Conclusie
SK
Nr. 15.307
Zitting 11 februari 1994
Mr. Koopmans
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
Stichting Valkenhorst
Edelhoogachtbaar College,
1. Het middel stelt een principiële vraag aan de orde, nl. die of iemand die als onwettig kind geboren is jegens anderen dan de moeder aanspraak kan maken op kennisneming van gegevens omtrent zijn of haar vader — in de stukken ‘’verwekker’’ genoemd of ‘’biologische vader’’.
Het gaat i.c. om gegevens die berusten onder de Stichting Valkenhorst, de niet verschenen verweerster in cassatie. Deze stichting was in 1935, toen eiseres tot cassatie geboren werd, onder de naam ‘’Moederheil’’ werkzaam. Zij vervulde taken die wij nu zouden beschouwen als zorg voor de ongehuwde moeder en haar kind; destijds werd gesproken van de verheffing van gevallen meisjes.
2. Het geding is aangespannen door een zestal personen, die allen in een tehuis van de Stichting zijn geboren en die daar hun vroegste kinderjaren hebben doorgebracht. Eén van de eisers heeft zich onmiddellijk na dagvaarding teruggetrokken. Van de vijf overgeblevenen gingen er na het vs. van de rb. slechts drie in appel. Van die drie kregen er twee van het hof genoegdoening. Eiseres tot cassatie zet thans alleen de strijd voort.
De primaire vordering strekt ertoe dat eisers inzage krijgen in alle onder de Stichting berustende dossiers, en overige gegevensbestanden, waarin zich gegevens bevinden met betrekking tot de afstamming van ieder van hen afzonderlijk. De rb. wees deze vordering toe voor zover zij gegevens betrof ‘’die opheldering kunnen verschaffen omtrent de vraag wie de biologische moeders van eisers zijn geweest’’ (vòòr de wetgeving van 1947 moest bij onwettige geboorte ook de moeder het kind erkennen wilde er van familierechtelijke betrekkingen sprake zijn). In appel stonden slechts de gegevens omtrent de vaders ter discussie.
Het hof had over dat onderwerp ruim een jaar eerder een arrest gewezen, dat eveneens Valkenhorst betrof (Hof Den Bosch 18 sept. 1991 NJ 1991 no. 796), en waarin betekenis scheen te worden toegekend aan het tijdsverloop tussen de geboorte en het verzoek tot inzage; in het arrest werden verder nauwelijks algemene gezichtspunten ontwikkeld, omdat de beslissing geheel gefundeerd was op belangenafweging. Naar aanleiding van dit arrest heeft Valkenhorst toen, in afwachting van een wettelijke regeling, enkele beleidslijnen vastgesteld. Deze komen er op neer dat de Stichting inzage van gegevens omtrent het vaderschap verschaft aan de kinderen wanneer de moeder haar toestemming geeft of wanneer zij intussen is overleden — in het laatste geval weer tenzij zij verklaard mocht hebben dat haar dossier ook na haar dood gesloten moet blijven. In het thans aangevallen arrest citeert het hof deze beleidslijnen (r.o. 4.2), en het respecteert deze ook; het gaat echter niet verder, en het doet wederom geen algemene uitspraak over de toe te passen maatstaven.
Ter beoordeling staat thans de toegang tot gegevens omtrent het vaderschap wanneer de moeder nog leeft en geen toestemming tot de inzage heeft gegeven.
3. Bij de bespreking van dit probleem wil ik enkele opmerkingen vooropstellen over de sociale achtergrond.
Wie een vlijtig lezer is van kranten en tijdschriften, of wie gewoon zijn ogen de kost geeft, moet wel tot de overtuiging komen dat de Nederlandse zeden de laatste vijftig jaar aanzienlijk zijn veranderd. Het sociale ostracisme waaraan de buitenechtelijke relatie onderworpen placht te zijn is vrijwel verdwenen. Een aanstaande moeder hoeft zich niet meer in existentiële nood — zoals het in één van de uitlatingen van de Stichting heet — tot een eenzaam gelegen tehuis te wenden omdat elders in de wereld geen plaats voor haar is; zij hoeft ook niet meer te boeten voor de begane misstap door afstand te doen van haar baby en door zich na de bevalling een huishoudelijk baantje te laten toewijzen. De buitenechtelijke geboorte neemt thans een totaal andere plaats in op de sociale landkaart: de uitdrukking ‘’BOM-moeder’’ (bewust ongehuwde moeder), een jaar of tien geleden in zwang, zou in de jaren dertig even onbegrijpelijk hebben geklonken als de termen kernenergie, jet-lag of gat in de ozonlaag. Buitenhuwelijkse tweerelaties en buitenechtelijke geboorten komen thans in vrijwel alle milieu's voor, en zulks in alle openheid. Zie ook M.J.A. van Mourik, Huwelijk en vermogensrecht (6e dr. 1991) no. 3–5. Zoals de mem. v. toel. bij het intussen ingetrokken wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht het formuleerde: er is een ‘’kentering’’ opgetreden in de opvattingen over huwelijk, buitenhuwelijkse relaties en buiten het huwelijk geboren kinderen (Kamerstukken II 1987–88, 20.262 nr. 3, p. 3).
De vraag in hoeverre de anonimiteit van de vader beschermd moet worden, is daarmee in een ander licht komen te staan. Men komt, veel meer dan vroeger, openlijk uit voor sexuele en affectieve betrekkingen die niet in het traditionele patroon lijken te passen. Ook afgezien daarvan is er minder reden geheimzinnig te doen. De vader is vaak de ongehuwde partner van een koppel dat openlijk samenleeft maar dat, om principiële, financiële of andere redenen, niet of nog niet in het huwelijk is getreden. Er is in veel geringere mate sprake van toen gênant geachte situaties, zoals die van de gehuwde man die een pleziertje buiten de echt heeft gezocht, de zoon uit betere kringen die zich door een dienst- of werkmeisje laat inwijden, de geestelijke wie het celibaat te machtig werd, de oudere man die het jonge meisje verleidt. Het werd toen waarschijnlijk in het maatschappelijk belang geacht dat de buitenwereld hiervan onkundig bleef: misschien omdat het monogame huwelijk niet in opspraak mocht worden gebracht, misschien ook omdat sexuele omgang tussen personen uit verschillende sociale lagen niet werd getolereerd, en daarom geacht moest worden niet te bestaan. Dit tijdperk lijkt mij voorbij: door een combinatie van grotere openheid, een veranderde plaats van het huwelijk, een grotere promiscuïteit en een verbetering van anticonceptionele technieken zijn wij in een ander soort samenleving terechtgekomen.
4. In het aangehaalde arrest van 1991 stelde het Bossche hof, duidelijker dan in de onderhavige zaak, ‘’drie conflicterende belangen’’ tegenover elkaar: het belang van het kind om de identiteit te kennen van de ouders van wie het afstamt; het maatschappelijk belang van de hulpverlening door een instelling als Valkenhorst, waartoe ieder zich moet kunnen wenden zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene; en het belang van de personen over wie gegevens zijn geregistreerd bij het behoud van hun privacy. Het hof oordeelde vervolgens dat geen van deze drie belangen op zichzelf zo'n overheersend zedelijk of juridisch gehalte heeft dat elk van de beide andere belangen daarvoor zou moeten wijken. Met name een absolute opvatting over het recht van kinderen op afstammingsgegevens zou, aldus het hof, zulke ingrijpende gevolgen hebben dat daarvan bij gebreke van een wettelijke regeling niet mag worden uitgegaan. Het thans aangevallen arrest, dat dit oordeel niet met zoveel woorden herhaalt, gaat van dezelfde gedachtengang uit. Zie r.o. 4.14.
Die gedachtengang is geen gemeengoed. Ik citeer A.C. van den Blink Hand. NJV 120 (1990) II p. 55–56: ‘’Ik kan me nauwelijks een fundamenteler recht voorstellen dan te weten wie ervoor verantwoordelijk is dat men op deze aarde rondloopt. Ik zou niet weten welk belang van de biologische ouders of welk maatschappelijk belang zwaarder weegt dan dit.’’ Zie ook preadviseur M. de Langen eod. p. 83. De vergadering antwoordde in meerderheid bevestigend op de vraag of de wetgever het recht op informatie over afstamming, in de zin van persoonsidentificerende gegevens van de ouders, dient te erkennen (eod. p. 95–96).
5. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, die een soort dalende reeks vormen.
Onderdeel 1 zet hoog in, door het fundamentele recht op afstammingsgegevens te verdedigen. Belangenafweging komt dan nauwelijks aan de orde; in elk geval zou het gebrek aan toestemming van de kant van de nog levende moeder niet in de weg kunnen staan aan toegang tot die gegevens. Voor zover belangenafweging al moet plaatsvinden, zou het hof die afweging volgens de onderdelen 2–3 verkeerd hebben verricht. Onderdeel 2 betoogt dat de belangen van de moeder minder zwaar dienen te wegen na de vele jaren die sinds de geboorte zijn verstreken. Onderdeel 3 verwijt het hof niet nader geconcretiseerd te hebben welke belangen van de Stichting en van de moeder nu precies op het spel staan; daarbij wordt de stelling verdedigd dat de moeder niet op volstrekt willekeurige motieven de toegang tot de gegevens moet kunnen dwarsbomen. Onderdeel 4 betreft de privacygevoeligheid van de afstammingsgegevens; het vraagt zich met name af of het kind ten opzichte van die gegevens wel als ‘’derde’’ kan worden aangemerkt jegens wie de Stichting een geheimhoudingsplicht zou kunnen inroepen.
Terwijl onderdeel 4 derhalve uitgaat van toegang tot de gegevens omdat deze gegevens de dochter (mede) betreffen, steunen de onderdelen 1–3 op het bestaan, in een of andere vorm, van het recht van de dochter op afstammingsgegevens. Ik zal eerst nagaan of voor het bestaan van zo'n recht een grondslag is te vinden.
6. De wet formuleert geen recht op toegang tot gegevens over de afstamming, en ook niet een recht op kennis van de afstamming. Wel gaat de wet ervan uit dat het kind belang heeft bij die kennis; zie art. 1:225, lid 2 onder a, BW. Ook de rechtspraak erkent het belang van het kind om ‘’niet lang onzekerheid’’ te laten bestaan over zijn afstamming: HR 17 sept. 1993 RvdW 173.
Dat belang heeft de laatste tijd een grotere betekenis gekregen, nu meer en meer blijkt dat mensen die in onzekerheid verkeren over hun afstamming, op zoek gaan naar hun ‘’wortels’’. Dat is, zoals Minkenhof NJB 1982 p. 826 het noemt, ‘’in de huidige tijd een heel belangrijk iets’’. Zie ook R. Hoksbergen en H. Walenkamp (red.), Kind van andere ouders (Antwerpen 1991), waar gesproken wordt van een toegenomen ‘’stamboomnieuwsgierigheid’’ (p. 232–233). Er zijn uit de laatste tien of vijftien jaar schrijnende gevallen bekend van geadopteerde kinderen, en van kinderen van geallieerde militairen uit de na-oorlogsjaren, die meer over hun afstamming te weten willen komen en voor wie dat soms ook een obsessie wordt. Men wil kennelijk ‘’terug naar de waarheid’’, in de termen van Minkenhof t.a.p.
Een belang, hoe groot ook, is echter nog niet per definitie als een recht te beschouwen.
7. Art. 7 lid 1 van Pro het Verdrag inzake rechten van het kind van 1989 (Trb. 1990, 46; Nederlandse vertaling Trb. 1990, 170) bepaalt dat het kind van de geboorte af recht heeft, voor zover mogelijk, zijn of haar ouders te kennen.
De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring van dit verdrag merkt daarbij op dat het kennen van de ouders niet ‘’mogelijk’’ is als de identiteit van een of beide ouders onbekend is gebleven, zoals wanneer het kind te vondeling is gelegd of wanneer sprake is van donorinseminatie. Kamerstukken II, 1992–93, 22.855 (R 1451) nr. 3, p. 18. Wat de toegankelijkheid van afstammingsgegevens betreft verwijst de memorie naar toekomstige besluitvorming in het kader van de parlementaire behandeling van wetgeving over donorgegevens bij kunstmatige inseminatie (ik kom daarop terug). De regering beschouwde art. 7 lid 1 van Pro het Verdrag toen kennelijk niet als een instructienorm, die de Nederlandse wetgever verplichten zou de kans van het kind om zijn ouders te leren kennen zo groot mogelijk te maken.
8. Ook art. 8 EVRM Pro lost ons probleem niet helemaal op.
Sedes materiae is hier EHRM 7 juli 1989 NJ 1991 no. 659, Gaskin. De klager had inzage gevraagd van gemeentelijke dossiers over de ondertoezichtstelling waaraan hij gedurende vrijwel geheel zijn minderjarigheid onderworpen was geweest; die inzage zou hem in staat stellen kennis te nemen van gegevens omtrent de verschillende pleeggezinnen waar hij was ondergebracht en waar hem veel leed zou zijn aangedaan. De Commissie had vastgesteld dat de gevraagde informatie ‘’related to the applicant's basic identity, and indeed provided the only coherent record of his early childhood and formative years’’. Het Hof erkende het zwaarwegende belang van de klager; het oordeelde dat kinderen ‘’a vital interest, protected by the Convention’’ hebben om de inlichtingen te ontvangen ‘’necessary to know and to understand their childhood and early development’’. Daar staat het belang tegenover, aldus het Hof, van de ‘’confidentiality of public records’’, waardoor ook derden worden beschermd. Daarom zou het niet in strijd met art. 8 EVRM Pro zijn de toegang tot de gegevens afhankelijk te stellen van de toestemming van degenen die deze gegevens hebben verschaft (r.o. 49). Weliswaar achtte het Hof in dit geval wel strijd met art. 8 aanwezig Pro, maar uitsluitend op de grond dat de toepasselijke nationale wetgeving niet een beroep op een onafhankelijke autoriteit openstelde bij weigering van de inzage.
De Commissie had gemeend ‘’that respect for private life requires that everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings and that in principle they should not be obstructed by the authorities from obtaining such very basic information without specific justification’’. Annotator Dommering vindt dit een betere benadering; maar zij is door het Hof niet gekozen. Zie ook nt. L.F.M. Verhey NJCM-Bull. 15 (1990) p. 206; Handboek Privacybescherming Persoonsregistraties, Jurispr. 5021–178 e.v.
9. In de mem.van toel. bij het ingetrokken wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht (20.626 nr. 3) werd als een van de uitgangspunten van de voorgestelde regeling genoemd dat de verwekker zijn juridisch vaderschap moet kunnen laten vaststellen; dat zou volgen uit art. 8 EVRM Pro. Hij zou daarom ook toegelaten moeten worden tot het bewijs dat hij de biologische vader is. Omgekeerd zou het kind in beginsel ook die mogelijkheid moeten hebben; het zou de ‘’bloedband’’ moeten kunnen bewijzen (p. 14–15). Elders in de memorie (p. 18) wordt gesproken van het in art. 8 EVRM Pro gewortelde beginsel ‘’dat het kind er recht op heeft de bloedband die er bestaat tussen hem en zijn verwekker te laten vaststellen’’. Het voorlopig verslag pakte deze gedachte op door de openheid jegens kinderen over hun afstamming als algemene leidraad naar voren te brengen. De mem. v. antw. had daarna een voorzichtiger toon dan de eerdere stukken: wat de voorlichting aan een kind over zijn afstamming betreft werd verwezen naar de Nota Kunstmatige bevruchting en draagmoederschap (II 1987–88, 20.706 nr. 2). In die nota wordt uitgegaan van de anonimiteit van de donor.
10. Het debat heeft zich vervolgens verplaatst naar het terrein van de donorinseminatie (kid).
De regeringsnota is besproken in een uitgebreide commissievergadering (II 1988–89, UCV 45). Uit de gedachtenwisseling bleek dat er ten aanzien van anonimiteit van de donor geen consensus is. Er werd een motie-Haas-Berger c.s. ingediend waarin om een studie werd gevraagd naar de mogelijkheid de anonimiteit te doorbreken, met het motief ‘’dat kinderen die door kid zijn verwekt identiteitsproblemen kunnen krijgen maar dat hierover geen zekerheid bestaat’’ (20.706 nr. 6). Een motie-Soutendijk-van Appeldoorn c.s. verklaarde ronduit dat ieder het recht toekomt op toegang tot zijn of haar afstammingsgegevens (20.706 nr. 8). Minister Brinkman van WVC steunde deze laatste motie; minister Korthals Altes van Justitie drukte zich voorzichtiger uit. Volgens ingewonnen inlichtingen is het over geen van deze beide moties tot een stemming gekomen. Wel werd door de Eerste Kamer, bij de behandeling van de Justitiebegroting voor 1991, een motie-Schuurman c.s. aangenomen waarin, met een beroep op art. 7 Verdrag Pro inzake de rechten van het kind en art. 8 EVRM Pro, de regering wordt opgewekt wetgeving voor te stellen over de toegang van kinderen tot kennis over hun natuurlijke afstamming (I 1990–91, 21.800 VI, nr. 175e).
11. Bij de totstandkoming van het kabinet-Lubbers-Kok is een passage in het regeerakkoord opgenomen waarin onderzoek wordt aangekondigd naar de gevolgen die het voor kinderen kan hebben om geen toegang te hebben tot hun afstammingsgegevens. In een brief aan de Tweede Kamer berichtten de minister van Justitie en de staatssecretaris van WVC dat een onderzoeker is aangezocht en dat een vooronderzoek heeft plaatsgevonden (II 1990–91, 21.800 VI, nr. 40). ‘’Definitieve besluitvorming over toegankelijkheid van afstammingsgegevens kan pas plaatsvinden’’, aldus deze brief, ‘’in het licht van de resultaten van de nu in gang gezette onderzoeken. Deze zullen eind 1991 zijn voltooid’’. Later is van verder wetenschappelijk onderzoek afgezien.
12. Op 18 juni 1993 is het voorstel van Wet donorgegevens k.i. ingediend (II 1992–93, 23.207 nr. 2). Het voorlopig verslag is van 26 nov. 1993; de mem. v. antw. werd op 13 jan. 1994 ingediend.
Het voorstel gaat uit van centrale registratie van donorgegevens. Het kind heeft recht op toegang tot gegevens over fysieke kenmerken, opleiding en beroep van de donor, alsmede tot nader te bepalen gegevens over diens sociale achtergrond en persoonlijke kenmerken. Persoonsidentificerende gegevens worden echter slechts verstrekt als de donor schriftelijk daarmee instemt, of als ‘’na een afweging van de belangen van de verzoeker bij verstrekking van deze gegevens en die van de donor bij niet-verstrekking, de belangen van de verzoeker zo zwaar wegen dat verstrekking niet achterwege dient te blijven’’ (art. 3 lid Pro 2). Voor het laatste geval wordt een procedure gecreëerd bij de stichting die de centrale gegevensverzameling beheert, met beroep op de Arob-rechter.
De mem. v. toel. vermeldt, mede in antwoord op opmerkingen van de Raad van State, dat volgens de regering het arrest-Gaskin niet dwingt tot doorbreking van de anonimiteit van de donor; wel zou, in het licht van dat arrest, een procedure nodig zijn in geval van weigering van instemming door de donor of in geval van diens overlijden of onvindbaarheid (23.207 nr. 3, p. 16). De memorie bericht ook dat de adviezen en commentaren op een concept-wetsvoorstel zeer verdeeld waren. Eenzelfde verdeeldheid blijkt ook uit het voorlopig verslag: de ene fractie pleit voor openheid, de andere vraagt zich af of openheid wel zo opportuun is, een derde meent niet te kunnen oordelen zolang niet onderzoek is verricht naar de vraag of onbekendheid van het kind met de vader nu werkelijk zo traumatiserend werkt. De ministers menen een juist evenwicht te hebben gevonden. In de mem. v. antw. merken zij overigens op dat het wetsvoorstel naar hun mening geen ‘’voorbeeld-functie’’ kan hebben voor vorderingen jegens de moeder om de identiteit van de natuurlijke vader bekend te maken (23.207 nr. 6, p. 21).
13. De parlementaire debatten van de laatste jaren laten dus niet de langzame groei van een consensus zien. Er is veeleer sprake van een groeiend besef dat de standpunten ver uit elkaar liggen. H.J.J. Leenen, Tijdschr. voor Gezondheidsrecht 1992 p. 61 verwoordt het probleem aldus: ‘’De wetgever moet zijn hand niet overspelen. Hij moet bij morele pluriformiteit zijn ethische opvatting niet aan de bevolking willen opleggen’’. Hij legt echter niet uit hoe de vragen die in de praktijk rijzen dan wel moeten worden opgelost.
Daarbij moet aangetekend worden dat de tegenstanders van het recht op afstammingsgegevens als hoofdargument een gedachte hanteren die uitsluitend in geval van kid van toepassing is: als de anonimiteit van de donor niet wordt gewaarborgd, zou de animo om als donor op te treden drastisch teruglopen. De ervaringen in Zweden, waar de anonimiteit van de donor is opgeheven, schijnen deze veronderstelling te bevestigen. Zie Rapport Ned. Gezinsraad, Recht op afstammingsvoorlichting, moderne voortplantingstechnieken en het belang van het kind (1988) no. 5.3–5.4. Sommige voorstanders van openheid voeren hetzelfde argument aan: zij juichen vermindering of verdwijning van donorinseminatie toe, omdat k.i. tot echtparen beperkt zou moeten blijven, zonder medewerking van derden. Zie bv. motie-Van der Vlies c.s., ingediend tijdens de reeds genoemde uitgebreide commissievergadering (20.706 nr. 12): alleen binnen een huwelijk zou een duidelijk identificeerbare relatie bestaan van het kind met een vader en een moeder. Daar wordt weer tegenover gesteld dat donorenschaarste ook tot allerlei onwenselijke commerciële praktijken zou kunnen leiden (‘’zwartzaadcircuit’’, ‘’kid-toerisme’’ etc.).
14. Bij de adoptie is een zekere ervaring opgedaan met de toegang tot afstammingsgegevens. De Centrale Adoptieraad die destijds, toen adoptie in Nederland nog een verse rechtsvorm was, ook individuele adopties begeleidde (de Raad is in 1974 opgeheven) placht te insisteren op afstammingsvoorlichting. De Raad oordeelde zelfs dat adoptie niet moest worden toegestaan indien de toekomstige adoptiefouders niet tot voorlichting bereid bleken. Zie Jaarverslag Centrale Adoptieraad 1970 p. 3; Rapport Ned. Gezinsrd. (hiervoor aangehaald) no. 2.2 en 6.2. Volgens Hoksbergen en Walenkamp (a.w. p. 206) zou het belang dat het kind wordt voorgelicht over zijn afstamming na adoptie steeds meer worden erkend.
Daaruit valt af te leiden dat het gebrek aan eensgezindheid over afstammingsvoorlichting bij kid misschien meer te maken heeft met de bijzondere kenmerken van kid dan met een opinie over afstammingsvoorlichting in het algemeen.
Ter afronding van dit deel van mijn betoog vermeld ik nog dat de Wet openbaarheid van bestuur van toepassing wordt geacht op de gezinsdossiers van de raden voor de kinderbescherming. Vernietiging van een dossier vindt plaats als het jongste kind meerderjarig wordt of, indien het om een adoptiedossier gaat, dertig jaar nadat het is aangelegd. Zie NJB 1987 p. 101–102.
15. De literatuur heeft de hiervoor geschetste ontwikkelingen meer gevolgd dan dat zij er leiding aan heeft gegeven. Meestal worden genuanceerde standpunten ingenomen. Zie Sylvia van de Goor FJR 1988 p. 263; A.M.L. Broekhuysen-Molenaar FJR 1989 p. 26; W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd FJR 1992 p. 75. De laatste stelt vast dat uit de bestaande wetgeving niet de slotsom kan worden getrokken dat iedereen recht zou hebben op afstammingsvoorlichting. Het bestaan van zo'n recht wordt wel verdedigd door G.P. Hoefnagels FJR 1989 p. 159, met het argument dat herkomst in het normale leven een van de weinige zekerheden is, en dat het ontbreken ervan tot desoriëntatie leidt. Zie ook J. de Boer NJB 1993 p. 415, met reactie Caroline Forder NJB 1993 p. 758; J.C.M. Willems Nemesis 1992 nr. 3 p. 8.
Zie voorts Nora Holtrust, Aan moeders knie — de juridische afstammingsrelatie tussen moeder en kind (diss. Utrecht 1993), die volhoudt dat men het in 1956 nog absoluut eens was over de anonimiteit van de spermadonor, maar dat deze eenstemmigheid verdwenen is doordat onder aanvoering van adoptiedeskundigen een heftige discussie is ontstaan. Zij is zeer aarzelend over een recht te weten van wie men biologisch afstamt (no. 4.9).
16. Als ik nu probeer de verschillende touwtjes aan elkaar te knopen, bereik ik de volgende tussenconclusie.
Art. 7 Verdrag Pro inzake de rechten van het kind beschermt het recht van het kind zijn of haar ouders te kennen, zij het met begrenzingen (‘’voor zover mogelijk’’) waarvan het verloop moeilijk is vast te stellen. Het Verdrag is nog niet bekrachtigd. Art. 8 EVRM Pro beschermt, volgens de rechtspraak van het Europese Hof, het grondrechtelijk geïnspireerde belang van het kind om toegang te hebben tot identiteitsbepalende gegevens, maar gaat er, blijkens diezelfde rechtspraak, van uit dat dit belang moet worden afgewogen tegen het eveneens door art. 8 beschermde Pro privacy-belang van hen die deze gegevens hebben verschaft. Dat het kind zijn aldus beschermde aanspraak niet alleen jegens de overheid geldend kan maken maar ook jegens particulieren als de Stichting, is niet aan twijfel onderhevig (HR 9 jan. 1987 NJ 1987 no. 928; HR 1 juli 1988 NJ 1988 no. 1000).
De discussie in Nederland is verzand in onenigheid over anonimiteit van de donor bij kid. Opvallend is echter dat bij adoptie juist veel belang wordt gehecht aan kennis van afstammingsgegevens.
Naar geldend recht is de aanspraak van het kind op kennis van de afstamming derhalve niet zo sterk dat elk ander belang daarvoor in beginsel zou moeten wijken. In zo verre heeft het hof in de onderhavige zaak een juist uitgangspunt gekozen. Onderdeel 1 van het middel is ongegrond.
17. De vonnissen van de rb. en de arresten van het hof in de beide Valkenhorst-zaken zijn gepubliceerd: Rb. Breda 20 juni 1989 NJ 1989 no. 726 en 5 mrt. 1991 NJ 1991 no. 370; Hof Den Bosch 18 sept. 1991 NJ 1991 no. 796 (reeds aangehaald) en 25 nov. 1992 NJ 1993 no. 211 (thans bestreden). Van de commentaren noem ik P. Vlaardingerbroek, nt. bij eerste rb.-vs., FJR 1989 p. 168; G.P. Hoefnagels t.a.p., die van ditzelfde vs. opmerkt dat het ‘’een eenzijdig begin van een wezenlijke discussie’’ is; J. de Boer t.a.p.; L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy (diss. Utrecht 1992) p. 286–287. Laatstgenoemde auteur meent dat de afweging waar het hof toe overging in het arrest van 1991 aansluit bij ‘’de algemene tendens binnen het privaatrecht’’, daarmee doelt hij blijkens een verwijzing in een voetnoot op de neiging te komen tot belangenafweging aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval. Zie voorts Nemesis 1992, Rspr. nr. 246; Handb. Privacybescherming Persoonsregistraties Jurispr. 5021–227 e.v., waarin aan het arrest van 1991 wordt verweten opportunistisch geredeneerd te hebben wat de privacy aangaat van degenen aan wie de Stichting hulp had verleend.
Zie ook, naar aanleiding van deze uitspraken, regeringsantwoord op kamervragen in 1989 en 1991, resp. Aanh. Hand. II 1988–89 nr. 790 en 1991–92 nr. 256. De regering stelde zich toen op het standpunt dat voor verstrekking van de gegevens toestemming van de moeder nodig was, omdat deze de gegevens had verschaft.
18. Indien afweging noodzakelijk is, dient m.i. eerst te worden stilgestaan bij de aard en het gewicht van de af te wegen belangen. In dit opzicht is het hiervoor gereleveerde materiaal niet altijd even behulpzaam.
Een belangwekkende redenering is te vinden in een arrest van het Duitse Bundesverfassungsgericht uit 1989 (NJW 1989 p. 891), waarin het recht van het kind op kennis van de eigen afstamming wordt afgeleid uit door het Grundgesetz beschermde waarden, nl. het recht op vrije ontplooiing van de persoonlijkheid in combinatie met de menselijke waardigheid (resp. art. 2 lid 1 en Pro art. 1 lid Pro 1). Deze beide grondrechten waarborgen ieder individu, aldus het gerecht, ‘’einen autonomen Bereich privater Lebensgestaltung, in dem er seine Individualität entwickeln und wahren kann’’. Die individualiteit is echter nauw verbonden met de kennis van haar constitutieve elementen, waartoe de afstamming moet worden gerekend. De afstamming vervult in de ogen van het gerecht een dubbele rol: enerzijds legt zij de genetische uitrusting van het individu vast en helpt zij zo diens persoonlijkheid te vormen; anderzijds bekleedt zij in het bewustzijn van het individu een sleutelpositie voor het begrip van zichzelf en van de eigen persoonlijkheid.
Het gerecht brengt vervolgens in herinnering dat het grondrecht op vrije ontplooiing van de persoonlijkheid niet absoluut is. Wettelijke beperkingen zijn mogelijk, voor zover zij een door de grondwet erkend doel hebben en het evenredigheidsbeginsel inachtnemen. Een inbreuk op het persoonlijkheidsrecht van het kind is daarom niet geoorloofd wanneer het nagestreefde doel met minder ingrijpende beperkingen van dat recht kan worden bereikt.
Zie hierover Chr. Enders NJW 1989 p. 881, met verwijzing naar verdere rechtspraak en literatuur.
19. Het persoonlijkheidsrecht wordt noch in het EVRM noch in de Nederlandse grondwet met zoveel woorden erkend. Ik zou echter geneigd zijn te menen dat dit recht een van de onuitgesproken uitgangspunten vormt van onze rechtsorde. Bepalingen als art. 1:1 lid 1 BW Pro, art. 1 Grondw Pro., art. 2 lid 1 en Pro art. 4 lid 1 EVRM Pro zijn zonder dit uitgangspunt niet te begrijpen. Verg. ook Asser-De Ruiter-Moltmaker (14e dr. 1992) no. 21 en no. 30. Ook de gedachte van de autonomie van het individu, die aan een groot deel van ons vermogensrecht ten grondslag ligt, steunt op het bestaan van een persoonlijkheidsrecht. Met de Duitse constitutionele rechter meen ik dat het recht op de eigen identiteit deel uitmaakt van dat persoonlijkheidsrecht, en dat kennis van de eigen afstamming onontbeerlijk is voor kennis van die identiteit.
Het kind dat kennis van gegevens omtrent de afstamming eist, oefent derhalve een grondrecht uit. Dit recht zal moeten worden afgewogen tegen het recht van de ouders, of van één van hen, op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dat eveneens grondrechtelijk beschermd is. Zie art. 10 Grondw Pro.; art. 8 EVRM Pro; Verhey diss. no. 7.3. Het maatschappelijk belang dat de hulpverlenende instantie de aan haar toevertrouwde gegevens geheim houdt is daarvan afgeleid; het bestaat jegens het kind slechts omdat en voor zover die gegevens privacygevoelig zijn voor degene die deze aan de hulpverlener heeft toevertrouwd, i.c. de moeder. Het hof heeft dan ook terecht aangenomen dat het kind inzage van de gegevens kan verlangen wanneer de moeder daarmee instemt. Ook bij medische gegevens moet ervan worden uitgegaan dat de patiënt in beginsel de geheimhouding kan opheffen en dat de geheimhouding dus door zijn belang wordt ingegeven; zie het voorgestelde art. 1653 l in het wetsvoorstel Geneeskundige behandelingsovereenkomst (II 1989–90, 21.561 nr. 2).
Het belang van de Stichting is daarom niet los te zien van dat van de moeder. Op een hulpverlenende instelling rust een algemene plicht tot geheimhouding jegens derden van gegevens die haar door een hulpzoekende zijn toevertrouwd, maar bij elke individuele afweging kan het belang van die geheimhouding niet iets anders zijn dan het belang van degene van wie de gegevens afkomstig zijn.
20. Daarmee kom ik aan de bespreking van de onderdelen 2 en 3 van het middel.
Ik bespreek eerst onderdeel 3, dat het hof verwijt niets te hebben vastgesteld omtrent de motieven van de moeder om geen toestemming te geven (uit de stukken blijkt overigens niet of die toestemming wel is gevraagd), zodat het een onbeperkt veto-recht aan de moeder lijkt te willen toekennen.
In geval van erkenning wordt het veto-recht van de moeder, dat de wet toekent, getoetst aan misbruik van bevoegdheid. Zie HR 8 apr. 1988 NJ 1989 no. 170. Latere rechtspraak verduidelijkt dat er misbruik van bevoegdheid is wanneer de moeder ‘’in feite geen enkel te respecteren belang bij haar weigering heeft’’: HR 18 mei 1990 NJ 1991 no. 374 en no. 375. Er is wel voor gepleit deze jurisprudentielijn ook toe te passen op de weigering van de oorspronkelijke ouder om toestemming te geven tot stiefouderadoptie; zie M. de Langen WPNR 5891. Er is in elk geval reden om na te gaan of zij moet worden toegepast op de weigering van de moeder om toestemming te geven tot inzage van afstammingsgegevens.
Het lijkt mij evenwel dat deze benadering geen oplossing biedt. Het belang van de moeder is dat zij het niet wil; over de redenen waarom zij niet wil verkeert zij misschien zelf in het ongewisse. Het kan zijn dat zij zich schamen zou voor wat de dochter aan de weet zou komen; die schaamte kan zij niet erkennen. Het kan ook zijn dat zij de vader wil beschermen; door dat te motiveren zou zij haar geheim prijsgeven. M.i. moet daarom de simpele wens van de moeder tot geheimhouding in aanmerking worden genomen als bestanddeel van het afwegingsproces.
21. Onderdeel 2 betreft dan de vraag hoe zwaar die wens moet wegen wanneer het gebeurde zich in een intussen grijs verleden heeft afgespeeld.
In een van de commentaren op het arrest van het hof van 1991 wordt de redenering van het hof gekritiseerd omdat nog nooit eerder beslist zou zijn dat het privacyrecht in de loop van de tijd verbleekt (Handb. Privacybescherming 5021–227). Die kritiek is ongerechtvaardigd: indien de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet worden afgewogen tegen andere grondrechtelijk getinte rechten, is mede van belang hoeveel betekenis aan de niet-toegankelijkheid van bepaalde gegevens moet worden toegekend, en het antwoord op die vraag kan in de loop van de tijd veranderen. De aard van de te beschermen gegevens kan daarbij niet buiten beschouwing worden gelaten. Het belang om lidmaatschap van communistische organisaties tegenover de overheid geheim te houden zal bv. in 1951 zwaarder hebben gewogen dan in 1991. Een 25-jarige kan er groot belang bij hebben dat derden, bv. toekomstige werkgevers, niet weten dat hij wegens hartstoornissen is afgekeurd voor militaire dienst, of dat hij in behandeling is geweest voor een drankprobleem; als hij 65 is geworden, weegt dat belang in een afwegingsproces minder zwaar.
Als ik deze gedachtengang doortrek naar het onderhavige geval, dan zijn m.i. twee tijdsdimensies van belang. De eerste is dat het in het algemeen voor ouders in de jaren dertig maatschappelijk van aanzienlijk groter belang was dan thans om een buitenechtelijke relatie verzwegen te houden. De tweede dimensie — en daar doelt het cassatiemiddel vooral op — is dat de moeder het na meer dan een halve eeuw onaangenaam mag vinden dat haar verleden wordt opgerakeld, maar dat als regel haar belang om het vaderschap voor het kind verborgen te houden dan minder zwaar is gaan wegen. Onder omstandigheden zou dit anders kunnen zijn, maar die bijzondere omstandigheden zouden dan dienen te worden gesteld.
22. Met deze beide elementen van het afwegingsproces heeft het hof m.i. onvoldoende rekening gehouden. Zie r.o. 4.10 en 4.14. Dat past in de benaderingswijze van het hof, waarin algemene gezichtspunten worden geschuwd. Die benadering heeft misschien het voordeel — al blijkt dat niet in de onderhavige zaak — dat recht kan worden gedaan aan de concrete omstandigheden van het geval. Zij heeft echter het onmiskenbare nadeel dat de uitslag van gedingen van deze aard onvoorspelbaar wordt. Er is daarom iets voor te zeggen dat de Hoge Raad een zekere lijn uitzet. Dat is moeilijk, nu over dit soort onderwerpen in ons land zo verschillend wordt gedacht. Het criterium van het tijdsverloop biedt evenwel de mogelijkheid een oplossing te kiezen die buiten het terrein van de verhitte discussies over kid gelegen is.
HR 3 apr. 1992 NJ 1993 no. 286 leidde uit het ontbreken van maatschappelijke consensus en uit het ontstaan van een parlementair debat af dat de rechter geen rechtsvormende taak had; het ging toen om de vraag of het onwettige kind zou worden achtergesteld bij het wettige kind als er geen verplichte erkenning mogelijk zou zijn. Daar bestond evenwel een wettelijke regeling, en de vraag was of deze opzij moest worden gezet op grond van algemene beginselen als het gelijkheidsbeginsel. In de onderhavige zaak bestaat juist geen enkele wettelijke regeling. Hoe er ook beslist wordt, men loopt altijd op eventueel door de wetgever te maken keuzen vooruit — ook als men de redenering van het hof in stand houdt. Ik zou er daarom voor willen pleiten dat een op het tijdsverloop gebaseerd criterium wordt geformuleerd.
23. Voor het tijdsverloop kan men hetzij een bepaald aantal jaren kiezen — bv. dertig jaar, een termijn die in het recht vaak de langste verjaringstermijn is (zie art. 3:310 BW Pro; voorts hiervoor no. 14) — hetzij de meerderjarigheidsgrens aanhouden. Een kortere periode dan de laatste dient m.i. niet te worden overwogen, omdat dan derden voor het kind zouden optreden die mogelijk hun eigen belangen hebben, hetgeen mij in de delicate verhouding moeder-kind onjuist lijkt.
De afweging is hier niet gemakkelijk. De moeder is misschien nog betrekkelijk jong wanneer het kind meerderjarig wordt, zodat zij wellicht juist dan een eerste huwelijk of het krijgen van andere kinderen overweegt. De periode van 30 jaar heeft het voordeel dat de moeder in elk geval bij de vijftig zal zijn, zodat zij in een episode van haar leven is gekomen waarin het mogelijk onaangename of vernederende aspect van de vroegere buitenechtelijke bevalling minder zwaar is gaan wegen. Aan de andere kant zou het kind na de meerderjarigheid nog geruime tijd moeten wachten voordat het over de afstammingsgegevens komt te beschikken. Hier lijkt het belang van de moeder mij echter zwaarder te wegen, zodat ik voor een periode van 30 jaar na de geboorte zou willen opteren. Als elke termijn heeft ook deze iets willekeurigs; maar er wordt zekerheid geschapen waar die tot nog toe ontbrak.
Ik leid hieruit af dat onderdeel 2 terecht wordt voorgesteld en dat de vordering van het kind tegen de Stichting dient te worden toegewezen; nader feitelijk onderzoek is daarvoor niet noodzakelijk.
24. Onderdeel 4 komt in mijn beschouwingswijze niet meer aan de orde; ik ga er kort op in.
De stelling die het middel hier verdedigt is dat de dochter inzage dient te verkrijgen van de gegevens omdat dit haar betreffende gegevens zijn, al zijn zij door de moeder aan de Stichting verschaft. Daarom zou de dochter niet als ‘’derde’’ moeten worden aangemerkt, zodat zij volgens de wetgeving op persoonsregistraties inzagegerechtigd is.
De Wet Persoonsregistraties mist waarschijnlijk toepassing op de dossierverzameling van de Stichting omdat deze verzameling niet systematisch is aangelegd. Zie art. 1 van Pro de Wet; voorts Verslag Registratiekamer 1989–1991 p. 38–40. I.c. mankeren de nodige feitelijke vaststellingen, maar aan de hand van wat de gedingstukken inhouden over de dossiers van de Stichting zou ik geneigd zijn te menen dat die dossiers niet een persoonsregistratie vormen in de zin van de wet.
Dat neemt niet weg dat voor andere gegevensverzamelingen het begrippenapparaat van de Wet kan worden gebezigd. Er is dan echter geen twijfel dat het kind als derde moet worden aangemerkt, ook al heeft de moeder gegevens verschaft die mede het kind betreffen. Zie art. 1 van Pro de Wet; Verslag Registratiekamer 1989–1991 p. 52. Dat gegevens omtrent X voorkomen in een rapport over Y, of verschaft zijn door Z, betekent niet dat deze gegevens voldoende zelfstandigheid hebben om als een X betreffende registratie te worden aangemerkt. Zie ook HR 2 dec. 1988 NJ 1989 no. 752 ten aanzien van medische gegevens: anderen dan degene van wie een dossier is aangelegd zijn derden.
Onderdeel 4 faalt daarom.
25. Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het hof Den Bosch voor zover het de zaak van [eiseres] betreft, tot vernietiging van het daarbij in zo verre bekrachtigde vonnis van de Rechtbank Breda, en tot toewijzing van de primaire vordering van eiseres tot cassatie.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,