Conclusie
nr. 15891
zitting 17 november 1995
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
De commanditaire vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland Glaubrecht Stingel K.G.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Eiser tot cassatie, [eiser], is directeur en grootaandeelhouder geweest van Stingel Chemie Nederland B.V. (hierna Stingel Nederland). Deze vennootschap hield zich bezig met de verkoop van door verweerster in cassatie, Stingel Duitsland, vervaardigde chemische reinigings- en onderhoudsprodukten in de Benelux. Ter zake van leveranties van deze produkten had Stingel Nederland aan Stingel Duitsland een schuld die op 1 mei 1982 DM 210.023,51 bedroeg. Dit was voor Stingel Duitsland aanleiding om onder Stingel Nederland beslag te leggen op haar toebehorende roerende zaken alsmede het faillissement van deze vennootschap aan te vragen.
Op 14 juni 1982 is tussen Stingel Duitsland, Stingel Nederland en [eiser] een overeenkomst gesloten, waarin onder meer een afbetalingsregeling werd getroffen voor de zojuist genoemde schuld. De artikelen 7 en 9 van deze overeenkomst luiden als volgt;
"7. Partijen stellen vast dat het Stingel Duitsland en Stingel Nederland vrij staat producten van Stingel Duitsland afkomstig binnen de Benelux te verkopen zonder dat zij terzake van bestaande of te ontstane relatiekringen elkaar daarbij iets in de weg kunnen leggen, met dien verstande dat Stingel Duitsland niet direct aan [betrokkene 1] - of een door hem gecontroleerde onderneming - zal leveren zolang deze op normale condities door Stingel Nederland wordt beleverd zoveel hij aan Stingel producten behoeft en slechts zolang [eiser]'s borgtocht voortduurt.
9. [eiser] stelt zich door ondertekening dezes tot borg jegens Stingel Duitsland voor de richtige nakoming door Stingel Nederland van al haar verplichtingen uit deze overeenkomst zowel die terzake van betaling van geldsbedragen als terzake van haar overige verplichtingen waarvoor hij zich sterk maakt."
Vervolgens is het beslag opgeheven en is de faillissementsaanvraag door Stingel Duitsland ingetrokken.
In het kader van de bovenvermelde afbetalingsregeling heeft Stingel Nederland in totaal f 50.000,- aan Stingel Duitsland betaald.
Op 2 november 1982 is Stingel Nederland in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 16 augustus 1983 wegens gebrek aan baten opgeheven.
2) In eerste aanleg heeft Stingel Duitsland op grond van de borgtocht van [eiser] betaling gevorderd van de tegenwaarde in Nederlandse courant van in hoofdsom DM 165.129, 29. [eiser] heeft daartegen twee verweren aangevoerd. In de eerste plaats heeft hij gesteld dat de overeenkomst met de daarin opgenomen borgtocht nietig is wegens misbruik van omstandigheden. De stelling van [eiser] komt er op neer dat hij en/of Stingel Nederland tot het aangaan van de overeenkomst werden bewogen door de financiële noodtoestand of de dwangpositie waarin zij verkeerden en dat Stingel Duitsland, dit wetende, daarvan misbruik heeft gemaakt. In de tweede plaats beroept [eiser] zich er op dat Stingel Duitsland bij de uitvoering van de overeenkomst wanprestatie heeft gepleegd door rechtstreeks te leveren aan de Belgische agent van Stingel Nederland (de in art. 7 van Pro de overeenkomst genoemde [betrokkene 1]) dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door te profiteren van de wanprestatie van [betrokkene 1]. Op grond daarvan heeft [eiser] in reconventie ontbinding van de overeenkomst en schadevergoeding gevorderd. In hoger beroep en cassatie gaat het nog slechts om het beroep op misbruik van omstandigheden.
3) Bij vonnis van 30 maart 1988 heeft de rechtbank te Amsterdam het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen en heeft zij [eiser] toegelaten tot de bewijslevering dat Stingel Duitsland wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De beide grieven hielden in dat de rechtbank ten onrechte het beroep op misbruik van omstandigheden heeft verworpen. Bij arrest van 14 juli 1994 heeft het hof de grieven verworpen en het bestreden vonnis bekrachtigd. Ik geef het oordeel van het hof weer bij de bespreking van het cassatiemiddel.
4) Bij dagvaarding van 14 oktober 1994 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arrest. Namens [eiser] is één cassatiemiddel aangevoerd bestaande uit drie onderdelen. Het tweede onderdeel is onderverdeeld in drie subonderdelen. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten.
Bespreking van het cassatiemiddel
5) Het oordeel van het hof is als volgt opgebouwd. Eerst heeft het hof de vraag besproken of de borgtocht nietig is op grond van misbruik van omstandigheden (r.o. 4.3 en 4.4). Deze vraag is door het hof ontkennend beantwoord. Het overweegt dat van misbruik van omstandigheden geen sprake is, omdat het Stingel Duitsland in redelijkheid vrij stond de borgtocht door [eiser], die aandelen had in Stingel Nederland, te bedingen. [eiser] verkeerde volgens het hof niet in een benarde financiële situatie; de omstandigheden noopten hem geenszins een borgtocht aan te gaan teneinde de faillietverklaring van Stingel Nederland te voorkomen. De door het hof genoemde omstandigheden zijn, dat Stingel Nederland (en niet [eiser] persoonlijk) een grote schuld aan Stingel Duitsland onbetaald liet en dat Stingel Duitsland onder Stingel Nederland beslag heeft gelegd en haar faillissement heeft aangevraagd. Tevens is van belang dat [eiser] en Stingel Nederland zich bij de onderhandelingen door een rechtskundige raadsman hebben doen bijstaan. Dat [eiser] met de borgtocht heeft ingestemd moet volgens het hof voor zijn rekening blijven.
Vervolgens is het hof ingegaan op de vraag of de borgtocht nietig is op grond van de nietigheid van de hoofdovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden (r.o. 4.5). Het hof heeft deze vraag eveneens ontkennend beantwoord. Naar het oordeel van het hof heeft de hoofdverbintenis van Stingel Nederland in de eerste plaats betrekking op de voldoening van een - door [eiser] niet betwiste - schuld van Stingel Nederland ter zake van door Stingel Duitsland gedane leveranties. [eiser] is enkel als borg aangesproken wegens het onbetaald blijven van deze schuld. Van misbruik van omstandigheden bij het aangaan van de hoofdovereenkomst is volgens het hof, mede gelet op het overwogene omtrent misbruik van omstandigheden met betrekking tot de borgtocht, geen sprake.
6) Dan kom ik thans toe aan de bespreking van het cassatiemiddel.
Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht.
Onderdeel 2 van het middel, waarvan de aanhef geen klacht bevat, komt met drie onderdelen op tegen het oordeel van het hof dat de borgtocht niet nietig is wegens misbruik van omstandigheden.
Onderdeel 3 richt zich tegen het 's hofs oordeel dat de hoofdovereenkomst niet nietig is wegens misbruik van omstandigheden.
Mede blijkens de schriftelijke toelichting ligt zowel aan onderdeel 2 als aan onderdeel 3 de stelling ten grondslag, dat het hof heeft miskend dat Stingel Duitsland de positie van [eiser] als borg heeft verzwaard, door in strijd met het verbod van art. 7 van Pro de overeenkomst rechtstreeks aan [betrokkene 1] te leveren. Daardoor is volgens [eiser] de slechte financiële situatie voor Stingel Nederland ontstaan, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat hij uit de overeengekomen borgtocht is aangesproken.
7) De in cassatie bestreden oordelen betreffen de verwerping door het hof van de eerste grief van [eiser], inhoudende dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op misbruik van omstandigheden niet heeft gehonoreerd. Het hoger beroep had geen betrekking op de eventuele wanprestatie of onrechtmatige daad zijdens Stingel Duitsland (daarop ziet de bewijsopdracht van de rechtbank, waartegen geen grief was gericht), terwijl hetgeen mr Garretsen in de schriftelijke toelichting (p. 4-5) opmerkt over de redelijkheid en billijkheid in de verhouding tussen borg en crediteur, een grondslag in de gedingstukken van de feitelijke instanties ontbeert.
8) De onderhavige zaak moet beoordeeld worden naar het voor 1 januari 1992 geldende recht. Het huidige wilsgebrek misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW Pro), met als sanctie vernietigbaarheid, werd - bij gebreke van een specifieke wetsbepaling - in het oude BW ondergebracht bij het leerstuk van de ongeoorloofde oorzaak met als sanctie de nietigheid van de rechtshandeling (art. 1371 en Pro 1373 oud BW). Zie nader Asser-Hartkamp II, nr. 209 e.v. Ook onder het oude BW gold misbruik van omstandigheden echter in feite als een wilsgebrek. Zie m.n. Lebens-De Mug, Het wilsgebrek misbruik van omstandigheden, diss. KUN 1981, p. 122 e.v. en voorts o.m. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen 1994). p. 101 e.v. De rechtspraak acht derhalve voor de beoordeling van de vraag of sprake is van misbruik van omstandigheden alleen omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst relevant. Zie in het bijzonder HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104 m.nt. GJS (Van Elmbt/Feierabend), maar ook reeds HR 11 januari 1957, NJ 1959, 37 m.nt. HB (Bovag II) en verder HR 13 juni 1975, NJ 1976, 98 (Bluijssen/Kolhorn), HR 20 januari 1978, NJ 1978, 227 m.nt. GJS (Charmant/Hart van Afrika), HR 30 juni 1978, NJ 1978, 610 (Penterman/Handgraaf), HR 2 november 1979, NJ 1980, 429 m.nt. CJHB (Brandwijk/Brandwijk) en HR 1 juni 1990, RvdW 1990, 117 (Donkelaar/Unigro, r.o. 3.3.1). Nu de omstandigheden waarop [eiser] zich in cassatie beroept (schending van art. 7 van Pro de overeenkomst van 14 juni 1982 en het daardoor ontstane slechte financiële situatie van Stingel Nederland) naar hun aard betrekking hebben op de situatie na het sluiten van de overeenkomst, zijn zij niet van belang in het kader van het beroep op het wilsgebrek misbruik van omstandigheden. De onderdelen falen derhalve.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,