Conclusie
nr. 16503
zitting 31 oktober 1997
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
W.P. Brok-Van den Hout
tegen
M. Huberts
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Verweerder in cassatie, Huberts , heeft op 13 oktober 1992 van eiseres tot cassatie, Brok , een hond gekocht van het ras Basset Artesien Normand. De hond was geboren op 13 augustus 1992, de koopprijs bedroeg f 900,--.
Na de levering is aan Huberts gebleken dat de hond leed aan heupdysplasie, zijnde een in vrij hoge mate erfelijke aandoening aan het heupgewricht, mogelijk leidend tot (onder meer) bewegingsstoornissen; vgl. Breukink (red.), Gerechtelijke diergeneeskunde, koopkwesties door (verborgen) gebreken (1995), p. 179. Uit de stamboom van de hond is geen erfelijke aanleg heupdysplasie af te leiden.
In maart en april 1993 heeft Huberts de hond aan de beide heupen laten opereren. De totale kosten van deze behandeling bedroegen f 3.240,--.
2) Stellend dat de hond leed aan heupdysplasie, waardoor hij niet die eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik nodig zijn, heeft Huberts schadevergoeding gevorderd, bestaande uit betaling van voornoemd bedrag van f 3.240,--.
Brok verweerde zich tegen deze vordering onder aanvoering van een aantal omstandigheden. Onder meer betoogde zij dat zij geen professionele fokker was, dat zij alle hondjes uit het nest door de dierenarts had laten onderzoeken en inenten, en dat de andere hondjes uit dit nest gezond waren.
Voorts betwistte Brok dat er daadwerkelijk sprake was van heupdysplasie, en betoogde zij dat zij ook niet aansprakelijk zou zijn ingeval het optreden van heupdysplasie werd aangetoond, nu dit een aandoening is die zich eerst na geruime tijd openbaart, waardoor haar niets te verwijten viel en Huberts het risico dat de aandoening zou optreden zelf diende te dragen, mede gezien het feit dat zij Huberts terzake geen enkele garantie had gegeven. In dat verband stelde zij dat het optreden van de aandoening (mede) zou zijn veroorzaakt door de wijze waarop Huberts de hond verzorgde.
Tenslotte betoogde Brok dat Huberts de hond heeft laten opereren zonder hem eerst aan Brok aan te bieden zodat zij hem kon terugnemen en ook dat Huberts haar aanbod de hond tijdelijk te verzorgen en oefeningen met hem te doen, had afgeslagen. Nu Huberts kennelijk met alle geweld een zeer kostbare ingreep wilde laten uitvoeren, zonder mee te willen werken aan andere oplossingen, dienden ook uit dien hoofde de kosten daarvan voor zijn rekening te blijven.
3) Bij vonnis van 24 februari 1994 wees de Kantonrechter te Tilburg de vordering af, omdat noch uit de stellingen van Huberts , noch anderszins bleek wanneer was komen vast te staan dat de hond leed aan heupdysplasie. Volgens de kantonrechter was het voor het welslagen van de vordering noodzakelijk dat de gebreken reeds ten tijde van de levering bestonden.
Tegen dit vonnis ging Huberts in hoger beroep. Hij betoogde dat heupdysplasie een erfelijke aandoening is, zodat (een voorbeschikking tot het optreden van) de ziekte reeds vanaf de geboorte van de hond, en dus ook op het moment van levering, aanwezig moet zijn geweest. Hieraan deed niet af dat de met de aandoening verband houdende klachten zich eerst geruime tijd na de geboorte van de hond (en in het onderhavige geval dus ook: na de levering) kunnen openbaren.
4) Na een drietal met de benoeming van een deskundige samenhangende tussenvonnissen, wees de rechtbank bij eindvonnis van 30 juli 1996 de eis toe.
In haar eindvonnis overwoog de rechtbank, na bespreking van de antwoorden van de deskundige op de gestelde vragen, allereerst dat Huberts mocht verwachten dat hij een hond kocht die zich normaal zou kunnen bewegen, hetgeen onder meer inhield dat de hond zou kunnen wandelen en spelen met andere honden. Nu uit het deskundigenbericht bleek dat de bewegingsvrijheid van de hond beperkt was, volgde daaruit (r.o. 2.3):
".. dat een normaal gebruik van de hond voor de operaties niet meer mogelijk was."
Volgens de rechtbank moest ervan worden uitgegaan dat de hond bij de levering reeds erfelijk met heupdysplasie belast was.
De rechtbank oordeelde dat het manifest worden van de heupdysplasie was veroorzaakt door de (latente) aanwezigheid daarvan, en niet door de wijze waarop Huberts met de hond omging. Derhalve kon ook het betoog van Brok dat Huberts haar aanbod om de hond tijdelijk weer onder zich te nemen niet had mogen afslaan, niet worden gevolgd. Op grond van het voorgaande concludeerde de rechtbank dat de hond niet geschikt was voor normaal gebruik, waardoor Brok was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (r.o. 2.4). Dat er geen sprake was van consumentenkoop, deed aan dit oordeel niet af (r.o. 2.5).
Tenslotte verwierp de rechtbank het betoog dat Huberts door de hond te laten opereren zijn schadebeperkingsplicht had geschonden (r.o. 2.6). Volgens de rechtbank kon Huberts niet verweten worden dat hij, na het consulteren van drie dierenartsen, waarvan twee hem de ingreep aanraadden, de ingreep heeft laten uitvoeren. Dat er specialisten zijn die wellicht minder gauw tot een dergelijke ingreep overgaan en die eerst de resultaten van spiertraining en rust zouden willen afwachten, deed daaraan volgens de rechtbank niet af. Ook in dit verband was het niet zo dat Huberts had moeten ingaan op het aanbod van Brok de hond tijdelijk terug te nemen en spiertraining te geven,
"nu van Huberts , gezien het positieve advies tot operatie van twee dierenartsen, in redelijkheid niet verwacht kon worden de hond eerst deze training te - laten - verschaffen alvorens hem te opereren."
Op grond van deze overwegingen werd het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de eis toegewezen.
5) Tegen dit eindvonnis van de rechtbank heeft Brok - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een middel bestaande uit drie onderdelen heeft geformuleerd.
Vervolgens hebben partijen hun stellingen toegelicht en arrest gevraagd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6)
Onderdeel II(onderdeel I bevat slechts een inleiding) komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank dat Brok aansprakelijk is voor de door Huberts geleden schade: de rechtbank zou hebben nagelaten het beroep van Brok op overmacht te beoordelen.
Onderdeel II(onderdeel I bevat slechts een inleiding) komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de rechtbank dat Brok aansprakelijk is voor de door Huberts geleden schade: de rechtbank zou hebben nagelaten het beroep van Brok op overmacht te beoordelen.
De rechtbank heeft geoordeeld (tussenvonnis van 27 sept. 1994, r.o. 3.7 in verbinding met eindvonnis r.o. 2.3 en 2.4) dat de afgeleverde zaak niet de eigenschappen bezat die de koper mocht verwachten (art. 7.17), dus dat Brok als verkoopster in de nakoming van haar verbintenis tekort is geschoten.
Blijkens de art. 6:74 en Pro 6:75 is Brok voor de tekortkoming aansprakelijk, tenzij de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend; de tekortkoming kan haar niet worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan haar schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. Uit de structuur van deze wetsbepalingen vloeit voort dat op Brok als verkoopster de daartoe strekkende stelplicht en bewijslast rustte. Zie Asser/Hartkamp 4-1 (1996), nr. 346 en Asser/Hijma V-l (1994), nr. 432 e.v.
Brok heeft onder meer gesteld (conclusie van antwoord, nr. 14):
".. subsidiair stelt gedaagde dat een eventuele aandoening haar niet regardeert aangezien zij op geen enkele wijze wist of kon weten dat de hond van eiser een bepaald gebrek of ziekte zou krijgen. Verder valt gedaagde met betrekking tot deze aandoening in het geheel niets te verwijten en behoren zij tot de normale risico's van het kopen van een huisdier (...)."
Uit de overwegingen van de rechtbank valt m.i. af te leiden dat zij geen schuld van Brok aanwezig heeft geacht: de aandoening was ten tijde van de koop en de aflevering nog niet bekend. Zij is pas bekend geworden door het onderzoek dat in opdracht van Huberts door de dierenartsen is uitgevoerd. Minst genomen kan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Brok dat zij het gebrek niet heeft gekend noch heeft behoeven te kennen.
De rechtbank heeft in het eindvonnis - na bespreking van de vraag of Brok in de nakoming van haar verbintenis is tekort geschoten (r.o. 2.4, zie ook r.o. 2.5) en na vervolgens het verwijt dat Huberts zijn schadebeperkingsplicht geschonden zou hebben, te hebben verworpen (r.o. 2.6) - geconcludeerd (r.o. 2.7):
"Gezien vorenstaande overwegingen komt de rechtbank tot de slotsom dat Brok , die in de nakoming van de overeenkomst toerekenbaar tekort is geschoten door een gebrekkige hond te leveren, de kosten van de operaties (..) zal dienen te vergoeden."
Deze overweging geeft aan dat de rechtbank uitgaande van haar tussenconclusie 'tekortkoming bestaande in levering van een gebrekkige zaak' rechtstreeks de sprong heeft gemaakt naar de eindconclusie 'de tekortkoming is toerekenbaar'. Nu van schuld van de verkoopster geen sprake is (zie boven) en ten processe vaststaat dat Brok geen garantie heeft gegeven (zodat de toerekeningsgrond 'rechtshandeling' als mogelijkheid wegvalt), kan deze conclusie op verschillende gronden zijn gebaseerd, die m.i. geen van alle in cassatie stand houden. De rechtbank moet ofwel hebben aangenomen
a) dat de tekortkoming krachtens de wet of de verkeersopvattingen zonder meer tot aansprakelijkheid leidt; of
b) dat zulks in de omstandigheden van dit geval zo is; of
c) dat Brok geen overmachtsverweer heeft gevoerd.
Zou de rechtbank zich op standpunt a) hebben gesteld, dan zou zulks blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele feit dat een op grond van koop afgeleverde zaak een verborgen gebrek heeft dat de koper niet behoefde te verwachten, brengt niet mee dat de verkoper daarvoor aansprakelijk is. De wet bepaalt dat niet, en evenmin vloeit het uit de verkeersopvatting voort. Vgl. art. 7:24 lid Pro 1, Asser/Hijma V-l, nrs. 329 en 432, Jongeneel, Koop en consumentenkoop (1993), p. 36. Voor roerende zaken blijkt dit voorts uit art. 7:24 lid 2 onder Pro c in verband met de parlementaire discussie omtrent de aansprakelijkheid van de verkoper bij de consumentenkoop (zie Asser/Hijma V-l, nr. 437). Daarbij is enerzijds te bedenken dat die regeling hier niet van toepassing is omdat Brok niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf (eindvonnis, r.o. 2.5), en anderzijds dat die discussie (gelet op het verband met de produktenaansprakelijkheid) primair betrekking had op industrieel vervaardigde zaken (waarvoor volgens de minister toerekenbaarheid normaal gesproken gegeven is), en dus niet op dieren, waarvoor evenals voor mensen de (in ander verband gemaakte) opmerking van Brunner geldt, dat daaraan niet de eis kan worden gesteld dat zij gemiddeld gezond en robuust zijn, een eis die wel aan zaken kan worden gesteld (noot onder HR 4 nov. 1988, NJ 1989, 751).
Zou de rechtbank toerekenbaarheid op grond van de omstandigheden van het geval hebben aangenomen (standpunt b), dan dient de beslissing m.i. als onvoldoende gemotiveerd te worden beschouwd. Zoals hierna nog zal worden uiteengezet, zijn er goede redenen voor een tegengestelde conclusie aan te voeren. De rechtbank had daarom niet met een impliciete, ongemotiveerde beslissing mogen volstaan. Vgl. voor een soortgelijk geval de conclusie van A-G Vranken van 27 juni 1997 in de zaak nr. 16.395.
Zou de rechtbank zich op standpunt c) hebben gesteld, dan zou zulks m.i. onbegrijpelijk zijn. Weliswaar heeft Brok haar verweer (voor zover hier van belang) geconcentreerd op de stelling dat haar bij gebreke van wetenschap geen schuld treft, maar de boven geciteerde uitlating laat m.i. geen andere uitleg toe dan dat haar verweer er ook toe heeft gestrekt te betogen dat een gebrek als het onderhavige niet voor haar risico, maar voor dat van Huberts komt. Dat is m.i. een zinnig verweer; zie de aangehaalde opmerking van Brunner, alsmede Breukink (red.). Gerechtelijke diergeneeskunde, koopkwesties door (verborgen) gebreken (1995), p. 180, die kennelijk meent dat bij het ontbreken van een garantie geen aansprakelijkheid behoort te worden aangenomen.
Ik wijs er hierbij nog op dat naar oud recht (art. 1543-1545 BW) de verkoper 'te goeder trouw' van een specieszaak niet verder aansprakelijk was dan tot restitutie van de koopprijs of tot prijsvermindering, dus niet tot betaling van een vergoeding voor gevolgschade als in casu geleden. Naar nieuw recht zou in geval van een niet-toerekenbare tekortkoming hetzelfde gelden (art. 6:265 en Pro 270 BW). Weliswaar is in casu niet door de rechtbank vastgesteld dat sprake was van een specieskoop (zie voor de omschrijving daarvan HR 3 april 1970, NJ 1970, 252 m.nt. GJS), maar dat is toch wel erg waarschijnlijk (zie ook hierna), en in ieder geval is de verborgen gebreken-regeling van het oude recht vaak op de koop van dieren toegepast. Bij alle bezwaren die er in het oude recht tegen de regeling van de verborgen gebreken bestonden, staat het voor mij geenszins vast dat naar huidige verkeersopvatting (die onder het nieuwe wetboek beslissend is voor de oplossing van dit geval) thans anders over de voormelde risicoverdeling zou moeten worden geoordeeld.
Gelet op dit een en ander meen ik dat de rechtbank het verweer van Brok in de door haar in het middel verdedigde zin had moeten opvatten. De rechtbank had dan wellicht de mogelijkheid gehad dat verweer op processuele gronden te verwerpen, bijv. op de grond dat het niet voldoende gespecificeerd was, of dat Brok geen bewijs heeft aangeboden. Maar anders - en gezien de op het onderhavige terrein heersende onzekerheid (zie ook het voorwoord van Wagenaar in het voormelde boek van Breukink) was mij dat liever geweest - had zij inhoudelijk moeten ingaan op de vraag of in de omstandigheden van dit geval het gebrek voor risico van de verkoopster of van de koper diende te worden gebracht. Als omstandigheden die hierbij relevant kunnen zijn noem ik bijv. de hoedanigheid van partijen, de gebruiken in de handel in rashondenpuppies in het algemeen of van puppies van het onderhavige ras in het bijzonder (o.m. hoe gebruikelijk een garantie voor de afwezigheid van een fysiek gebrek als het onderhavige is), de vraag of het om de koop van een specieszaak of een generiek bepaalde zaak ging ( Brok heeft gesteld dat Huberts uit het nest jonge hondjes 'mocht uitkiezen'), de hoogte van de koopprijs, en eventueel ook de bijzonderheden van het desbetreffende ras en de kans dat zich daarbij het onderhavige gebrek zou voordoen.
Ik concludeer dat onderdeel I terecht is voorgesteld.
7)
Onderdeel IIklaagt over het oordeel van de rechtbank omtrent de schadebeperkingsplicht aan de zijde van Huberts . Volgens het onderdeel kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat Huberts het aanbod van Brok om de hond terug te nemen tegen terugbetaling van de koopprijs niet naast zich neer had mogen leggen. Door niet op dit aanbod in te gaan en de dure ingreep te laten verrichten heeft Huberts aan zichzelf te wijten dat de schade een veelvoud is van de koopprijs van de hond, aldus het onderdeel.
Onderdeel IIklaagt over het oordeel van de rechtbank omtrent de schadebeperkingsplicht aan de zijde van Huberts . Volgens het onderdeel kunnen de redelijkheid en billijkheid met zich mee brengen dat Huberts het aanbod van Brok om de hond terug te nemen tegen terugbetaling van de koopprijs niet naast zich neer had mogen leggen. Door niet op dit aanbod in te gaan en de dure ingreep te laten verrichten heeft Huberts aan zichzelf te wijten dat de schade een veelvoud is van de koopprijs van de hond, aldus het onderdeel.
Deze klacht faalt m.i. omdat Brok in feitelijke instanties niet heeft gesteld dat zij voorafgaand aan de operatie heeft aangeboden de hond terug te willen nemen tegen teruggave van de koopsom. Het enige dat Brok terzake heeft gesteld, is dat Huberts de hond destijds aan haar had moeten aanbieden (conclusie van antwoord nr. 10, memorie van antwoord p. 2) en haar aanbod de hond tijdelijk onder zich te nemen teneinde deze te verzorgen en te trainen, met het oog op bestrijding van de klachten (conclusie van antwoord nr. 12, conclusie van dupliek nr. 6). Het op dit aanbod gebaseerde verweer van Brok heeft de rechtbank echter besproken en verworpen (zie r.o. 2.4 slot en 2.6 slot). Een aanbod van de zijde van Brok om de hond tegen teruggave van de koopprijs terug te nemen, heeft de rechtbank hierin kennelijk niet gelezen, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,