffende een geweigerde éénouderadoptie door een homoseksueel:
89. The Court considers that the reference to the applicant's homosexuality was, if not explicit, at least implicit. The influence of the applicant's avowed homosexuality on the assessment of her application has been established and, having regard to the foregoing, was a decisive factor leading to the decision to refuse her authorisation to adopt (see, mutatis mutandis, Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 35).
90. The applicant therefore suffered a difference in treatment. Regard must be had to the aim behind that difference in treatment and, if the aim was legitimate, to whether the different treatment was justified.
91. The Court reiterates that, for the purposes of Article 14, a difference in treatment is discriminatory if it has no objective and reasonable justification, which means that it does not pursue a “legitimate aim” or that there is no “reasonable proportionality between the means employed and the aim sought to be realised” (see, inter alia, Karlheinz Schmidt, cited above, § 24; Petrovic, cited above, § 30; and Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 29). Where sexual orientation is in issue, there is a need for particularly convincing and weighty reasons to justify a difference in treatment regarding rights falling within Article 8 (see, mutatis mutandis, Smith and Grady v. the United Kingdom, nos. 33985/96 and 33986/96, § 89, ECHR 1999-VI; Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom, nos. 31417/96 and 32377/96, § 82, 27 September 1999; and S.L. v. Austria, no. 45330/99, § 37, ECHR 2003-I).
92. In that connection the Court observes that the Convention is a living instrument, to be interpreted in the light of present-day conditions (see, inter alia, Johnston and Others, cited above, § 53).
93. In the Court's opinion, if the reasons advanced for such a difference in treatment were based solely on considerations regarding the applicant's sexual orientation this would amount to discrimination under the Convention (see Salgueiro da Silva Mouta, cited above, § 36).
4.34. Dat in de Nederlandse Antillen het huwelijk slechts kan bestaan tussen man en vrouw (artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro) kan geen rechtvaardiging opleveren voor het onderscheid tussen hetero- en homoseksuele ongehuwde levensgezellen. Dat was destijds ook zo in Nederland. Zo werd in de Nederlandse Algemene wet gelijke behandeling van 2 maart 1994, Stb. 230 het onderscheid tussen personen op grond van hetero- of homoseksuele gerichtheid verboden op het terrein van onder meer arbeidsvoorwaarden, terwijl de openstelling van het Nederlandse huwelijk voor personen van gelijk geslacht pas gerealiseerd is bij de wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 9. Gedurende zes en een half jaar was derhalve in Nederland het onderscheid naar hetero- of homoseksuele gerichtheid verboden, terwijl het huwelijk gereserveerd was voor man en vrouw (HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 129).
4.35. Doordat de ongehuwde levensgezel van gelijk geslacht niet medeverzekerd is voor ziektekosten, moet tegen extra kosten een vervangende ziektekostenverzekering voor deze worden gesloten. Naar het voorlopig oordeel van het Hof leidt dit eveneens tot strijd met het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, waarbij de bijzonderheid hier is dat het gaat om een bij voorbaat verdacht onderscheid (vergelijk HR 8 oktober 2004, NJ 2005, 117, rov. 3.4.2, Van Pelt v. Martinair).
4.36. De Capriles Kliniek krijgt de gelegenheid zich bij akte over het voorgaande uit te laten, een eventuele rechtvaardiging voor het in de CAO gemaakte onderscheid naar hetero- of homoseksuele gerichtheid van ongehuwde levensgezellen aan te voeren of anderszins feiten of omstandigheden te noemen die, geabstraheerd van artikel 1:30 lid 1 BWNA Pro, erop duiden dat een huwelijk naar Nederlands recht tussen personen van gelijk geslacht uitgesloten moet worden geacht in de CAO. De werkneemster krijgt vervolgens de gelegenheid een contra-akte te nemen.
4.37. Mocht het Hof in zijn eindbeschikking oordelen dat een echtgenoot in een huwelijk naar Nederlands recht tussen personen van gelijk geslacht, ingevolge artikel 40 Statuut Pro, inbegrepen moet worden geacht in de term ‘gezin’ in artikel 1 sub Pro 24 van de CAO, dan heeft de werkneemster recht op vergoeding van de premie die voor een vervangende ziektekostenverzekering ten behoeve van haar echtgenote en diens kind betaald is sedert 1 augustus 2009 (zie hiervóór rov. 4.14). De werkneemster dient bij akte gedocumenteerd opgave te doen van de hoogte van die betalingen. Voor meer schadevergoeding ziet het Hof vooralsnog geen reden. De Capriles Kliniek krijgt de gelegenheid een contra-akte te nemen.
4.38. Nu ‘stiefkinderen’ in de CAO zijn omschreven als ‘uit een eerder huwelijk van de echtgeno(o)t(e) van de werknemer’ geboren kinderen (zie hiervóór rov. 4.18), is denkbaar dat, als het kind van de echtgenote van de werkneemster niet in (een eerder) huwelijk is geboren, dit niet medeverzekerd zal zijn. Het komt het Hof echter voor dat zulks discriminatie naar geboorte oplevert (‘birth’ als bedoeld in de mensenrechtenverdragen), hetgeen al geruime tijd niet meer door de beugel kan, ook niet in CAO’s. Overigens rijst de vraag waarom het kind niet als pleegkind van de werkneemster in de zin van artikel 1 onder Pro 25 van de CAO kan worden aangemerkt. Het Hof verzoekt de Capriles Kliniek zich hierover eveneens bij de vorenbedoelde akte uit te laten. De werkneemster kan daarop reageren in haar contra-akte.
4.39. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. Beslissing
Het Hof:
- geeft partijen de gelegenheid gelijktijdig de in rov. 4.36 - 4.38 bedoelde akten te nemen;
- verwijst daartoe naar de rolzitting van 10 augustus 2010;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, F.J.P. Lock en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2010 op Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.