Conclusie
L.
Nr. 11 632
Zitting 13 februari 1981.
Mr. Berger
Conclusie inzake:
[eiser] / [verweerder].
Edelhoogachtbare Heren,
Bij inleidende dagvaarding heeft verweerder in cassatie ( [verweerder] ), stellende, dat hij in juli 1976 van eiser tot cassatie ( [eiser] ) heeft gekocht het pand [a-straat 1] te [plaats] , de nakoming van deze koopovereenkomst en de levering van het betreffende pand c.a. gevorderd. [eiser] heeft ontkend dat hij dat huis aan [verweerder] zou hebben verkocht.
Bij tussenvonnis heeft de Rechtbank aan [verweerder] bewijs opgedragen van de gestelde koopovereenkomst. Bij eindvonnis d.d. 29 november 1977 heeft de Rechtbank aan [verweerder] zijn vorderingen ontzegd.
De Rechtbank heeft o.m. overwogen alsvolgt:
‘’Het bewijs is niet geleverd.
Uit de door eiser bij repliek overgelegde brieven, gericht aan eisers raadsman door makelaarskantoor [A] B.V. (d.d. 17 augustus 1976) en door [B] (d.d. 26 augustus 1976), waarvan de inhoud door eiser in dit opzicht niet bestreden is, blijkt dat de aanbieding door gedaagde van het onderhavig onroerend goed ‘’vrijblijvend’’ was.
Dit houdt in dat voor het tot stand komen van een overeenkomst van koop en verkoop met betrekking tot dit onroerend goed niet voldoende was dat de aspirant-koper een bod deed, gelijk aan de vraagprijs, maar dat na ieder bod, ongeacht de inhoud daarvan, eerst nog acceptatie door of namens de eigenaar moest volgen.
Uit de getuigen-verklaringen is niet gebleken dat door of namens gedaagde enig bod van eiser is geaccepteerd.’’
Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het Hof bij eindarrest van 7 november 1979 het vonnis van de Rechtbank van 29 november 1977 vernietigd en [eiser] veroordeeld tot levering van het omstreden pand aan [verweerder] c.a..
In zijn tussenarrest is het Hof ervan uitgegaan:
‘’dat nu zowel het voor [verweerder] optredende als het voor [eiser] optredende makelaarskantoor in zoverre niet van mening met elkaar verschillen, en gelet op den aard van de materie waarop het onderhavige aanbod betrekking heeft (verkoop van onroerend goed) mede in aanmerking genomen de wijze van publicatie (in een door makelaars verzorgde voor hen en hun cliënten bestemde enkele malen ’s jaars verschijnende woninggids), het aanbod tot verkoop van het huis voor een vraagprijs van
f215.000,-- een en ander zoals vermeld in de onder 4. vermelde advertentie, een vrijblijvend aanbod is.’’
f215.000,-- een en ander zoals vermeld in de onder 4. vermelde advertentie, een vrijblijvend aanbod is.’’
Vervolgens heeft het Hof overwogen:
‘’Partijen verschillen van mening omtrent de (rechts-)gevolgen van de aanvaarding van het onderhavige vrijblijvende aanbod.
Gegeven de onder 4. en 5. vermelde feiten en omstandigheden, en voor de onderhavige situatie daarbij, gelet op vermelde aard van de materie waarop het aanbod betrekking heeft, en mede in aanmerking genomen voornoemde wijze van publicatie van dat aanbod, aansluiting zoekend bij het in artikel 6.5.2.2. lid 2 van het – in januari 1976 ingediende – Gewijzigd Ontwerp van Wet, houdende vaststelling van Boek 6 van het nieuw Burgerlijk Wetboek, bepaalde, dat in latere ontwerpen is gehandhaafd, acht het Hof de overeenkomst tot koop en verkoop van het huis tot stand te zijn gekomen door aanvaarding door althans namens [verweerder] van het vrijblijvend aanbod, zoals gepubliceerd in de eerdervermelde advertentie, tenzij dat aanbod door of namens [eiser] nog onverwijld na de aanvaarding is herroepen.’’
Het Hof heeft daarop doen volgen, dat het [eiser] in de gelegenheid zal stellen aan te tonen, dat door of namens [eiser] het vrijblijvend aanbod tot verkoop van het huis nog onverwijld na de aanvaarding door [verweerder] van dat aanbod is herroepen (en heeft dienovereenkomstig in het dictum van het arrest de bewijsopdracht geformuleerd), waaraan het Hof nog heeft toegevoegd:
‘’In contra-enquête zal partij [verweerder] nader zijn stelling kunnen aantonen, dat door het makelaarskantoor [A] aan makelaar [getuige 3] twee malen is gevraagd om bewilliging in een langere opleveringstermijn van het huis, hetgeen naar ’s Hofs oordeel wijst op een niet onverwijlde herroeping.’’
Tenslotte heeft het Hof in zijn eindarrest de reeds hoger vermelde beslissing gegeven, waarbij het Hof o.m. nog heeft overwogen:
‘’Door voornoemde getuigenverklaringen in onderling verband en samenhang gelezen acht het Hof het bewijs dat het vrijblijvend aanbod tot verkoop van het huis [a-straat 1] te [plaats] , zoals gepubliceerd op pagina 6 van de woninggids voor het Gooi en omstreken, ed. december/januari 1975 nog onverwijld na de aanvaarding door althans namens [verweerder] , is herroepen door of namens [eiser] , niet geleverd. Immers uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [getuige 2] , en [getuige 3] blijkt niet, dat, nadat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] mededeling had gedaan van de aanvaarding door [verweerder] van het voornoemde aanbod en nadat [betrokkene 1] diezelfde middag daarvan mededeling had gedaan aan [eiser] , [eiser] zelf of iemand namens hem onverwijld mededeling heeft gedaan aan [verweerder] of aan het voor deze optredende kantoor Wolthuis dat genoemd aanbod werd herroepen, gelijk op hun weg had gelegen, maar integendeel dat met enige reactie op voornoemde aanvaarding is gewacht totdat één of twee dagen nadien het kantoor [B] wederom contact zocht met [betrokkene 1] .
Naar het oordeel van het Hof kan een dergelijke wijze van reageren, daargelaten wat alstoen tussen [betrokkene 1] en het kantoor [B] is besproken, nimmer als een ‘’onverwijlde herroeping’’ van het gedane aanbod worden beschouwd.’’
In onderdeel 1a van het middel van cassatie wordt gesteld:
‘’Rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed is 's Hofs beslissing in r.o.v. 7 tweede alinea van zijn tussenarrest dat de ten processe bedoelde advertentie in de ‘’Woninggids voor het Gooi en Omstreken’’ van december (1974)/januari 1975, bldz. 6, luidende:
‘’ [plaats] , [a-straat] , ƒ 215.000,--,
hoekhuis m. garage, schuur, gas c.v.,
woon-eetkamer, keuken, kelder waarin
hobbyruimte, prov. kelder, boven: 3 kam.
badkam. apart toilet, zolder m. kam.’’
moet worden beschouwd als een aanbod tot verkoop van het vorenbedoelde huis voor een vraagprijs van ƒ 215.000,-- (met dien verstande dat het Hof aanneemt dat er ten deze sprake was van een z.g. vrijblijvend aanbod).’’
Naar mijn mening mist dit onderdeel van het middel feitelijke grondslag in het bestreden arrest. In vorenbedoelde r.o., die ik hoger heb geciteerd, heeft het Hof niet beslist, dat de
advertentiemoet worden beschouwd als een (vrijblijvend) aanbod tot verkoop van het litigieuze huis. In de betreffende overweging heeft het Hof vastgesteld, dat zowel het voor [verweerder] optredende als het voor [eiser] optredende makelaarskantoor in zoverre niet van mening met elkaar verschillen, te weten, aldus begrijp ik 's Hofs overweging, dat [verweerder] een (vrijblijvend) aanbod tot verkoop van zijn huis heeft gedaan voor de prijs van ƒ 215.000,--. Bij die mening heeft het Hof zich aangesloten ‘’gelet op de aard van de materie waarop het onderhavige aanbod betrekking heeft (verkoop van onroerend goed)
mede in aanmerking genomen de wijze van publicatie’’ (onderstreping door ondergetek.).
advertentiemoet worden beschouwd als een (vrijblijvend) aanbod tot verkoop van het litigieuze huis. In de betreffende overweging heeft het Hof vastgesteld, dat zowel het voor [verweerder] optredende als het voor [eiser] optredende makelaarskantoor in zoverre niet van mening met elkaar verschillen, te weten, aldus begrijp ik 's Hofs overweging, dat [verweerder] een (vrijblijvend) aanbod tot verkoop van zijn huis heeft gedaan voor de prijs van ƒ 215.000,--. Bij die mening heeft het Hof zich aangesloten ‘’gelet op de aard van de materie waarop het onderhavige aanbod betrekking heeft (verkoop van onroerend goed)
mede in aanmerking genomen de wijze van publicatie’’ (onderstreping door ondergetek.).
Maar zelfs indien de betreffende overweging van het Hof moet worden gelezen, zoals zij in dit onderdeel van het middel wordt gelezen, moet de daarin vervatte grief falen. Immers in dat geval berust de bestreden beslissing van het Hof op een uitleg van het betreffende gedingstuk, welke uitleg in cassatie niet ten toets kan komen. Immers het Hof heeft dan aan de hand van de inhoud van de advertentie feitelijk vastgesteld, dat [eiser] met die publikatie zijn huis te koop aanbood voor de daarin genoemde prijs, zij het dat dit aanbod als een vrijblijvend aanbod aan te merken was. 's Hofs beslissing te dezen is bepaald niet onbegrijpelijk, omdat de wijze waarop en de weg waarlangs [eiser] zijn huis 'in de verkoop heeft gebracht' of 'op de markt heeft gebracht 'hier te lande als de gebruikelijke vermag te gelden.
Iets anders is wat verstaan moet worden onder het door [eiser] gedane vrijblijvend aanbod. Daar zal ik naar aanleiding van het tweede onderdeel van het middel op ingaan.
Hoe en of op dat door [eiser] gedane aanbod een koopovereenkomst tot stand kon komen zijn vragen, die de vaststelling van het Hof, dat [eiser] zijn huis te koop heeft aangeboden voor de prijs van ƒ 215.000,-- niet raken. Daarom doet niet ter zake hetgeen in onderdeel 1b wordt gesteld omtrent de inhoud van de opdracht van [eiser] aan het makelaarskantoor [A] B.V. respectievelijk de aldaar werkzame heren [betrokkene 1] en [getuige 2] , zodat dit onderdeel faalt evenals het daarop voortbouwend onderdeel 1c.
Het tweede onderdeel van het middel raakt de kern van de zaak. Wat is in een geval als het onderhavige te verstaan onder een vrijblijvend aanbod en wat zijn de rechtsgevolgen van de aanvaarding van het onderhavige vrijblijvend aanbod.
Vooropgesteld kan worden, dat in het algemeen vele meningen gehuldigd worden met betrekking tot de betekenis en de strekking van het vrijblijvend aanbod al naar gelang de materie, waarop dat aanbod betrekking heeft (zie: Troelstra 'Het vrijblijvend aanbod' diss. 1925).
Ik zal mij beperken tot het vrijblijvend aanbod als het onderhavige.
Zoals ook in dit geding aan de dag is getreden heersen te dien aanzien twee meningen:
a. een vrijblijvend aanbod houdt in, dat voor het tot stand komen van een overeenkomst van koop en verkoop van een onroerend goed de aanvaarding door de potentiële koper van een zodanig aanbod door of namens de verkoper moet worden geaccepteerd (op welke grondslag de Rechtbank haar beslissing heeft gegeven);
b. de aanvaarding van een vrijblijvend aanbod doet de overeenkomst van koop en verkoop van een onroerend goed tot stand komen, met dien verstande dat het aanbod na die aanvaarding kan worden herroepen mits onverwijld na die aanvaarding (bij welke opvatting het Hof zich heeft aangesloten).
Het Hof heeft zich te dezen met zoveel woorden gericht naar art. 6.5.2.2, lid 2 van de (nog niet ingevoerde) Wet van 9 mei 1980, houdende vaststelling van Boek 6 van het nieuw Burgerlijk Wetboek.
Gemeld art. 2 luidt Pro:
‘’1. Een aanbod kan worden herroepen, tenzij het een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt.
2. De herroeping kan slechts geschieden, zolang het aanbod niet is aanvaard en evenmin een mededeling, houdende de aanvaarding is verzonden.
Bevat het aanbod de mededeling dat het vrijblijvend wordt gedaan, dan kan de herroeping nog onverwijld na de aanvaarding geschieden.
3. Een beding waarbij één der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, geldt als een onherroepelijk aanbod.’’
Na ten aanzien van de eerste zin van het tweede lid van voormeld artikel te hebben opgemerkt, dat die de ook in het ontwerp reeds gehuldigde verzendtheorie handhaaft, zulks in overeenstemming met artikel 5 lid Pro 4 L.U.F., vervolgt de memorie van antwoord (Bijl. Hand. IIde K. zi. 1975–1976/7729, nr. 6, bldz. 201):
‘’Aan deze zin is een tweede zin toegevoegd betreffende het vrijblijvend aanbod. Daarbij is er van uitgegaan dat het hierbij gaat om een verklaring die als aanbod moet worden opgevat. Voor het huidige recht wordt door sommigen verdedigd dat het vrijblijvend aanbod moet worden gezien als een uitnodiging tot het doen van een aanbod.
Het gewijzigd ontwerp sluit deze figuur die geen nadere regeling behoeft, niet uit, maar maakt het onnodig naar deze constructie te grijpen om het resultaat te verkrijgen dat door de hier besproken zin rechtstreeks wordt bepaald.’’
Met deze toelichting is, naar mijn mening, de betreffende bepaling niet veel duidelijker geworden. Zij laat ruimte voor de opvatting hiervoren sub a weergegeven. Schut ('Rechtshandeling, overeenkomst en verbintenis' — 1977 — bldz. 50) merkt met betrekking tot gemelde bepaling op:
‘’Het tweede lid geeft een bijzondere regel voor het geval dat een aanbieding 'vrijblijvend' is gedaan. Alsdan kan de herroeping nog onverwijld na de aanvaarding geschieden. Het karakter van het vrijblijvend aanbod is betwist. Sommigen zien daarin niet meer dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod, anderen vatten de figuur zwaarder op en beschouwen haar als een echt aanbod met een verzwakte binding: in beginsel komt door aanvaarding een overeenkomst tot stand, maar de aanbieder kan die overeenkomst eenzijdig annuleren door zijn aanbod alsnog te herroepen.
Blijkens de memorie van antwoord, p. 201 moet met beide mogelijkheden rekening worden gehouden (de strekking van het woord 'vrijblijvend' dient derhalve van geval tot geval te worden vastgesteld), maar was het alleen nodig een voorziening te treffen voor de zwaardere figuur.’’
Rutten (Asser-Rutten II-1979-bldz. 95), die zich, naar hij schrijft, met de heersende jurisprudentie op het standpunt stelt, dat de acceptatie van het vrijblijvend aanbod niet zonder méér de overeenkomst doet ontstaan, doch eerst wanneer de aanbieder na de aanvaarding te kennen geeft dat hij de overeenkomst wil doen tot stand komen, betreurt de nieuwe wetsbepaling en meent, dat in de praktijk voor de door hem voorgestane opvatting nog maar weinig plaats kan blijven. Vaststaat evenwel dat de wetgever aan de verwachting van Van Dunné ('Normatieve uitleg van rechtshandelingen' -1971- bldz. 126) dat hij zijn standpunt ten aanzien van het vrijblijvend aanbod zou bepalen, niet heeft voldaan.
De wetgever heeft de heersende leer niet tot wet verheven doch ook niet ondubbelzinnig bij uitsluiting voor de door Schut genoemde 'zwaardere figuur' gekozen. Terecht wordt dan ook m.i. in Pitlo/Bolweg 'Verbintenissenrecht' — 1979 — opgemerkt: ‘’Naar mijn mening zal het woord vrijblijvend nu eens dit, dan dat betekenen’’. (Zie voor rechtspraak en litteratuur: 'Contractenrecht' II, Blei Weissmann no. 545).
Nu dan de door onderdeel 2a aan de orde gestelde vraag of het Hof terecht heeft beslist, dat de aanvaarding van het vrijblijvend aanbod de koopovereenkomst tot stand heeft doen komen, nu [eiser] zijn aanbod niet onverwijld na de aanvaarding heeft herroepen. Naar mijn mening is de beslissing van het Hof niet juist. Ik zou mij te dezen willen aansluiten bij het oordeel van de Rechtbank. Wat er zij van de opvattingen omtrent het vrijblijvend aanbod in het algemeen, is het, naar mijn oordeel, toch wel communis opinio, dat het bod van een gegadigde (eventueel gelijk of zelfs hoger dan de vraagprijs) voor een per advertentie vrijblijvend te koop aangeboden woonhuis eerst door de verkoper moet zijn aanvaard om de koopovereenkomst tot stand te brengen, waarbij zij aangetekend, dat die aanvaarding ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid, waaronder stilzwijgen kan worden gerekend.
Een vrijblijvend aanbod als het onderhavige kan, naar mijn oordeel, slechts worden geduid als een uitnodiging aan gegadigden om zich te melden en de vraagprijs te bieden. Melden zich meer van zulke gegadigden dan zal het de verkoper vrijstaan het huis te verkopen aan wie hem goeddunkt. Daarbij kunnen vele elementen een rol spelen.
Middag ('Vastgoed', 1977, no. 11, bldz. 390) schrijft naar aanleiding van de door sommigen verdedigde stelling, dat ingaan op de vraagprijs (voor een huis) de totstandkoming van een koop inhoudt:
‘’In zijn algemeenheid lijkt mij deze opvatting niet juist. Die overeenstemming moet op meer gericht zijn dan alleen de prijs en de zaak. Ook de wederpartij speelt er een rol in. Trouwens ook allerlei bijkomende voorwaarden kunnen van belang zijn, zelfs een beslissende rol spelen. Wie zijn huis te koop aanbiedt en daarbij een bepaalde (vraag)prijs noemt heeft in de regel niet de bedoeling om aan willekeurig wie of onder willekeurig welke voorwaarden te verkopen. Hij beoogt er in eerste instantie niet meer mee dan in contact te komen met gegadigden. Eerst de daarop aansluitende verdere gang van zaken brengt al dan niet een koop te weeg, waarbij het om veel meer gaat dan de prijs en het object. In deze visie maakt het weinig verschil hoe het 'aanbod' van de verkoper wordt gedaan: per advertentie, door middel van een makelaar of hoe dan ook.’’ (Zie dezelfde schrijver in 'Vastgoed', 1976, no. 11, bldz. 400 e.v.).
Ten onrechte heeft dan ook het Hof beslist, dat het onderhavige aanbod een aanbod was in dien zin, dat het bij aanvaarding zonder meer tot rechtsgevolg had, dat een overeenkomst tussen de aanbieder en de aanvaarder tot stand was gekomen, zij het dat nu het aanbod vrijblijvend was gedaan, de aanbieder zijn aanbod mits onverwijld na de aanvaarding had kunnen herroepen. Het onderhavig aanbod was geen aanbod in de juridische zin, die het Hof er met anticiperende wetstoepassing aan heeft willen geven.
Het vorenstaande brengt mede, dat onderdeel 2a van het middel terecht is voorgesteld en de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven, terwijl de overige onderdelen van het middel onbesproken kunnen blijven.
Ten overvloede moge ik daaromtrent nog het navolgende opmerken. Onderdeel 2b is bij pleidooi ingetrokken. Onderdeel 2c verliest, naar het mij voorkomt, uit het oog, dat ten processe niet is gesteld of gebleken, dat het tijdstip van de feitelijke of juridische levering tussen partijen in geschil was. Onderdeel 2b gaat langs de beslissing van het Hof heen. Het Hof heeft vastgesteld, dat de aanvaarding door [verweerder] van het aanbod van [eiser] ter kennis van [eiser] is gebracht. In de visie van het Hof is daarmede de koopovereenkomst tot stand gekomen en in stand gebleven nu [eiser] zijn aanbod niet onverwijld had herroepen. Hierbij kwam enige volmacht tot verkoop bij de makelaar van [eiser] niet aan de orde. In de visie van het Hof heeft [eiser] zelf verkocht door zijn aanbod niet onverwijld te herroepen na kennis gekregen te hebben van de aanvaarding. Onderdeel e mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 3 tenslotte richt zich, naar het mij voorkomt, tevergeefs tegen een feitelijke beslissing van het Hof: één of twee dagen afwachten van een telefonisch contact van de zijde van de makelaar van de het aanbod aanvaard hebbende koper is geen onverwijlde reactie op die aanvaarding. M.i. is die beslissing niet onbegrijpelijk.
Ik moge concluderen tot vernietiging van de arresten van het Hof op 28 maart 1979 en 7 november 1979 tussen partijen gewezen en tot verwijzing van het geding naar een ander Hof met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,