Conclusie
L.
Nr. 9822
Zitting 12 november 1964.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
Eerste Twentse Behangselpapierindustrie
contra
Ver. van Behangselpapierfabrikanten e.a.
Edelhoogachtbare Heren,
Het voorgestelde middel klaagt, of heeft, blijkens de toelichting, de strekking er over te klagen, dat het Hof, als appelrechter in kort geding, ten onrechte het beroepen vonnis heeft vernietigd en de gevraagde voorziening heeft geweigerd zonder de door de verweerster aangevoerde appelgrieven I, II en III te hebben behandeld.
Er zijn processuele rechtsregelen, die zich richten tot de rechter in judicando. Van deze regelen mag de rechter zelfs in kort geding niet afwijken, zo niet van de voorschriften van art. 20, 3e lid der Wet R.O. Tot die rechtsregelen behoort m.i. ook de regel dat de appelrechter verplicht is zich uit te spreken over behoorlijk te zijner kennis gebrachte grieven, daarover te oordelen en daarover, na onderzoek, te beslissen (H.R. 17 dec. 1925, N.J. 1926, p. 193; 16 maart 1956 N.J. 1956, no. 423, D.J.V.). De Hoge Raad heeft herhaaldelijk beslist, dat de rechter, die in een gewoon contentieus geding deze plicht verzaakt, art. 69 der Pro wet R.O. schendt (zo o.m. bij het arrest van 22 nov. 1928, N.J. 1929, p. 197, n. P.S.). Het is bepaaldelijk ook de plicht van de appelrechter een bij memorie van grieven aangevoerde stelling op haar juistheid te onderzoeken, terwijl het opmerkelijk is, dat de Hoge Raad bij de arresten van 20 juni 1947 (N.J. 1947, no. 386) en 21 dec. 1956 (N.J. 1960, no. 414, n. H.B.), bij verzaking van deze laatste plicht casseert wegens een motiveringsdefect. De Hoge Raad leidt bij het hogergemelde arrest van 17 dec. 1925 des appelrechters verplichting om te oordelen over de behoorlijk tot diens kennis gebrachte grieven of uit de strekking van het appel.
Deze verplichting geldt m.i. ook de appelrechter in kort geding, evenals ook deze in kort geding gehouden is zijn uitspraak te motiveren. Aldus implicite H.R. 28 juni 1963, N.J. 1963, no. 483, en eveneens Meijers, Kort Geding, p. 235/6. Trouwens de verplichting een beslissing te motiveren veronderstelt m.i. noodwendig de plicht de te motiveren beslissing te geven. Deze verplichtingen zijn m.i. ook in het kort geding zo essentieel voor de rechter in judicando, dat het niet aan zijn goeddunken is overgelaten daarvan naar bevind van zaken af te wijken. Het Hof heeft daarover anders geoordeeld. Ten onrecht, naar het mij toeschijnt.
Door de appelgrieven I, II en III was het Hof, krachtens de devolutieve werking van het appel, mede geroepen te oordelen over de vraag, of de bij inleidende dagvaarding gestelde en door de wederpartij niet betwiste gedragingen, al of niet een onrechtmatige daad opleveren jegens de eiseres. Uit dien hoofde had het Hof mede te oordelen over het bij inleidende dagvaarding gestelde, dat die gedragingen een onrechtmatige daad jegens eiseres opleveren. De Hoge Raad heeft bij arrest van 8 april 1929, N.J. 1929, p. 874, n. P.S., overwogen dat de rechter in het algemeen verplicht is recht te doen op een verzoekschrift of een rechtsvordering.
Het Hof heeft zijn oordeel, dat bij de door hetzelve in r.o. 9a bedoelde stand van zaken "de vraag of appellanten jegens geintimeerde onrechtmatig handelen zich voor beantwoording in kort geding niet leent", gemotiveerd met de overweging, dat "bepaaldelijk om te kunnen vaststellen of appellanten in casu al dan niet een gerechtvaardigd doel nastreven, een onderzoek dient te worden ingesteld naar ingewikkelde problemen van in hoofdzaak economische aard, als bijvoorbeeld of, en zo ja in hoeverre, de stellingen van appellanten omtrent de sanering van de Nederlandse Behangselpapiermarkt en de verstoring daarvan door geintimeerde juist zijn en — in verband met dit laatste — hoe precies de relatie tussen geintimeerde en de Sikkensgroep is en welke consequenties deze relatie voor de afnemers van behangselpapier medebrengt, al welke problemen in een geding als het onderhavige niet genoegzaam kunnen worden onderzocht".
Het Hof, dat had kunnen volstaan met een voorlopig oordeel over de, in r.o. 9a omschreven vraag, had daarom ook, naar ik meen, kunnen volstaan met een summier onderzoek naar de problemen van economische aard als bedoeld in r.o. 9b, aangenomen althans dat die problemen inderdaad in dit geding opgelost moesten worden. Gegeven, vooreerst, dat het in confesso is, dat het hier een zaak betreft, waarin uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening wordt vereist (de bevoegdheid van de President is niet betwist), vervolgens, dat de gestelde gedragingen als feiten zijn erkend, en, tenslotte dat het Hof niet heeft vastgesteld, dat de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht (art. 291 Rv Pro.), zo had het Hof, bij deze stand van zaken, zich m.i. niet mogen onttrekken aan zijn verplichting om voorlopig zijn oordeel uit te spreken en te vellen over de appelgrieven I, II en III, en deze voorlopig en summier op hun juistheid te toetsen, te meer waar in het algemeen de rechter rekening moet houden met de door partijen aangevoerde stellingen, en dus ook met de door een der partijen aangevoerde stellingen in hoger beroep, en het zijn eigenlijke en meest wezenlijke taak is daarover in judicando te beslissen, vooral wanneer daarvan, zoals in casu, de toewijsbaarheid der rechtsvordering afhangt.
Het komt mij voor, dat de door de appelgrieven I, II en III opgeworpen vraag zich niet rechtstreeks leent voor beoordeling in cassatie.
Wel zou ik menen, dat deze vraag zich leent voor een voorlopige beoordeling in kort geding door de judex facti, en dat het Hof heeft miskend, dat het, als appelrechter, in kort geding slechts tot een voorlopige beantwoording dier vraag was geroepen.
Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest wegens miskenning van de strekking van het bij art. 295 Rv Pro. bedoelde hoger beroep, althans wegens schending van het recht, tot verwijzing der zaak overeenkomstig art. 422a Rv. en tot veroordeling van verweersters in de kosten, welke aan de zijde van eiseres op het cassatieberoep zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,