Conclusie
S.
No. 10.359.
Zitting 22 januari 1970.
Mr. van Oosten.
Conclusie inzake:
Mr. J.J. van Wessem in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de Motorenfabriek Pluvier N.V.
contra
Transportmaatschappij Traffic N.V.
Edelhoogachtbare Heren,
De vennootschap naar Duits recht A. Winkhaus heeft drie kisten met slotdelen, voorzien van het merk P. 5258/1–3, met een waarde van ƒ. 4518,05, verkocht aan de naamloze vennootschap Motorenfabriek Pluvier, verder te noemen: ‘’Pluvier’’. Deze goederen zijn op 3 juni 1964 afgeleverd aan Pluvier door thans verweerster (‘’Traffic’’), als expediteur. Deze zending machine-onderdelen was een rembourszending, die slechts door een aan de zijde van Traffic gemaakte fout niet tegen contante betaling, maar tegen een ongedekte cheque aan Pluvier is afgeleverd. Traffic heeft vervolgens aan Winkhaus ƒ. 4518,05 voldaan tegen gelijktijdige cessie van alle rechten van Winkhaus, de verkoper, op Pluvier, voor zover Traffic niet reeds krachtens het remboursbeding in de rechten van Winkhaus tegen Pluvier was getreden.
Aan Pluvier is op 19 juni 1964 surséance van betaling verleend, later gevolgd door haar faillissement. Bij de rangschikking van crediteuren van de gefailleerde heeft Traffic het in art. 1185 aanhef Pro en onder sub 3° B.W. aan de verkoper toegekende voorrecht doen gelden. De Curator heeft dit voorrecht betwist. Dit geschil is verwezen naar de Rechtbank, die, bij vonnis van 12 maart 1968, Traffic heeft toegelaten als bevoorrechte schuldeiseres in het faillissement van Pluvier, met erkenning van haar voorrang op de opbrengst van drie kisten slotdelen van het merk P.5258/1–3, ten bedrage van ƒ. 4518,05.
De Curator, het pretense voorrecht betwistende, heeft ontkend dat die goederen zich nog in de zin van art. 1190 B.W. in handen bevonden van de schuldenaar. Hij bracht een ‘’acte van eigendomsoverdracht voorraden’’ d.d. 26 februari 1954 in het geding. Deze akte vermeldt dat een drietal banken (in de akte ‘’de Banken’’ genoemd) aan Pluvier (in de akte genoemd: ‘’Gefinancierde’’) crediet hebben verleend, onder meer op voorwaarde, dat Gefinancierde hiervoor zekerheid zal stellen, voorts, onder I en II, wat partijen (enerzijds de Banken en, anderzijds, Gefinancierde) zijn overeengekomen, en, vervolgens, twaalf beperkingen, geldende ter zake van ‘’de eigendomsoverdracht’’.
De Curator heeft zich bij conclusie van antwoord beroepen op bij het onder II overeengekomene, te weten:
Tot meerdere zekerheid der voldoening en/of teruggaaf van al hetgeen de Banken van Gefinancierde te vorderen hebben of te eniger tijd te vorderen mochten hebben uit hoofde van verleend of nog te verlenen crediet, of uit welke anderen hoofde ook, ‘’draagt Gefinancierde onherroepelijk nu voor alsdan aan de Banken in volle eigendom, over, gelijk de Banken nu voor alsdan in volle eigendom aanvaarden al zijn voorraden, grondstoffen, halffabrikaten en eindproducten, welke Gefinancierde na het tekenen dezer acte zal verwerven en vervaardigen, in dien zin, dat zodanige zaken, zodra deze aan Gefinancierde worden overgedragen of op welke andere wijze ook onmiddellijk of middellijk te zijner beschikking komen resp. door hem worden vervaardigd, door dit enkele feit eigendom van de Banken zullen zijn en door of in opdracht van Gefinancierde voor de Banken — eigenaressen — in bewaring zullen worden gehouden’’.
In de voorstelling van de Curator is de eigendom van de onbetaald gebleven goederen (de voormelde slotdelen) ingevolge het onder II der akte overeengekomene door het enkele feit van de aflevering dier goederen aan Pluvier op 3 juni 1964 overgegaan op de Banken. In de zin van art. 1190— aldus de Curator — bevonden de goederen zich sinds 3 juni 1964 niet in handen van de schuldenaar, Pluvier, omdat in de zin van art. 1190 de Pro daar vermelde, onbetaalde, goederen zich nog in handen van de schuldenaar bevinden, zo lang zij eigendom zijn van de schuldenaar.
Hoewel men zou kunnen betogen dat de handen van de schuldenaar, waarvan sprake is in art. 1190, de macht van de schuldenaar symboliseren, en de verkoper het daar vermelde voorrecht zou kunnen doen gelden indien de onbetaalde goederen zich nog in de macht van de schuldenaar bevinden, is daaromtrent anders geoordeeld door de Hoge Raad bij arrest van 22 januari 1942 (N.J. 1942, no. 289). Bij dit arrest heeft de Hoge Raad verstaan dat het recht van voorrang een rechtsgevolg is dat, wanneer een rangschikking tussen crediteuren plaats vindt, door de wet ‘’aan bepaalde rechtsvorderingen wordt gehecht’’, voorts, dat bij die rangschikking dit rechtsgevolg wordt bepaald door de aard van de vordering, terwijl, als het betreft een privilege op zekere bepaalde goederen als geregeld in art. 1185, het intreden van het rechtsgevolg in het algemeen afhankelijk is van de aanwezigheid van die goederen onder de aan de schuldenaar in eigendom toekomende boedel, zomede dat hier uit voortvloeit, dat, neemt aan de rangschikking deel een schuldeiser met een vordering, welke hij door cessie of door subrogatie heeft verkregen, ook hij aanspraak op het voorrecht ingevolge art. 1185 kan Pro maken, indien de aard van de vordering dit rechtsgevolg meebrengt en de voorwaarde voor het intreden daarvan aanwezig is.
Het is de vraag of — aangenomen dat de eigendom van de slotdelen ingevolge het onder II der akte van 24 februari 1954 overeengekomene door het enkele feit van de aflevering dier goederen op 3 april 1964 op de Banken is overgegaan — deze eigendomsovergang erkend kan worden ten opzichte van de verkoper en derhalve door de curator kan worden tegengeworpen aan het voorrecht dat Traffic bij de rangschikking van de crediteuren van Pluvier heeft doen gelden. Deze vraag wordt in cassatie aan de orde gesteld.
Uit het oogpunt van de strekking van het zgn. Sio-arrest (H.R. 22 mei 1953, N.J. 1954, no. 189, n. J.D.), hoe men het ook leest, zou m.i. ter beantwoording van deze vraag beslissend zijn of de verkoper, toen de slotdelen op 3 juni 1964 aan Pluvier werden afgeleverd, ten opzichte van de zekerheidsnemers (de Banken) en Pluvier (de zekerheidsgever) een derde was die een belang heeft dat rechtstreeks betrokken is bij de eigendomsovergang. Deze vraag ware naar mijn mening bevestigend te beantwoorden. Zou de eigendomsovergang zich voltrokken hebben tussen Pluvier en de Banken, dan was de verkoper daarbij een derde. Het was in des verkopers belang dat de eigendom der afgeleverde en onbetaalde goederen niet overging op de Banken omdat een verkoper het hem bij de wet toegekende voorrecht op de opbrengst van onbetaalde goederen kan doen gelden zo lang deze eigendom zijn van de koper en zich daarenboven onder dezen bevinden. Is het in het belang van de verkoper dat de onbetaalde goederen eigendom van de koper zijn, dan is het a fortiori in des verkopers belang dat de koper die goederen niet in eigendom doet overgaan op een ander tot zekerheid voor het crediet dat de ander heeft verleend aan de koper. Was het in het belang van de verkoper dat de eigendom der afgeleverde slotdelen niet overging op de Banken, dan was het belang van de verkoper bij die eigendomsovergang rechtstreeks betrokken. De Curator heeft in de door hem voorgestelde middelen niet aangevoerd dat de verkoper ten opzichte van de Banken en Pluvier niet een derde is, noch ook dat de verkoper der onbetaalde goederen ten opzichte van de Banken en Pluvier een derde was, die geen belang had bij de beweerde overgang van de eigendom dier goederen op de Banken.
Mocht Uw Raad zich met de door mij voorgestane zienswijze verenigen, dan kan — aangenomen dat de beweerde eigendomsovergang heeft plaats gevonden doordien Pluvier het bezit der slotdelen zou hebben verschaft aan de Banken — deze overgang niet erkend worden ten opzichte van Traffic, voor wat betreft de onbetaalde slotdelen, en dan kan de curator zich daarop tegenover Traffic niet met vrucht beroepen, noch bij de rangschikking van de crediteuren van Pluvier, noch in dit geding, ter afwering van de eis. Mitsdien heeft het Hof terecht het vonnis van de eerste rechter bekrachtigd en wordt daartegen tevergeefs in cassatie opgekomen, ook al zouden de gronden waarop het dit vonnis heeft bekrachtigd aanvechtbaar zijn.
Kan het onder II der akte van 26 april 1954 overeengekomene niet aan Traffic worden tegengeworpen, dan moet de zekerheid, waartoe de eigendom zou zijn overgedragen, niet geacht worden te gaan boven het voorrecht van art. 1185, onder 3°, B.W., en dan kan de Curator zich tegenover Traffic niet met vrucht beroepen op een recht dat ouder zou zijn dan het voorrecht van de verkoper dat Traffic doet gelden.
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en tot verwijzing van eiser q.q. in de kosten, welke aan de zijde van de verweerster op de voorziening zijn gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,