Conclusie
J.V.D.W.
Rek.nr. 8851
(faillissement)
Parket, 12 juli 1996
Mr Koopmans
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Octrooibureau Zuid, Bureau voor Merken en Modellen B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het beroep in cassatie richt zich tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarin verzoeker tot cassatie, [verzoeker], in staat van faillissement is verklaard.
Naar de vaststellingen van het hof had de aanvrager van het faillissement, Octrooibureau Zuid, Bureau voor Merken en Modellen B.V. (niet:
Werken en Modellen zoals het hof zegt), thans verweerster in cassatie, een opeisbare vordering op [verzoeker] die uit twee onderdelen bestond: enerzijds verschuldigde dwangsommen, anderzijds vervallen boetes. De dwangsommen waren verschuldigd op grond van twee kort-gedingvonnissen; de boetes waren vervallen ten gevolge van de niet-naleving van een tussen partijen gesloten concurrentiebeding (r.o. 4.1). Beide delen van de vordering zijn onbetaald gebleven (althans voor een belangrijk gedeelte). Daarnaast had [verzoeker] een vordering onbetaald gelaten van één van zijn vroegere advocaten, mr Jacobs, ter zake van diens declaratie voor verleende rechtsbijstand (r.o. 4.4.1). Het hof leidt uit een en ander af dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (r.o. 4.5.1).
Werken en Modellen zoals het hof zegt), thans verweerster in cassatie, een opeisbare vordering op [verzoeker] die uit twee onderdelen bestond: enerzijds verschuldigde dwangsommen, anderzijds vervallen boetes. De dwangsommen waren verschuldigd op grond van twee kort-gedingvonnissen; de boetes waren vervallen ten gevolge van de niet-naleving van een tussen partijen gesloten concurrentiebeding (r.o. 4.1). Beide delen van de vordering zijn onbetaald gebleven (althans voor een belangrijk gedeelte). Daarnaast had [verzoeker] een vordering onbetaald gelaten van één van zijn vroegere advocaten, mr Jacobs, ter zake van diens declaratie voor verleende rechtsbijstand (r.o. 4.4.1). Het hof leidt uit een en ander af dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (r.o. 4.5.1).
2. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld.
De termijn bedraagt slechts acht dagen (art. 12 lid 1 Fw Pro.), maar hij begint pas te lopen op de dag na die van de uitspraak. Zie HR 26 nov. 1982 NJ 1983, 442; HR 10 jan. 1992 NJ 1992, 195. Het hof wees arrest op 20 mei 1996, zodat de termijn de acht dagen van 21 tot en met 28 mei besloeg; het verzoekschrift is op 28 mei 1996 ingediend.
3. De eerste twee onderdelen van het cassatiemiddel verwijten het hof geen rekening te hebben gehouden met art. 611e, lid 2, Rv. Krachtens die bepaling worden dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn, niet toegelaten in het passief van het faillissement. Het middel betoogt dat de vordering ter zake van dwangsommen, nu zij niet voor verificatie in aanmerking komt, ook niet tot grondslag van een faillietverklaring kan dienen. De crediteur zou daarbij immers geen belang hebben, aangezien faillissement het verhaal van zijn vordering geen stap dichterbij brengt.
Deze vindingrijke gedachtengang kan [verzoeker] evenwel niet baten. Tegen 's hofs vaststellingen ter zake van de vervallen boetes wordt in cassatie niet opgekomen; het hof overweegt uitdrukkelijk dat de opeisbaarheid van de vordering ter zake van de boetes onvoldoende weersproken is (r.o. 4.3.3). Ook indien de verbeurde dwangsommen buiten beschouwing worden gelaten, heeft Octrooibureau Zuid derhalve nog steeds een belangrijke vordering op [verzoeker]. [verzoeker] heeft daarom geen belang bij deze cassatieklachten.
4. De klachten zijn bovendien ongegrond. Art. 611e, lid 2, Rv. beoogt de andere crediteuren van de gefailleerde te beschermen: zij mogen niet het slachtoffer worden van de koppigheid van de toekomstige failliet, welke tot het snel oplopen van verschuldigde dwangsommen kan leiden. Zie Gemeensch. mem. v. toel. Benelux Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (Kamerstukken II, 1975–76, 13.788 nr. 4) p. 20; A.W. Jongbloed, De dwangsom in het Nederlandse privaatrecht (Lelystad 1991) no. 27; Losbl. Burg. Rv., aantek. 1b op art. 611e. Deze strekking brengt niet mee dat de dwangsomgerechtigde geen schuldeiser zou zijn die het faillissement van de debiteur kan uitlokken; zij staat er ook niet aan in de weg dat de verbeurde dwangsommen meespelen bij het oordeel over de vraag of de debiteur in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Zie ook HR 15 nov. 1985 NJ 1986, 154 ; H. Oudelaar, Recht halen (4e dr. 1995) § 41.
Aan het voorgaande doet m.i. niet af dat Molengraaff destijds van mening was dat een vordering slechts ten grondslag kan worden gelegd aan een faillissementsaanvraag als zij in de boedel geverifieerd kan worden (nt. bij HR 3 juni 1921 W. 10.798, waar in andere zin werd beslist). Een tussenstandpunt wordt, voor het Belgische recht, verdedigd door G.L. Ballon, Dwangsom (Gent-Leuven 1980) no. 236: uit het onbetaald laten van een schuld wegens verbeurde dwangsommen kan blijken dat de debiteur insolvent is geworden, maar als de schuldeiser uitsluitend een vordering wegens verbeurde dwangsommen geldend kan maken heeft hij onvoldoende belang bij een faillissementsaanvraag. Zelf zou ik geneigd zijn te menen dat de dwangsomvordering slechts dan niet tot grondslag van een faillissementsaanvraag kan dienen als daardoor misbruik zou worden gemaakt van de bevoegdheid die volgens art. 1 lid 1 Fw Pro. toekomt aan alle schuldeisers, evenals overigens aan de debiteur zelf en aan het openbaar ministerie. Zie art. 3:13 BW Pro; HR 7 okt. 1983 NJ 1984, 74; HR 10 mei 1996 RvdW 115 .
5. Voor zover onderdeel 2 van het middel tevens een motiveringsklacht inbrengt tegen 's hofs oordeel op dit punt, faalt het eveneens. Het hof hoefde niet uitdrukkelijk te overwegen dat art. 611e Rv. niet in de weg stond aan de faillietverklaring, nu op die bepaling in appel geen beroep was gedaan.
6. Onderdeel 3 betreft de vordering van mr Jacobs. Betoogd wordt dat deze vordering niet als steunvordering dienst kan doen. In de eerste plaats zou niet gesteld of gebleken zijn dat de declaratie van deze advocaat was begroot overeenkomstig art. 32 Wet Pro Tarieven in burgerlijke zaken (Groene Kluwer V.5). In de tweede plaats zou het hof hebben moeten ingaan op het verweer van [verzoeker] dat mr Jacobs overleg met de deken had moeten voeren alvorens de declaratie te laten dienen voor de faillietverklaring, overeenkomstig Regel 27 lid 7 Gedragsregels (S&J 39, 6e dr. 1993, p. 276).
Geen van beide stellingen kan tot cassatie leiden. De procedure van art. 32 Wet Pro Tarieven in burgerlijke zaken betreft de hoogte van het bedrag van de declaratie, niet de verschuldigdheid daarvan; zie HR 18 juni 1993 NJ 1994, 4. Niet-inachtneming van die procedure belet de rechter daarom niet aan te nemen dat er een schuldvordering is. Wat de genoemde Gedragsregel betreft, hij staat er niet aan in de weg dat een declaratie als steunvordering wordt gebezigd al werd geen overleg met de deken gevoerd (aldus kennelijk ook het hof, r.o. 4.4). Dat de advocaat niet zonder dit overleg moet overgaan tot executiemaatregelen, of tot het uitlokken van faillissement, betekent niet dat het onbetaald blijven van de declaratie buiten beschouwing moet worden gelaten bij de beoordeling van de insolventie. Mr De Wijkerslooth heeft er terecht op gewezen dat, onder de tot 1990 geldende Invorderingswet, de belastingschuld als steunvordering kon worden aangemerkt hoewel de Ontvanger toen geen faillissement kon aanvragen. Zie HR 22 juli 1980 NJ 1981, 639; HR 18 mrt. 1983 NJ 1983, 568.
7. Tijdens de pleidooien voor de Hoge Raad heeft de curator in het faillissement van [verzoeker] bericht dat de declaratie van mr Jacobs intussen is voldaan. Dit kan voor het onderzoek in cassatie evenwel geen verschil maken: geoordeeld moet worden op grond van de feitelijke situatie zoals deze zich aan het hof voordeed (art. 419 lid 2 Rv Pro.).
8. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,