ECLI:NL:PHR:2021:841

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02857

Zitting17 september 2021

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[eiser] , wonende te [woonplaats] ,

(hierna: ‘ [eiser] ’)

tegen

[verweerder] , wonende te [woonplaats] ,

(hierna: ‘ [verweerder] ’)

In deze zaak vordert een man ( [eiser] ) medewerking aan DNA-onderzoek door een andere man ( [verweerder] ), omdat [eiser] vermoedt dat [verweerder] zijn vader is. Na een belangenafweging heeft het hof de vordering afgewezen. Volgens het hof weegt onder meer mee dat [eiser] zelf nooit eraan heeft getwijfeld dat [verweerder] zijn vader is, zodat bij hem geen onzekerheid heeft bestaan over zijn afstamming, en dat hij verder geen concreet belang heeft bij kennis over zijn afstamming. Daartegen richt zich het cassatieberoep.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan.^[1][verweerder] heeft in 1967 gedurende enige tijd een affectieve relatie, mede van seksuele aard, gehad met [betrokkene 1] . Op enig moment is hun relatie geëindigd. [eiser] is op [geboortedatum] 1968 uit [betrokkene 1] geboren. [betrokkene 1] is op 14 maart 1969 gehuwd met een andere man ( [betrokkene 2] ), waardoor [eiser] is gewettigd als zijn kind. [betrokkene 2] is niet de biologische vader van [eiser] .

1.2

[eiser] heeft [verweerder] meermalen verzocht DNA te laten afnemen om te onderzoeken of [verweerder] de biologische vader van [eiser] is. [verweerder] heeft hieraan geen medewerking verleend.

1.3

Bij dagvaarding van 30 mei 2017 heeft [eiser] bij de rechtbank Amsterdam een vordering tegen [verweerder] aanhangig gemaakt en gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot medewerking aan het DNA-onderzoek, een en ander op straffe van een dwangsom. [eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig handelt door niet mee te werken aan DNA-onderzoek en dat het gaat het om het op art. 8 EVRM Pro gebaseerde grondrecht inzake afstammingsinformatie. Volgens [eiser] dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij zijn belang zeer omvangrijk is en het belang van [verweerder] om niet mee te werken niet valt in te zien.

1.4

Bij vonnis van 15 augustus 2018^[2]heeft de rechtbank de vordering toegewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het belang van [eiser] om te weten van wie hij afstamt, zwaarder weegt dan het belang van [verweerder] om dat verborgen te houden en dat aannemelijk is dat [verweerder] de verwekker van [eiser] kan zijn, zodat [verweerder] , naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer, jegens [eiser] tot medewerking aan het gevorderde DNA-onderzoek verplicht is. Hierbij weegt mee dat de voor een DNA-onderzoek noodzakelijke inbreuk op de lichamelijke integriteit van [verweerder] zeer gering is (rov. 4.10). De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld om binnen één maand na 15 augustus 2018 mee te werken aan het laten afnemen van DNA, op straffe van een dwangsom.

1.5

[verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 16 juni 2020 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Tussen partijen staat vast dat [verweerder] en [betrokkene 1] in 1967 een affectieve relatie, ook van seksuele aard, hebben gehad. Op grond daarvan en de door [eiser] overgelegde stukken is aannemelijk dat [verweerder] de verwekker van [eiser] kan zijn (rov. 3.6). Uit de rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad blijkt dat een kind een zwaarwegend belang heeft om te weten van wie het afstamt. De omstandigheid dat dit belang in beginsel prevaleert boven het belang van de ouder om dat verborgen te houden en diens belang van de rust in het privéleven en in de familie en vriendenkring, brengt niet mee dat de vereiste belangenafweging altijd en in ieder geval in het voordeel van het kind uitvalt. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het belang van de vermoedelijke biologische vader alsnog zwaarder weegt (rov. 3.8). Na een weergave van het standpunt van [eiser] (rov. 3.9) en van dat van [verweerder] (rov. 3.10), heeft het hof de belangen van partijen afgewogen en is het tot de slotsom gekomen dat het belang van [eiser] om zijn afkomst te kennen in dit geval niet zwaarder weegt dan de belangen van [verweerder] (rov. 3.11-3.12). Daarvoor is redengevend, kort weergegeven, dat:

(i) [eiser] al ruim veertig jaar weet dat [verweerder] zijn vader is en hieraan niet twijfelt, en gesteld heeft niets van hem te verwachten, zodat het hof daaruit heeft afgeleid dat voor [eiser] zijn ontstaansgeschiedenis geen onduidelijkheid heeft opgeleverd,

(ii) [eiser] geen contact met [verweerder] nastreeft en dit, gelet op de stellingen over en weer, ook niet in de lijn der verwachting ligt, zodat het belang van [eiser] slechts is gelegen in het verkrijgen van zekerheid over het verwekkerschap,

(iii) het gezien het beperkte contact tussen partijen niet voor de hand ligt dat [eiser] meer informatie zal verkrijgen over mentale of fysieke aandoeningen, en [eiser] al stappen heeft ondernomen om contact te krijgen met familieleden van [verweerder] , zodat DNA-onderzoek ook hiervoor niet noodzakelijk is,

(iv) [verweerder] thans op leeftijd is (80 jaar) en de huidige situatie bijzonder stressvol voor hem is en grote druk op hem legt, en geleid heeft tot een depressieve stoornis,

(v) het belang van [eiser] om niet als leugenaar te boek te willen staan niet voldoende zwaarwegend is.

1.6

Tegen het arrest van het hof Amsterdam heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat een aantal klachten die zijn gericht tegen de wijze waarop het hof het geldende recht heeft toegepast, zoals dit tot uitdrukking komt in art. 8 EVRM Pro en in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en van de Hoge Raad. In de kern genomen betoogt het middel dat op een man van wie aannemelijk is dat hij de verwekker van een kind is, in beginsel de verplichting rust het kind over zijn afstamming te informeren en zo nodig aan DNA-onderzoek mee te werken, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan volgens het middel niet is gebleken. Het middel betoogt dat het hof het bestaan van deze verplichting heeft miskend.

2.2

Voordat ik het middel bespreek, stel ik het volgende voorop. Het recht van kinderen om hun afstamming te kennen heeft de afgelopen decennia een sterke ontwikkeling doorgemaakt, zowel op nationaal als op internationaal niveau.^[3]Het recht op afstammingsinformatie is regelmatig onderwerp van gerechtelijke procedures, zoals bijvoorbeeld recente procedures waarin kinderen die met donorsperma zijn verwekt de identiteit van de donor trachten te achterhalen.^[4]Inmiddels staat buiten kijf dat het recht op afstammingsinformatie een fundamenteel karakter heeft en door internationale verdragen wordt beschermd, zoals door art. 7 in Pro samenhang met art. 8 Internationaal Pro Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)^[5]en art. 8 EVRM Pro in samenhang met de rechtspraak van het EHRM. Het EHRM heeft dit in een aantal arresten uitgewerkt.^[6]Zo heeft het EHRM in zijn uitspraak
Mifsud/Maltahet volgende overwogen:

‘(…) [R]espect for private life requires that everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings and that an individual’s entitlement to such information is of importance because of its formative implications for his or her personality. This includes obtaining the information needed to uncover the truth concerning important aspects of one’s personal identity, such as the identity of one’s parents (see, for example, Călin and Others v. Romania, nos. 25057/11 and 2 others, § 83, 19 July 2016, with further references)’.^[7]

De behoefte aan informatie over de eigen afstamming wordt volgens het EHRM niet geringer naarmate kinderen ouder worden, maar eerder is het tegenovergestelde het geval:

‘However, in the context of DNA testing in paternity proceedings, the Court has held that an individual’s interest in discovering his parentage does not disappear with age, quite the reverse (see
Pascaud, cited above, § 65, and
Jäggi, cited above, § 40)’.^[8]

2.3

Volgens het EHRM moet het recht van kinderen op afstammingsinformatie worden afgewogen tegen de belangen van anderen, zoals het belang van een persoon om niet gedwongen te worden zich aan een DNA-test te onderwerpen:

‘Nevertheless, while the Court opined that putative sons and daughters have a vital interest, protected by the Convention, in receiving the information necessary to uncover the truth about an important aspect of their personal identity, it also considered that it must be borne in mind that the protection of third persons (like the applicant in the present case) may preclude their being compelled to make themselves available for medical testing of any kind, including DNA testing (see Mikulić, cited above, § 64 and Pascaud, cited above, § 62)’.^[9]

Wanneer iemand wordt gedwongen een DNA-test te ondergaan, vormt dat immers een inbreuk op het recht op respect voor het privéleven van die persoon, aldus het EHRM.^[10]In alle gevallen zal een belangenafweging moeten plaatsvinden. Het EHRM heeft onder meer in de uitspraak
Pascaud/Frankrijkoverwogen dat een kind zijn recht om zijn afstamming te kennen niet kan worden ontzegd met een enkel beroep op de bescherming van belangen van de vader.^[11]

2.4

Het komt aan op het vinden van een evenwicht (‘fair balance’) tussen de verschillende belangen. Hierbij heeft de staat (en dus de rechter) een ruime beoordelingsmarge (‘margin of appreciation’), aldus het EHRM.^[12]Het EHRM toetst in zijn rechtspraak of de staat binnen de grenzen van die beoordelingsmarge is gebleven. Het EHRM heeft in de zaak
Mikulić/Kroatiëgeoordeeld dat art. 8 lid 1 EVRM Pro is geschonden in een geval waarin de rechter medewerking aan DNA-onderzoek had bevolen, maar waarin de nationale wet geen mogelijkheid bood om medewerking aan dat onderzoek af te dwingen.^[13]In de zaak
Mifsud/Maltaheeft het EHRM geoordeeld dat een verplichting om mee te werken aan DNA-onderzoek geen schending van art. 8 lid 1 EVRM Pro oplevert. Het EHRM heeft daarvoor mede van belang geacht dat deze verplichting werd opgelegd in een gerechtelijke procedure waarin de man werd bijgestaan door een advocaat van zijn keuze en zijn rechten op verdediging niet minder geëerbiedigd zijn dan de rechten van het kind. Volgens het EHRM is in de gerechtelijke procedure een eerlijke afweging van de belangen van beide partijen gemaakt.^[14]De zaak
Odièvre/Frankrijkbetrof het geval waarin de Franse autoriteiten hadden geweigerd om een vrouw, die in 1965 anoniem ter wereld was gekomen (dat wil zeggen dat de identiteit van haar moeder geheim werd gehouden), informatie te verstrekken aan de hand waarvan haar moeder kon worden geïdentificeerd. Het EHRM heeft overwogen dat de Franse wetgeving die anonieme geboortes destijds mogelijk maakte, mede tot doel had te voorkomen dat kinderen werden geaborteerd of te vondeling werden gelegd. De Franse staat had de grenzen van zijn beoordelingsmarge bij het afwegen van de verschillende zwaarwegende belangen niet overschreden, aldus het EHRM.^[15]Hier leverde een weigering om informatie te verstrekken dus geen schending van het recht van het kind op.

2.5

Hoewel het recht van een kind om zijn afstammingsgeschiedenis te kennen in de rechtspraak van het EHRM zwaar weegt, is het niet absoluut. Het kan in sommige gevallen wijken voor andere zwaarwegende individuele of algemene belangen. Een dergelijk oordeel moet gebaseerd zijn op een kenbare afweging van die verschillende belangen.

2.6

De Hoge Raad heeft in het arrest
Valkenhorst Iuit 1994 een verdergaand standpunt ingenomen dan uit de rechtspraak van het EHRM volgt.^[16]Het ging in die zaak om het volgende. In 1935 was eiseres als buitenechtelijk kind geboren in 'Moederheil', een destijds door rooms-katholieke religieuzen gedreven inrichting met als doelstelling het verlenen van zorg en begeleiding aan ongehuwde moeders en hun kinderen. Eiseres heeft afgifte gevorderd door Valkenhorst – de rechtsopvolgster van Moederheil – van de informatie die destijds door haar moeder was verstrekt omtrent haar vader. Valkenhorst heeft dit geweigerd, omdat de moeder daartoe geen toestemming had gegeven. Het hof heeft de vordering afgewezen. In cassatie heeft de Hoge Raad overwogen dat uitgangspunt is het recht om te weten van welke ouders men afstamt (rov.3.3), maar dat, in lijn met de rechtspraak van het EHRM, het recht van een kind op afstammingsinformatie niet absoluut is:

‘3.3 Het recht om te weten van welke ouders men afstamt is niet absoluut: zoals het Hof in rov. 4.6 terecht heeft aangegeven, moet het wijken voor de rechten en vrijheden van anderen wanneer deze in het gegeven geval zwaarder wegen. Het Hof heeft dan ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de aanspraak van [eiseres] af te wegen tegen het door Valkenhorst ingeroepen geheimhoudingsrecht ten einde na te gaan welk van deze beide rechten in het gegeven geval prevaleert. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat faalt het.’

2.7

Het antwoord op de vraag of een kind recht heeft op informatie over zijn afstamming, hangt dus af van een afweging van de verschillende betrokken belangen. Volgens de Hoge Raad had het hof in dit geval een verkeerde afweging gemaakt door de vordering af te wijzen met een beroep op het algemene belang dat werd gediend met geheimhouding van de aan Valkenhorst verstrekte informatie, namelijk het belang dat vrouwen zich zonder vrees voor openbaarmaking van die gegevens voor hulp tot Valkenhorst konden wenden. Dat belang was, gezien de hedendaagse opvattingen omtrent de ongehuwde moeder, niet langer doorslaggevend. Het belang van het kind moet in dit geval voorrang hebben:

‘3.4.3 Wat betreft de onderlinge rangorde tussen enerzijds het recht van een meerderjarig natuurlijk kind als [eiseres] om te weten door wie het is verwekt, en anderzijds het (in het recht op respect voor haar privé leven besloten) recht van de moeder om zulks ook tegenover haar kind verborgen te houden, moet – anders dan het Hof klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen – worden geoordeeld dat het recht van het kind prevaleert. Behalve door het vitaal belang van dit recht voor het kind wordt deze voorrang daardoor gewettigd dat de natuurlijke moeder in de regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van dat kind. (…)’.

2.8

Hoewel de Hoge Raad voorop heeft gesteld dat het belang van een kind om zijn afstamming te kennen, moet worden afgewogen tegen andere belangen, heeft hij in de geciteerde overweging in tamelijk algemeen geformuleerde bewoordingen geoordeeld dat het belang van het kind prevaleert boven het belang van de moeder om die afstamming tegenover haar kind verborgen te houden. Het valt op dat de Hoge Raad abstraheert van de specifieke omstandigheden van het geval, en meer algemeen spreekt over ‘het recht van een meerderjarig natuurlijk kind als [eiseres]’ en over ‘het vitaal belang van dit recht voor het kind’. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat de voorrang van het recht van het kind ook wordt gewettigd doordat de moeder in de regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van het kind.^[17]

2.9

Ook voor de vader geldt dat in het recht op respect voor zijn privéleven besloten ligt zijn recht om tegenover zijn kind te zwijgen over de afstammingsgeschiedenis van het kind, maar ook hier dient – in lijn met het arrest
Valkenhorst I– het vitale belang van het kind om kennis te hebben van zijn afstamming te prevaleren. Deze voorrang wordt eveneens daardoor gewettigd dat de vader (de verwekker) in de regel verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van het kind.

2.1

Bij het voorgaande moet worden aangetekend dat het arrest
Valkenhorst Igeen betrekking had op het afgeven van DNA-materiaal. Anders dan het geven van mondelinge of schriftelijke informatie vormt het afgeven van DNA-materiaal een inbreuk op de lichamelijke integriteit in het geval dat de betrokkene daarmee niet zelf instemt (zie de eerder vermelde rechtspraak van het EHRM). Dit is ook door de Hoge Raad erkend in een beschikking van 22 september 2000 die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder een bevel kan worden gegeven om DNA-materiaal af te staan om vaderschap op grond van art. 1:207 BW Pro vast te stellen.^[18]De Hoge Raad heeft overwogen dat daarvoor voldoende is dat de betrokken man de vader
kanzijn, gelet op de in de procedure gebleken feiten en omstandigheden. Op grond daarvan kan de rechter oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is, aldus de Hoge Raad. In deze situatie lijkt dus meer ruimte te bestaan voor een afweging van de betrokken belangen dan in de situatie die voorlag in de zaak
Valkenhorst I: de rechter ‘kan’ oordelen dat de inbreuk op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is en beschikt daarbij dus over beoordelingsvrijheid. Medewerking aan DNA-onderzoek kan overigens niet worden afgedwongen (hoewel daarvoor wel wordt gepleit).^[19]Wel kan de rechter aan een weigering om mee te werken de gevolgtrekking verbinden die hij geraden acht.^[20]

2.11

De beschikking van 22 september 2000 heeft geen betrekking op het verkrijgen van afstammingsinformatie. Het doel van de gerechtelijke vaststelling is immers niet primair gericht op het verkrijgen van afstammingsinformatie, maar op het creëren van familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de vader, met andere woorden het vestigen van juridisch vaderschap. Om die reden kan een vaderschapsactie ook niet worden ingesteld in het geval dat het kind al twee juridische ouders heeft (art. 1:207 lid 2 onder Pro a BW).^[21]

2.12

In de feitenrechtspraak zijn uitspraken te vinden waarin een belangenafweging heeft plaatsgevonden in het geval dat een DNA-test wordt gevraagd met als doel het verkrijgen van zekerheid over de afstamming. Dergelijke uitspraken zijn uiteraard casuïstisch van aard.^[22]Zo wenste een man in een zaak bij het hof Amsterdam door middel van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap zekerheid te krijgen over zijn afstamming. Hij verzocht daartoe afgifte van DNA-materiaal door de kinderen van de (inmiddels overleden) man van wie hij zijn verwekkerschap vermoedde. Na een belangenafweging heeft het hof dit verzoek afgewezen, omdat verzoeker niet had getwijfeld aan zijn ontstaansgeschiedenis tot aan het moment van overlijden van de man. Vanaf zijn jeugd was aan verzoeker openheid van zaken gegeven over zijn afstammingsgeschiedenis en had hij ook contact gehad met de man. Verder had verzoeker een juridische vader wiens vaderschap hij nooit heeft willen ontkennen. Het hof heeft overwogen dat verzoeker onvoldoende rechtvaardiging heeft gegeven voor zijn verzoek tot medewerking aan het verkrijgen van DNA-bewijs in relatie tot zijn persoonlijke identiteit en ontwikkeling.^[23]In een procedure bij de rechtbank Midden-Nederland heeft een vrouw (niet op grond van art. 1:207 BW Pro, maar op grond van art. 8 EVRM Pro) medewerking gevorderd aan een DNA-onderzoek door haar vermoedelijke halfzus, om zo vast te kunnen stellen dat de vader van deze halfzus ook haar eigen vader was. De halfzus heeft de vordering bestreden door onder meer aan te voeren dat eiseres niet in haar identiteitsontwikkeling werd bedreigd. De rechtbank heeft dat argument verworpen met de overweging dat eiseres een door art. 8 EVRM Pro beschermd recht heeft om haar afstamming te kennen. De belangenafweging viel hier in het voordeel van eiseres uit. Volgens de rechtbank vormde het afgeven van wangslijm slechts een minimale inbreuk op de lichamelijke integriteit van de halfzus en zou er bovendien verder niets met het DNA gebeuren. Ook heeft de rechtbank niet aannemelijk geacht dat het DNA-onderzoek de sociale en familiale realiteit van de halfzus en haar familie omver zou gooien, en dat rechtsonzekerheid zou ontstaan.^[24]

2.13

Uit het voorgaande volgt dat volgens het EHRM in alle gevallen een belangenafweging dient plaats te vinden tussen het recht van het kind om zijn afstamming te kennen en de overige betrokken belangen. Die toets geldt ook als medewerking aan DNA-onderzoek in het geding is. De Hoge Raad stelt in het arrest
Valkenhorst Iweliswaar eveneens voorop dat een belangenafweging dient plaats te vinden, maar bij de afweging tussen het belang van het kind op afstammingsinformatie enerzijds en het recht van de ouder om die informatie verborgen te houden anderzijds, prevaleert het belang van het kind. De vraag is of dit ook het geval is wanneer medewerking aan DNA-onderzoek wordt gevorderd. In dat geval gaat het immers niet uitsluitend om het recht van de ouder om informatie verborgen te houden, maar ook om zijn of haar recht op bescherming van de lichamelijke integriteit.

2.14

Is er in de context van DNA-onderzoek met het oog op het verkrijgen van afstammingsinformatie wél ruimte voor een belangenafweging? In de hierboven genoemde uitspraken van feitenrechters is een dergelijke afweging gemaakt. Ik zou menen dat verschil bestaat ten aanzien van de belangenafweging die wordt gemaakt met het oog op een vordering die is gericht op DNA-onderzoek in het kader van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en een vordering die tot doel heeft DNA-onderzoek met het oog op het verkrijgen van afstammingsinformatie. In het laatste geval weegt het vitale belang van het kind op afstammingsinformatie zodanig zwaar dat daaraan het belang van de ouder op het verzwijgen daarvan ondergeschikt is. Daarbij weegt wat mij betreft ook mee de omstandigheid dat het afnemen van DNA (door middel van wangslijm) nauwelijks lichamelijk belastend is en de gerechtelijke procedure die is gericht op het verkrijgen van DNA-materiaal voor de vermoedelijke ouder geen juridische gevolgen heeft. Dergelijk onderzoek is ook de enige manier om werkelijke zekerheid over de afstamming te verkrijgen, omdat een minder ingrijpend middel niet voorhanden is.^[25]

2.15

Een dergelijke benadering strookt ook met de ontwikkeling die het recht op informatie over de afstamming de afgelopen decennia heeft doorgemaakt. Die ontwikkeling wordt erdoor gekenmerkt dat het recht om de afstamming te kennen steeds centraler is komen te staan en dat de redenen die de (vermoedelijke) ouders hebben om daarover geheimen te bewaren als steeds minder zwaarwegend worden beschouwd.^[26]In verband met deze maatschappelijke ontwikkeling wijs ik nog op de ontwikkelingen in het kader van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting (Wdkb).^[27]Bij de totstandkoming van deze wet was leidend het recht van een met donorsperma door middel van kunstmatige inseminatie (KID) verwekt kind om zijn afstamming te kennen.^[28]De Wdkb verplicht tot het bewaren van (onder meer) persoonsgegevens van de donor en geeft kinderen die vermoeden dat zij van een donor afstammen het recht op inzage in die gegevens. Zij behoeven hun belang daarbij niet te onderbouwen. Inzage kan slechts worden geweigerd als zwaarwegende belangen van de donor zich daartegen verzetten. Eventuele bezwaren van de ouders tegen bekendmaking van de identiteit van de donor spelen geen rol.^[29]Hiermee wordt de vroeger bestaande praktijk van anoniem doneren niet geheel opgeheven, maar wordt wel tegemoetgekomen aan de behoefte van kinderen om de identiteit van hun donorvader te kennen.^[30]Welke belangen zwaar genoeg wegen om bekendmaking van donorgegevens tegen te houden, is tot nu toe niet aan de orde geweest.^[31]In een Kamerbrief naar aanleiding van de tweede evaluatie van de Wdkb in 2019 schrijft de Minister dat dit naar verwachting slechts in ‘zeer uitzonderlijke situaties’ het geval zal zijn, omdat ‘[ h ]et belang van het donorkind en de gevolgen die niet-verstrekking voor het donorkind zou kunnen hebben altijd voorop [zullen] staan’.^[32]Waar bezwaren bestaan, kunnen die beter door begeleiding van het kind en de donor worden opgelost, dan door inzage te weigeren, zo blijkt uit de brief. Inmiddels zijn (zoals hiervoor al vermeld) verschillende rechtszaken aanhangig gemaakt, waarin inzage wordt gevorderd in donorgegevens in gevallen die zich vóór de invoering van de Wdkb hebben voorgedaan. Bij de invoering daarvan werd donoren, die aanvankelijk hadden aangegeven een ‘bekende’ donor te willen zijn (waarvoor de betrokken moeders ook vaak bewust kozen), de mogelijkheid geboden alsnog voor anonimiteit te kiezen. Volgens een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 juni 2021 moet ook in deze gevallen de toets die onder de Wdkb geldt – vrijgave van informatie behoudens zwaarwegende belangen van de donor – worden aangelegd.^[33]

2.16

De Staatscommissie Herijking Ouderschap concludeerde in haar rapport eveneens dat kinderen behoefte hebben aan inzicht in hun afstamming en dat hun ouders dat inzicht actief moeten bieden. Binnen het levensverhaal van een kind bestaat, aldus de Staatscommissie, ‘geen ruimte voor geheimen en onwaarheden’:

‘Kinderen hebben behoefte aan een narratieve identiteit, een coherent levensverhaal en inzicht in afstamming. Daarbij is zakelijke informatie over de genetische en biologische afstamming niet voldoende. Ook de redenen voor ‘afstand’, redenen voor het besluit tot medisch geassisteerde zwangerschap en geboorte en motivatie tot adoptie horen bij dit levensverhaal. De Staatscommissie vat dit onder het brede begrip ‘ontstaansgeschiedenis’. Binnen dit levensverhaal bestaat geen ruimte voor geheimen en onwaarheden. Meestal kan ‘voorlichting’ over de ontstaansgeschiedenis plaatsvinden door antwoord te geven op vragen van het kind. Vanaf een jaar of zeven hebben de meeste kinderen wel een beeld van de menselijke voortplanting en als er geen vragen van het kind komen, is dit de leeftijd om als ouders het initiatief te nemen. Bij adoptie, bij gametendonatie, bij medisch geassisteerde voortplanting, bij pleegzorg en bij nieuw samengestelde gezinnen hoort het bij de opvoeding dat kinderen over informatie kunnen beschikken over feitelijke en medische gegevens van genetische ouders, feitelijke gegevens van een eventuele draagmoeder, alsmede de overwegingen die hebben geleid tot belangrijke beslissingen omtrent het ontstaan of de afstand van het kind. Het kind heeft in sommige gevallen ook een juridisch belang bij deze informatie. Het recht op kennis over de eigen ontstaansgeschiedenis ligt besloten in artikel 7 IVRK Pro.’^[34]

2.17

Het recht om de afstamming te kennen is de laatste decennia dus alleen maar meer op de voorgrond komen te staan, waarbij steeds minder ruimte is voor de belangen van ouders om hierover geen openheid te willen geven. Inmiddels dienen ouders, volgens de Staatscommissie Herijking Ouderschap, hun kind proactief voor te lichten over zijn ontstaan en de (medische) bijzonderheden daaromtrent. Ook valt op dat het belang van het kind bij informatie steeds meer wordt verondersteld en dat kinderen dit belang dus niet behoeven te onderbouwen.

2.18

Wat betekent dit voor de beoordeling van een vordering tot medewerking aan DNA-onderzoek? In haar proefschrift over deze thematiek schrijft De Raak-Kuiper dat het belang van het kind prioriteit moet krijgen:

‘Gelet op het zwaarwegend belang van het kind om zijn afkomst te kennen, acht ik het wenselijk om ook in afstammingszaken DNA-onderzoek verplicht te stellen. Op zich is de ingreep immers niet erg belastend. Het belang van het kind op afstammingsinformatie dient in dat geval daarom prioriteit te krijgen boven de (minimale) inbreuk op de lichamelijke integriteit’.^[35]

Hoewel ik niet zo ver zou willen gaan om te concluderen dat DNA-onderzoek in alle gevallen steeds ‘verplicht’ is, onderschrijf ik dat in de gevallen waarin DNA-onderzoek wordt gevorderd met als doel informatie over de afstamming te verkrijgen, dat onderzoek in beginsel moet worden bevolen, mits aannemelijk wordt gemaakt dat de betrokkene de verwekker kan zijn. Het EHRM heeft in
Mifsud/Maltageoordeeld dat gedwongen medewerking aan een DNA-test niet in strijd is met art. 8 lid 1 EVRM Pro, wanneer dit (kort gezegd) wordt bevolen in een gerechtelijke procedure die aan de daaraan te stellen eisen voldoet.^[36]Er zijn uiteraard altijd situaties denkbaar waarin de inbreuk die een DNA-test maakt op de lichamelijke integriteit niet gerechtvaardigd is. Het belangrijkste lijkt mij dat in die afweging het belang van het kind op afstammingsinformatie in beginsel doorslaggevend is, zodat er sprake moet zijn van uitzonderlijke omstandigheden om tot een andere conclusie te komen. Verder moet het belang van het kind bij afstammingsinformatie worden verondersteld, zodat van het kind niet mag worden geëist dat dit belang nader wordt geconcretiseerd. Dit is in lijn met de huidige opvattingen over het recht op afstammingsinformatie, zoals onder meer neergelegd in de Wdkb. Dit strookt ook met het principiële standpunt van de Hoge Raad in de zaak
Valkenhorst I,waarin werd overwogen dat van de ouder kan worden verwacht dat hij of zij openheid van zaken geeft over de afstamming van een kind, omdat hij of zij daarvoor doorgaans mede verantwoordelijk is. Ik citeer in dit verband nog de opmerking van J. de Boer in zijn
NJ-noot bij het arrest
Valkenhorst II:

‘Benadert men de kwestie echter vanuit het kind – en dat moet m.i. (zie hierna) – dan komt aan de omstandigheden – van wellicht 50 jaar terug – rondom de verwekking (vaste dan wel losse relatie, natuurlijk dan wel kunstmatig, verkrachting, incest) ondergeschikte betekenis toe. Het kind wil primair informatie omtrent de identiteit van zijn verwekker. (…) Zodra het kind op de wereld is, heeft het recht op een optimale kans in het leven, ook al hebben zijn ouders die niet gehad. Dit moet m.i. het leidend beginsel zijn. Het ongeluk van de moeder [en/of vader, A-G] moet het kind zo min mogelijk door de rechter in rekening worden gebracht’.^[37]

2.19

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat medewerking aan een veroordeling tot DNA-onderzoek niet kan worden afgedwongen.^[38]Wel is in de literatuur betoogd dat in ieder geval het opleggen van een dwangsom mogelijk zou moeten zijn.^[39]In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, heeft de rechtbank de toewijzing van de primaire vordering met een dwangsom versterkt.

2.2

Na deze algemene uiteenzetting kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Na een inleiding formuleert het middel in onderdeel 2 een aantal klachten. Onderdeel 2 valt uiteen in twee subonderdelen.

2.21

Onderdeel 2.1klaagt in de kern dat het hof in rov. 3.9-3.12 een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de in rov. 3.8 weergegeven rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad. De klacht wordt nader toegelicht en uitgewerkt in de onderdelen 2.1.1-2.1.6.

2.22

Volgens de
onderdelen 2.1.1-2.1.4heeft het hof miskend dat op een man van wie aannemelijk is dat hij de verwekker is van een kind, in beginsel de verplichting rust het kind over zijn afstamming te informeren en zo nodig aan DNA-onderzoek mee te werken, behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet is gebleken. De omstandigheden die het hof in rov. 3.9-3.12 aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, kunnen die beslissing niet dragen. Het hof heeft onder meer miskend dat de last die iemand ondervindt door zich aan DNA-onderzoek te onderwerpen zeer gering is.
Onderdeel 2.1.6sluit hierbij aan met de klacht over de weging van de belangen die [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, met name over de overweging van het hof in rov. 3.11 dat voor [eiser] ‘zijn ontstaansgeschiedenis geen onduidelijkheid heeft opgeleverd’. Volgens het onderdeel is dit onverenigbaar met de vaststelling dat [verweerder] het vaderschap blijft ontkennen.

2.23

Deze klachten komen erop neer dat het hof aan het belang van [eiser] onvoldoende gewicht heeft toegekend, in het licht van het uitgangspunt dat het belang van het kind om zijn afstamming te kennen prevaleert boven dat van de ouder om die verborgen te houden. Zoals ik in deze conclusie aan de hand van de rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad heb uiteengezet, is het belang van het kind om zijn afstamming te kennen een vitaal belang en prevaleert het belang van het kind in de onderlinge rangorde tussen het recht van het kind op afstammingsinformatie en het recht van de ouder om die informatie verborgen te houden. Voor zover in het kader van de vordering tot medewerking aan DNA-onderzoek een belangenafweging moet plaatsvinden tussen de belangen van kind en ouder, weegt het belang van het kind op afstammingsinformatie zodanig zwaar dat het belang van de ouder daaraan ondergeschikt is, mede gelet op de omstandigheid dat het afnemen van DNA (via wangslijm) nauwelijks lichamelijk belastend is. Het hof heeft een en ander miskend door het belang van [verweerder] bij het voorkomen van inmenging in zijn privéleven en zijn welbevinden te stellen boven het belang van [eiser] om met volstrekte zekerheid te weten door wie hij is verwekt en zijn daarmee gemoeide welbevinden. Door te overwegen dat [eiser] niets van [verweerder] heeft te verwachten, geen toegang zal hebben tot informatie over mentale of fysieke aandoeningen en het DNA-bewijs niet nodig heeft om contact te leggen met familieleden van [verweerder] , heeft het hof miskend dat het belang van het kind op afstammingsinformatie wordt verondersteld. Dat [verweerder] thans op leeftijd is en dat [eiser] de situatie jarenlang heeft gelaten zoals die was, zoals het hof in rov. 3.11 heeft overwogen, is niet van belang, omdat – zoals ook het EHRM in verschillende uitspraken heeft overwogen – het belang van een kind bij afstammingsinformatie niet minder wordt naarmate een kind ouder wordt, maar eerder het tegenovergestelde.^[40]Het oordeel van het hof is daarom onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen ten aanzien van het recht op afstammingsinformatie, zodat het onderdeel slaagt.

2.24

Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van onderdeel 2.1 geen bespreking.

2.25

Onderdeel 2.2betreft een voortbouwende klacht en slaagt eveneens.

2.26

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door het bestreden arrest te vernietigen en het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 augustus 2018 alsnog te bekrachtigen op grond waarvan [verweerder] wordt gelast mee te werken aan het laten van afnemen van DNA teneinde vast te stellen of hij de biologische vader van [eiser] is, een en ander op straffe van verbeurte van een door de Hoge Raad te bepalen dwangsom.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zoals in nr. 3.26 van deze conclusie is voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verplichting tot medewerking DNA-onderzoek voor vaststelling biologisch vaderschap bij afstammingsvordering