Uitspraak
8 januari 1965
Br.
DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN,
in de zaak nr. 9822 van
de naamloze vennootschap
Eerste Twentse Behangselpapierindustrie (E.T.B.I.) N.V., gevestigd te Enschede, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 april 1964, vertegenwoordigd door Mr. D.J. Veegens, advocaat bij de Hoge Raad,
Eerste Twentse Behangselpapierindustrie (E.T.B.I.) N.V., gevestigd te Enschede, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 april 1964, vertegenwoordigd door Mr. D.J. Veegens, advocaat bij de Hoge Raad,
t e g e n
1.
de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, gevestigd te ’sGravenhage,
de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, gevestigd te ’sGravenhage,
2.
[verweerster 2] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[verweerster 2] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[verweerster 3] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[verweerster 3] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[verweerster 4] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[verweerster 4] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[verweerster 5] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
[verweerster 5] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweersters in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad;
Gehoord partijen;
Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, in zijn conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest, verwijzing der zaak en veroordeling van verweersters in de kosten aan de zijde van eiseres op het cassatieberoep gevallen;
Gezien de stukken;
Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt:
dat eiseres tot cassatie — ETBI — de verweersters in cassatie — hierna ook te noemen de samenwerkende fabrikanten — tezamen met de vereniging van Groothandelaren in Behangselpapier — Groothandelaren — heeft gedagvaard ter terechtzitting van de President van de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam, stellend onder meer:
"dat ETBI is fabrikante van behangselpapier; dat zij niet is aangesloten bij de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, in welke vereniging een kartel is neergelegd en wel een horizontaal prijs – en conditiekartel voor hetwelk als kartelaccountant optreedt de [Accountantsmaatschap] , te [vestigingsplaats]; dat zij heeft moeten ondervinden, dat voormelde kartelvereniging tezamen met de overige gedaagden heeft samengespannen teneinde tegen haar een boycotactie te ontketenen; dat voormelde kartelaccountant op 18 april 1963 aan Groothandelaren het navolgende schrijven verzond:
" "Aan de vereniging van Groothandelaren in Behangselpapier, Herengracht 455, Amsterdam-C.
Mijne Heren,
Namens [verweerster 2] N.V., [verweerster 4] Behangselpapierhandel N.V., [verweerster 3] Ned. Behangselpapier Industrie N.V. en N.V. Fabriek van Behangselpapier [verweerster 5] bevestigen wij de bespreking die U d.d. 4 dezer met deze fabrikanten mocht hebben en waarbij werd overeengekomen dat:
1. de grossiers niet bij de ETBI zullen kopen;
2. de fabrikanten niet verder aan de ETBI zullen leveren om te voorkomen dat de ETBI-collectie waardevoller wordt voor de Nederlandse markt;
3. dat de fabrikanten onder alle omstandigheden de overeengekomen prijs- en leveringsvoorwaarden zullen handhaven en nimmer konkurrerende aanbiedingen van een outsider zullen volgen.
Namens bovengenoemde fabrikanten verzoeken wij U bijgaande kopie van dit schrijven door U voor akkoord getekend aan ons te willen retourneren.
Hoogachtend,
w.g. [Accountantsmaatschap] " ".
dat ETBI heeft moeten ondervinden, dat ingevolge voormelde boycotactie bij haar geplaatste bestellingen werden geannuleerd en met opgave van de boycotactie als reden bestellingen niet werden geplaatst; dat ETBI het nodige heeft verricht teneinde in der minne vorenomschreven onrechtmatige boycot te beëindigen; dat de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten de boycotactie meedogenloos doorzet en daarin veel voordelen voor alle betrokkenen ziet, gelijk is neergelegd in de navolgende uitnodiging aan de branchegenoten van 21 mei 1963:
" "Geachte branchegenoot,
De ervaring heeft geleerd, dat de samenwerking in de afgelopen jaren tussen handel, grossiers en fabrikanten vele voordelen voor alle betrokkenen heeft opgeleverd. Onzerzijds bestaat er thans de behoefte de banden met U nauwer aan te halen om te voorkomen, dat de bereikte resultaten ontijdig te niet worden gedaan. U als direkt belanghebbende willen wij gaarne uitnodigen voor een beraadslaging op onze landelijke vergadering d.d. 6 juni a.s. in het gebouw Tivoli te Utrecht — Lepelenburg, welke vergadering aanvangt des middags te 14.00 uur. Gaarne rekenen wij op Uw komst.
Hoogachtend,
Het Bestuur van de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten." "
dat op deze vergadering te Utrecht op 6 juni 1963 in alle openlijkheid pressie is uitgeoefend op de aanwezigen ETBI te boycotten; dat ETBI bij voortduring heeft getracht de gedaagde fabrikanten en Vereniging van Groothandelaren in Behangselpapier van de dwalingen huns weegs terug te brengen, maar zij koppig blijven volharden in hun onrechtmatige houding; dat ETBI op 19 augustus 1963 het navolgende telegram aan de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, zomede derzelver leden heeft verzonden:
" "Hebben bewijzen van discriminatie door Nederlandse Fabrieken van onze producten in strijd met Europese en Nederlandse Kartelbepalingen. Behouden tegen betrokken fabrikanten stappen te Brussel en Den Haag voor onder sommatie mits deze discriminatie te staken.
Eerste Twentse Behangsel Industrie." "
dat ETBI op 27 augustus 1963 nog een schrijven richtte aan voormelde kartelaccountant met sommatie en ingebrekestelling ter beëindiging van voormeld onrechtmatig handelen, met voorbehoud van recht op schadevergoeding; dat al deze pogingen geen enkel resultaat hebben opgeleverd weshalve ETBI thans wel de rechtsweg moet bewandelen; dat het verkoopseizoen van behangselpapier juist per 1 september start en deze zaak derhalve is dringend en geen uitstel gedoogt, omdat in september alle aankopen geschieden voor het komende jaar; dat zonder verkopen in september het daarop volgende jaar als mislukt kan worden beschouwd; dat boycot en discriminatie zo in het commune recht als in het specifieke kartelrecht als onrechtmatig worden beschouwd; dat laatstelijk nog weer — met name op 27 augustus 1963 — per brief is gesommeerd tot staking van de geïncrimineerde handelingen met ingebrekestelling en schadevergoedingsaanzegging, maar alles tevergeefs, zijnde per 2 september 1963 door de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten slechts gezegd, dat een antwoord tegemoet kon worden gezien, welk antwoord achterwege bleef; dat laatstelijk per 6 september 1963 de raadsman van de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, Mr. H.G. Stibbe te Amsterdam, mededeelde, dat voormeld schrijven van 27 augustus 1963 geen wijziging in het standpunt van zijn cliënte had gebracht; dat de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten en de Vereniging van Groothandelaren in Behangselpapier, in begin september 1963 hebben doen uitgaan aan haar leden met dagtekening augustus 1963 de kartelprijzen en kartelvoorwaarden in de behangselbranche, geldende voor aanbiedingen en leveringen van behangselpapier voor de collectie 1964; dat op bladzijde 2 van deze circulaire in een omlijnd vak is te lezen: " "Aan deze leveringsvoorwaarden voegt de Vereniging van Nederlandse Behangselpapierfabrikanten en de Vereniging van Groothandelaren in Behangselpapier toe de inhoud van de brief van de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten d.d. juli 1963 aan de Behangselpapierhandel" "; dat in deze brief de discriminatie ten laste van ETBI is neergelegd, dewelke is besproken in de voormelde vergadering van 6 juli 1963 in het gebouw Tivoli te Utrecht; dat de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten de kroon op haar boycot- en discriminatie-actie zette met de navolgende circulaire van 9 september 1963:
" "Betreft: outsiderslijst.
Door de samenwerkende fabrikanten en groothandelaren wordt een lijst opgesteld van adressen van afnemers in de behangselpapierbranche die hetzij vrijwillig, hetzij door een verplichting bij één of meer leveranciers kopen, die niet tot de oude groep van samenwerkende fabrikanten en groothandelaren behoren. Deze afnemers, die zullen worden beschouwd als "outsiders", worden door fabrikanten en groothandelaren gemeld bij de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, Lange Voorhout 25, Den Haag. De samenwerkende fabrikanten en groothandelaren zien er noch hun belang, noch het belang van hun eigen afnemers in, deze "outsiders" bij te staan hun onvolledig assortiment aan te vullen, een onvolledigheid die voortvloeit uit de niet-komplete kollecties van de nieuwe groep. Gevolg is, dat aan "outsiders" dus niet kan worden geleverd. Hierbij voegen wij de eerste "outsiderslijst". Mutaties in deze lijst worden U toegezonden.
Hoogachtend,
w.g. Mr. [betrokkene] , secretaris" ".
dat in de dagvaarding vervolgens de inhoud van de 23 namen bevattende outsiderslijst werd weergegeven, waarna verder werd gesteld:
"dat eveneens op 9 september 1963 door de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten de navolgende instructie voor vertegenwoordigers in dienst van leden van de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten uitging:
" "Betreft: outsiderslijst.
1. De vertegenwoordigers zijn verplicht, alvorens een order te noteren, te onderzoeken en er ook uitdrukkelijk naar te vragen, of afnemers bij een fabrikant, niet-lid van de Vereniging van Nederlandse of Belgische Behangselfabrikanten, hebben besteld of reeds ontvangen. In het bevestigende geval, hetgeen eveneens geldt indien een afnemer besteld of reeds ontvangen heeft bij, respectievelijk van een op de outsiderslijst vermelde grossier, dient deze afnemer te worden opgegeven aan de directie van hun bedrijf met rapport over de situatie, waarna deze afnemer op de outsiderslijst wordt geplaatst.
2. De vertegenwoordigers moeten de afnemers waarschuwen, dat niet-serieuze mededelingen (bijvoorbeeld mededeling dat bij een outsiderfabrikant of grossier is gekocht, welke mededeling alleen gelanceerd wordt met het doel de vertegenwoordiger te treiteren) door de fabrikanten en samenwerkende grossiers en door de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten wel degelijk serieus worden opgevat met alle konsekwenties van dien voor de betreffende afnemers. Afnemers, op de outsiderslijst vermeld, mogen wel bezocht worden met het doel hen tot andere gedachten te brengen.
3. a. Indien een afnemer, de reeds bij een outsider-fabrikant of outsider-grossier opgegeven orders schriftelijk annuleert, een ondertekende kopie aan de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, Lange Voorhout 25, Den Haag inzendt en daaraan toevoegt, een ondertekende verklaring, waaruit blijkt, dat hij voortaan alleen bij de oude groep fabrikanten/grossiers zal kopen, zal voornoemde Vereniging van geval tot geval onderzoeken of er tezamen termen aanwezig zijn om deze afnemer van de outsiderslijst af te voeren;
b. Afnemers, die direct bij een bezoek kunnen aantonen, dat zij vóór 16 augustus 1963 hebben gekocht bij een outsider-fabrikant en/of outsider-grossier, komen ook voor afvoering van de outsiderslijst in aanmerking. Zij dienen dan echter zonder uitstel de gedateerde orderkopie aan U ter hand te stellen, waarna deze orderkopie, vergezeld van Uw rapport, moet worden ingezonden aan Uw firma, die dan vervolgens deze met gegevens doorzendt aan de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten. Aan de hand daarvan zal beoordeeld worden of deze afnemer inderdaad van de outsiderslijst kan worden afgevoerd. U zult begrijpen, dat een later ter hand stellen van de orderkopie, wat betreft de datum, van weinig waarde is als bewijs dat reeds voor 16 augustus werd gekocht.
In de gevallen a en b, hierboven omschreven, is het toegestaan een voorlopige order te noteren, waarvan het voorlopige karakter ook uit de orderkopie moet blijken.
4. Aan "outsiders" wordt niets geleverd; de kamersgewijze stalenboeken moeten worden teruggevraagd bij een persoonlijk bezoek van de vertegenwoordiger bij de betreffende afnemer" ".
dat de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten op krasse wijze met gebruikmaking van haar economische macht de genoemde Vereniging van Groothandelaren onder druk zet en zelfs brengt tot discriminatoire handelingen die zij eigenlijk niet wil en waarin zij — met name in de hierboven omschreven actie — ook niet wordt gekend;"
dat het petitum dier dagvaarding luidde, dat de President bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, ongeacht verzet of hogere voorziening, voor zover wettelijk geoorloofd, behalve wat betreft de kosten, gedaagden zo gezamenlijk als ieder afzonderlijk zal veroordelen zich te onthouden van iedere opwekking tot dan wel medewerking aan of uitvoering van enige daad van discriminatie of boycot in de markt van behangselpapier in Nederland ten laste van ETBI en van deze onthouding aan alle branchegenoten schriftelijk mededeling te doen en onmiddellijk te staken iedere directe of indirecte beperking van normale leveranties in deze markt door ETBI aan degene die in Nederland behangselpapier verhandelen of verwerken, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom ten laste van alle of één der gedaagden voor iedere overtreding door allen, enkel of een derzelven van de te dezer zake uit te vaardigen verboden of geboden van ƒ 50.000,--;
dat bij vonnis van 8 oktober 1963 de President ieder der gezamenlijke fabrikanten heeft bevolen zich te onthouden van daden tegenover ETBI als te hunnen aanzien in de dagvaarding omschreven, met bevel aan hen om binnen een week na betekening van dat vonnis aan al haar afnemers van dat bevel schriftelijk mededeling te doen, met bepaling, dat de gezamenlijke fabrikanten een dwangsom zullen verbeuren van ƒ 50.000,-- ingeval van overtreding van het eerstgemelde bevel en van ƒ 1.000,-- voor iedere dag, dat zij in gebreke mochten blijven te voldoen aan het laatstgemelde bevel; dat de President voorts de ten aanzien van Groothandelaren gevorderde voorziening heeft geweigerd;
dat de President daartoe onder meer heeft overwogen:
"dat de samenwerkende fabrikanten een uitvoerig verweer hebben gevoerd, dat zich aldus laat samenvatten:
dat zij erkennen hun met de gedaagde sub 1, Groothandelaren, gemeenschappelijk optreden tegen ETBI zoals deze dat in haar dagvaarding heeft weergegeven, doch het standpunt innemen, dat zodanig optreden niet als onrechtmatig gedrag jegens ETBI kan worden aangemerkt; dat tot aan de verschijning van ETBI er geen andere behangselpapierfabrikanten in Nederland waren dan de gedaagde fabrikanten; dat ongeveer 10 jaren geleden deze gedaagden zich hebben verenigd in de gedaagde Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, waarin zij de Nederlandse markt van Nederlands behangselpapier hebben geordend door prijsregeling en quotering; dat zij in de ordening samenwerken met de gedaagde Vereniging van Groothandelaren; dat met de producten van de gedaagde fabrikanten bedoelde markt (meer dan) verzadigd is; dat gedaagden ETBI, die tot de bestaande organisatie generlei bijdrage heeft geleverd, tot het kartel niet wensen toe te laten en het gewraakte optreden tegen ETBI beoogt te voorkomen dat zij op de markt komt via die bestaande organisatie; dat hun de vrijheid tot een en ander niet kan worden ontzegd, zijnde zij immers niet verplicht een nieuwe concurrent in het zadel te helpen;
dat gedaagden in hun standpunt voorbijzien, dat zij, in en door de bestaande organisatie de markt volledig beheersende, met hun optreden tegenover ETBI een gesloten front hebben opgericht, waardoor aan haar de toegang tot die markt feitelijk wordt belet; dat aan dat optreden dat geen ander belang dan het eigen belang van gedaagden op het oog heeft, een doel, dat het optreden zou kunnen rechtvaardigen, ontbreekt; dat meergemeld optreden tegenover ETBI mitsdien onrechtmatig is;"
dat de samenwerkende fabrikanten — thans verweersters in cassatie — van deze uitspraak in hoger beroep zijn gekomen, en het Gerechtshof te Amsterdam bij het bestreden arrest het vonnis van de President heeft vernietigd en de door ETBI gevraagde voorziening heeft geweigerd;
dat het Hof daarbij als volgt heeft overwogen:
"dat de samenwerkende fabrikanten de volgende grieven hebben aangevoerd:
1. ten onrechte heeft de President de gestelde feiten niet getoetst aan de algemeen erkende criteria ter beoordeling van de al dan niet rechtmatigheid van maatregelen, die een bepaalde groep te zijner economische bescherming neemt tegen een concurrent;
2. ten onrechte overwoog de President, dat de samenwerkende fabrikanten met hun optreden tegenover ETBI een gesloten front hebben opgericht, waardoor aan ETBI de toegang tot de markt feitelijk wordt belet;
3. ten onrechte besliste de President: a. dat aan het optreden van de samenwerkende fabrikanten, hetwelk geen ander belang dan hun eigen belang op het oog had, een doel dat het optreden zou kunnen rechtvaardigen, ontbreekt; b. dat mitsdien dit optreden onrechtmatig is;
4. ten onrechte heeft de President geen aandacht besteed aan het door hen bij pleidooi opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid;
"ten aanzien van de als eerste te behandelen vierde grief, dat deze door de samenwerkende fabrikanten aldus is toegelicht, dat de enige stelling van ETBI welke zou kunnen wijzen op een boycot van haar door hen, is gelegen in de bij de inleidende dagvaarding geciteerde brief van [Accountantsmaatschap] aan de grossiersvereniging, voor zover luidende: "2. de fabrikanten niet verder aan de E.T.B.I. zullen leveren om te voorkomen dat de E.T.B.I.-kollektie waardevoller wordt voor de Nederlandse markt", welke brief echter op dit stuk op een bij [Accountantsmaatschap] ontstaan misverstand berust en als ten deze iedere reële betekenis missend moet worden aangemerkt, omdat de fabrikanten nimmer aan E.T.B.I., die zelf fabrikant is, zouden leveren en zij die leveringen ook nimmer zou behoeven;
"dat de samenwerkende fabrikanten met dit betoog eraan voorbij zien, dat bij de inleidende dagvaarding aan hen voorts een complex van — als zodanig het karakter van (opwekking tot) boycot hebbende — gedragingen wordt verweten, zoals het met de groothandelaren in behangselpapier overeenkomen dat de grossiers niet bij ETBI zullen kopen, het ter vergadering te Utrecht van 6 juni 1963 uitoefenen van pressie op de daar aanwezige branchegenoten om ETBI te boycotten, het rondzenden van de circulaire d.d. 9 september 1963, waarin onder andere werd medegedeeld, dat de samenwerkende fabrikanten en groothandelaren het erover eens zijn, dat aan "outsiders" — zijnde degenen die behangselpapier kopen bij één of meer leveranciers, die niet tot de oude groep van samenwerkende fabrikanten en groothandelaren behoren — niet kan worden geleverd, aan welke circulaire de outsiderslijst is toegevoegd, en het doen uitgaan op de evengenoemde datum van een algemene instructie voor vertegenwoordigers in dienst van leden van de Vereniging van Behangselpapierfabrikanten, welke instructie onder meer inhoudt sub 2: "Afnemers, op de outsiderslijst vermeld, mogen wel bezocht worden met het doel hen tot andere gedachten te brengen";
"dat de President derhalve terecht aan het gedaan beroep op de niet-ontvankelijkheid van ETBI is voorbijgegaan, terwijl de samenwerkende fabrikanten, na het vorenoverwogene, bij hun verder betoog, dat namelijk de President de passering van dat beroep niet heeft gemotiveerd, geen belang meer hebben;
"dat de vierde grief mitsdien moet worden verworpen;
"dat met de overige grieven aan de orde wordt gesteld de vraag of de samenwerkende fabrikanten, handelende als in de dagvaarding vermeld, zich aan een onrechtmatige daad jegens ETBI schuldig maken;
"dat de samenwerkende fabrikanten dit laatste betwisten, ter zake onder meer aanvoerend:
dat de partijen [verweerster 2] , [verweerster 3] , [verweerster 4] en [verweerster 5] de enige leden zijn van de in 1948 opgerichte Vereniging van Behangselpapierfabrikanten; dat de eerstgenoemden, die in een moordende concurrentiestrijd met elkaar gewikkeld waren, in 1952 besloten een overeenkomst van samenwerking aan te gaan, teneinde een einde aan de excessen te maken en tot een rendabele exploitatie van de bedrijven te komen; dat zij daartoe een quoteringsregeling overeenkwamen met bepaalde redelijk verantwoorde minimumprijzen, vaste omzetkortingen voor afnemers en uniforme verkoopvoorwaarden, welke prijsregeling werd doorgetrokken naar de tussenhandel krachtens overeenkomst met de afnemers; dat zij aldus de tot dusver chaotische behangselpapierhandel saneerden en ordenden, zonder nadeel voor de consument, immers zonder prijsopdrijving; dat dit kartel te 's-Gravenhage en te Brussel is aangemeld, zonder op enig verzet te stuiten; dat door deze samenwerking het mogelijk werd het assortiment voor het publiek op zeer grote schaal uit te breiden en daarmede gezamenlijk in de vorm van een veelal gratis bij de handel verspreide collectie stalenboeken op de markt te komen; dat de behangers zo in staat gesteld worden hun beroep zelfstandig te blijven uitoefenen en de Nederlandse industrie op deze wijze in staat was aan de vraag van elke groep afnemers te voldoen, terwijl de grossiers aldus ook niet gedwongen werden te importeren, waarmede een Nederlands belang werd gediend; dat ETBI, in 1962 ten tonele verschenen, aansluiting zocht bij het kartel om met een minimum aan kosten te kunnen profiteren van de met grote inspanning en zeer hoge uitgaven door de samenwerkende fabrikanten gezamenlijk opgebouwde Nederlandse behangselmarkt; dat ETBI beoogde om, profiterende van de offers die eerstgenoemden zich gedurende tal van jaren hadden getroost, haar kleine collectie te voegen bij het grote bestaande assortiment en automatisch te worden opgenomen in de afzet, waardoor zij zich als het ware "gratis" omhoog zou kunnen werken ten detrimente van haar concurrenten; dat de samenwerkende fabrikanten hiervoor pasten, maar ETBI volkomen met rust lieten; dat echter in 1963 bleek dat ETBI, die speciale relaties onderhoudt met de Sikkensgroep — welk groep onder meer "Flexa-verf" produceert en deze afzet door middel van een speciale verkooporganisatie, de zogenaamde "Flexa-dealers", zijnde zowel grossiers als winkeliers in verf — beoogt om eerst via de organisatie van het kartel bekendheid op de markt te veroveren met geleidelijke uitbreiding van haar collectie, vervolgens daarmede een eigen gesloten verkoopapparaat via de "Flexa" —(Sikkens) dealers op te bouwen en uiteindelijk te geraken tot exclusieve levering van haar behang aan de "flexa"-grossiers en -winkeliers, die geen ander behang meer mogen betrekken, zodra ETBI zonder te importeren in staat zal zijn eenzelfde assortiment als waarmede de vier andere fabrikanten op de markt komen, aan te bieden; dat de samenwerkende fabrikanten, die geen toegang hebben tot de contractueel gebonden Flexa-dealers, aldus weer even ver zouden zijn als in de jaren vóór 1952; dat daarom, in aanmerking genomen, dat ETBI heeft geweigerd om afstand te doen van haar gesloten Flexa-verkoopsysteem en tot een regeling met de samenwerkende fabrikanten te komen, de in dit geding aan de orde zijnde actie tegen ETBI is ondernomen; dat deze actie, naar uit het bovenstaande volgt, een geoorloofd doel heeft, terwijl zij met geoorloofde middelen wordt gevoerd, vooraf is aangekondigd en ook overigens niet met de ten deze te stellen criteria in strijd komt;
"dat ETBI onder meer de evengenoemde door de samenwerkende fabrikanten uit hun voornoemde betoog getrokken conclusies als onjuist heeft betwist;
"dat bij deze stand van zaken de vraag of de samenwerkende fabrikanten jegens ETBI onrechtmatig handelen zich voor beantwoording in kort geding niet leent; dat toch, bepaaldelijk om te kunnen vaststellen of de samenwerkende fabrikanten in casu al dan niet een gerechtvaardigd doel nastreven, een onderzoek dient te worden ingesteld naar ingewikkelde problemen van in hoofdzaak economische aard, als bijvoorbeeld of, en zo ja in hoeverre, de stellingen van de samenwerkende fabrikanten omtrent de sanering van de Nederlandse behangselpapiermarkt en de verstoring daarvan door ETBI juist zijn en — in verband met dit laatste — hoe precies de relatie tussen ETBI en de Sikkensgroep is en welke consequenties deze relatie voor de afnemers van behangselpapier medebrengt, al welke problemen in een geding als het onderhavige niet genoegzaam kunnen worden onderzocht;
"dat zulks medebrengt, dat voor het geven van een voorziening als door ETBI gevorderd geen plaats is, zodat de grieven sub 1, 2 en 3 geen nadere bespreking behoeven;"
Overwegende dat ETBI deze beslissing bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:
"Schending van de rechtsregels, neergelegd in en/of voortvloeiende uit de artikelen 14 van de Wet houdende Algemene Bepalingen der Wetgeving van het Koninkrijk, 1401 en 1402 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 289, 291, 292, 295, 347, 348, 349 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof op de als hier ingelast te beschouwen gronden, vermeld in het bestreden arrest, heeft geoordeeld, dat de vraag, of verweersters jegens ETBI onrechtmatig handelen, zich voor beantwoording in kort geding niet leent, en zonder de door verweersters aangevoerde eerste, tweede en derde appelgrieven te behandelen het vonnis van de President der Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 8 oktober 1963 waarvan beroep heeft vernietigd en de door ETBI gevraagde voorziening heeft geweigerd, ten onrechte, omdat het Hof aldus is getreden buiten de beoordeling van de gegrondheid der door verweersters aangevoerde, uitsluitend op het materiele geschil van partijen betrekking hebbende grieven, waartoe het Hof niet gerechtigd was, omdat de vraag, of de rechter in kort geding zich een aanvankelijk oordeel kan vormen over de rechtmatigheid van de handelingen, waartegen de eisende partij een voorlopige voorziening vordert, de openbare orde niet raakt;"
Met betrekking tot het middel:
Overwegende dat de aard van het kort geding meebrengt, dat de rechter, indien hij van oordeel is, dat hij binnen het kader ener behandeling in kort geding zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen of de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien, de vrijheid moet hebben op die grond de gevraagde voorziening te weigeren, ook al had de wederpartij van de aanlegger daarop geen beroep gedaan;
Overwegende dat artikel 291 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dan ook met zoveel woorden aan de president de bevoegdheid toekent om, indien naar zijn oordeel de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht, de hem gevraagde voorziening te weigeren;
Overwegende dat geen grond kan bestaan voor de aan het middel ten grondslag liggende stelling dat aan het Hof, rechtsprekende in kort geding, deze bevoegdheid niet zou toekomen in die gevallen waarin de partij, die opkomt tegen de door de president gegeven voorziening, niet er een grief van heeft gemaakt dat de voorziening op bedoelde grond had moeten zijn geweigerd;
Overwegende dat in zoverre de aard van het kort geding afwijking nodig maakt van de voor de gewone procedure geldende regel, dat de rechter in hoger beroep zich heeft te bepalen tot de beoordeling van de gegrondheid der hem voorgelegde grieven;
Overwegende dat mitsdien het middel niet kan slagen;
Verwerpt het beroep;
Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, tot aan de uitspraak van dit arrest aan de zijde van verweersters begroot op ƒ 50,-- aan verschotten en ƒ 1.000,-- voor salaris.
Aldus gedaan door de Heren Mrs. de Jong, Vice-President, Wiarda, Houwing, Hülsmann en Beekhuis, Raden, en door de Raadsheer Wiarda uitgesproken ter openbare terechtzitting van de achtste januari 1900 vijf en zestig, in tegenwoordigheid van de waarnemend Advocaat-Generaal Minkenhof.