Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C99/275
zitting 2 februari 2001
Conclusie inzake
[Eiseres]
tegen
1) [Verweerster 1]
2) [Verweerder 2]
3) [Verweerder 3]
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Op of omstreeks 10 juni 1993 hebben verweerders in cassatie, hierna gezamenlijk [verweerder] genoemd, van eiseres tot cassatie, [eiseres], een vat ijzerchelaat DTPA vlb. 250 kg (BioFer) gekocht en geleverd gekregen. Dit is een door [eiseres] als voedings- en meststof verkocht product, bestemd voor de in de kwekerij van [verweerder] gekweekte rozenplanten. [Verweerder] heeft het van [eiseres] ontvangen product vanaf medio juli 1993 in het druppelsysteem van de kwekerij in gebruik genomen en als voedings- en meststof toegediend aan de in zijn kassen gekweekte rozenplanten. De groei van de door [verweerder] gekweekte planten liep vervolgens snel terug, de bladontwikkeling werd minimaal, het blad begon verdrogingsverschijnselen te vertonen en de houdbaarheid, na verkoop, van de rozen liep sterk terug.(1)
[Verweerder] heeft daarop [eiseres] als verkoper van het vat ijzerchelaat aansprakelijk gesteld op de grond dat het vat ijzerchelaat een restant van het onkruidbestrijdingsmiddel ethidimuron bevatte, dat de schade had veroorzaakt. Daardoor beantwoordde het geleverde niet aan de overeenkomst en was [eiseres], zo stelde [verweerder], gehouden de schade van [verweerder] te vergoeden.
2) Bij exploot van 21 april 1994 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Roermond en gevorderd dat [eiseres] zou worden veroordeeld tot vergoeding ad ( 394.122,- wegens reeds geleden schade en voorts tot vergoeding van schade op te maken bij staat voor schade vanaf week 13 van het jaar 1994, te vermeerderen met rente en kosten.
Na twee tussenvonnissen d.d. 11 mei 1995 en 7 juni 1995 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 oktober 1997 de vordering afgewezen omdat zij niet bewezen achtte dat [eiseres] aan [verweerder] een met ethidimuron vervuild vat ijzerchelaat had geleverd (r.o. 3.4).
3) [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Bosch. [Eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld. Het hof heeft bij arrest van 26 april 1999 geoordeeld dat voldoende bewezen is dat het door [eiseres] aan [verweerder] geleverde vat BioFer bij aflevering reeds een dusdanige hoeveelheid ethidimuron heeft bevat, dat de later in de rozenstruiken aangetroffen concentratie ethidimuron geheel daardoor is veroorzaakt, weshalve ook de schade aan die rozenstruiken daardoor is veroorzaakt (p. 8). Ook heeft het hof geoordeeld dat voor industrieel vervaardigde zaken geldt, dat naar verkeersopvattingen gebreken daaraan voor risico van de verkoper komen, ook als hij die gebreken kende noch behoorde te kennen (p. 5). Het hof heeft daarop [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van - kort gezegd - de schade van [verweerder], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4) Van dit arrest is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen met een cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat. [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel.
5) Het middel beklaagt zich over het oordeel van het hof (p. 5) dat naar verkeersopvattingen gebreken aan industrieel vervaardigde zaken voor risico van de verkoper komen, ook als hij die gebreken kende noch behoorde te kennen. Onderdeel 1 stelt voorop dat het hof met dit oordeel een (rechts)regel heeft geformuleerd, die onafhankelijk is van de concrete omstandigheden van het individuele geval. Het onderdeel vervolgt dat het hof daarmee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu deze regel in zijn algemeenheid niet juist is.
6) Het staat vast dat het vat ijzerchelaat niet aan de overeenkomst beantwoordde (art. 7:17 BW Pro). Dit betekent dat [eiseres] in beginsel verplicht is de schade die [verweerder] daardoor lijdt te vergoeden (art. 6:74), tenzij [eiseres] kan bewijzen dat de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De kwestie spitst zich vervolgens toe op de vraag of de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor risico van [eiseres] komt (art. 6:75 BW Pro).
7) Bij de beantwoording van deze kwestie moet, zoals het cassatiemiddel terecht stelt, in cassatie - al dan niet veronderstellenderwijs - worden uitgegaan van de volgende omstandigheden:
- [eiseres] kende het gebrek niet;
- zij behoefde dit ook niet te kennen;
- het gebrek is buiten toedoen van [eiseres] ontstaan;
- [eiseres] heeft het product niet geproduceerd.
8) Hiermee stelt deze zaak een vraag aan de orde, die al lange tijd speelt maar tot nu toe - buiten het geval van consumentenkoop, waar de kwestie in de wet is geregeld - eigenlijk onbeantwoord is gebleven, nl. de vraag wie het risico draagt voor schade tengevolge van non-conformiteit van een product: de verkoper/tussenhandelaar of de koper? Anders geformuleerd, kan de tussenhandelaar die een gebrekkige zaak heeft doorverkocht, zonder dat hij enige schuld had, zich jegens de koper op overmacht beroepen, wanneer hij door deze tot schadevergoeding wordt aangesproken?
9) De literatuur beantwoordt de vraag niet eenduidig. Zie Asser-Schut-Hijma, 1994, nr. 436:
"Omtrent de vraag in hoeverre een verkoper een beroep op overmacht zal kunnen doen ter zake van nonconformiteit bestaat weinig duidelijkheid. (...) Maar hoe te denken over een gebrek dat de verkoper niet kende en in redelijkheid ook niet behoefde te kennen, en dat geheel buiten zijn toedoen is ontstaan? (...) Het komt mij voor dat bij een geconstateerde nonconformiteit in de zin van art. 7:17, (...), de aanwezigheid van dit soort gebreken in beginsel krachtens verkeersopvattingen voor risico van de verkoper zal komen, maar dat uitzonderingen denkbaar blijven. Anders gezegd: de in overmachtskader toch al op de tekortschietende verkoper rustende bewijslast dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend zal in dit soort casusposities niet licht mogen worden genomen, nu de toepasselijkheid van art. 7:17 impliciet Pro een - zij het niet decisieve - indicatie voor toerekenbaarheid oplevert. Ontsnapping aan aansprakelijkheid zal denkelijk met name kunnen gelukken aan een 'kleine' verkoper, zeker wanneer die met een 'grote' koper heeft gecontracteerd.".
Zie voor de - veelal voorzichtig geformuleerde - opvatting dat het onbillijk zou zijn de "onschuldige" detaillist voor schade door ondeugdelijke zaken aansprakelijk te houden S.N. van Opstall in Verzekeringen van vriendschap, 1974, p. 306; H. Drion, Bouwrecht, 1969, p. 355(2); H.K. Köster, Ars Aequi 1971, p. 455; L. Dommering-van Rongen, NJB 1977, p. 641. Zie voor de opvatting dat de verkoper in beginsel wél voor gevolgschade kan worden aangesproken (behalve Asser-Schut-Hijma, hierboven geciteerd) Schut, Produktenaansprakelijkheid (1974), nr. 122 (p. 215); E.H. Hondius/G. Serraris-Perrick, NJB 1979, p. 777; A.J. Goedmakers, Overmacht bij overeenkomst en onrechtmatige daad, 1998, p. 151 e.v. De eerste opvatting gaat in de richting van het Duitse recht, dat voor aansprakelijkheid schuld vereist (§ 276 BGB), de tweede in die van Franse recht (waarin is aanvaard dat een professionele verkoper geacht wordt de gebreken in de zaak te kennen)(3) en het Engelse recht.(4)
Voorts is van belang de parlementaire geschiedenis bij art. 7:24 BW Pro. Dit artikel ziet weliswaar niet op de hier aan de orde zijnde situatie (er is immers geen sprake van consumentenkoop), doch de te beantwoorden vraag is bij de parlementaire behandeling van dat artikel ruimschoots aan de orde geweest.(5) Vgl. reeds de conclusie voor HR 9 januari 1998, NJ 1998, 272. De uitkomst van het debat wordt door Asser-Schut-Hijma nr. 437 als volgt samengevat:
"Uit deze - soms nogal verwarde - gedachtenwisseling is in ieder geval te distilleren dat minister en Kamer er uiteindelijk gezamenlijk van uitgaan dat bij een op het moment van de koop reeds bestaande nonconformiteit een beroep op overmacht enerzijds niet op voorhand is uitgesloten, maar anderzijds niet spoedig zal worden aanvaard. Dit standpunt lijkt mij, als gezegd, correct."
H.J. Rossel vat het debat als volgt samen (WPNR 6057, p. 539):
"Onder het oude recht was het namelijk onduidelijk hoever de aansprakelijkheid van de verkoper van een gebrekkige soortzaak voor gevolgschade zich uitstrekte en of de onwetende verkoper ook aansprakelijk was in geval van een produktiegebrek. Ook de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:24 geeft Pro blijk van deze onduidelijkheid: aanvankelijk leek men ervan uit te gaan dat de consument-koper onder het oude recht geen schadevergoedingsactie kon instellen tegen de onwetende verkoper van een soortzaak met een produktiegebrek, zodat het nieuwe systeem nauw aansloot bij het oude systeem, terwijl later kennelijk de gedachte had postgevat, dat de consument-koper onder het oude recht de verkoper ook in geval van een produktiegebrek tot schadevergoeding kon aanspreken, zodat het nieuwe systeem in ieder geval een verbetering van de positie van de verkoper inhield voorzover het betrof de aansprakelijkheid voor persoonsschade en voor zaakschade boven het franchisebedrag."
10) Naar mijn mening heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de beantwoording van de rechtsvraag voor wie het risico komt van de onderhavige schade. Ik sluit mij daartoe aan bij de redenering van Hijma in Asser-Schut-Hijma.
11) Uit het voorgaande blijkt ook dat ik van mening ben dat het oordeel van het hof over de inhoud van de verkeersopvattingen in dit geval een rechtsoordeel is. Het oordeel van het hof is immers geformuleerd als een algemeen oordeel over de verdeling van het risico van schade door een gebrek buiten schuld van verkoper of koper. De meningen over de status van een oordeel over de 'in het verkeer geldende opvattingen' zijn verdeeld, hetgeen niet onbegrijpelijk is, aangezien deze opvattingen op heel wat rechtsgebieden een rol spelen, en zeker niet overal dezelfde. Zie Mon. NBW A20 (Rogmans), nr. 29 e.v.; Sieburgh, Toerekening van een onrechtmatige daad (diss. Groningen), p. 197 e.v. Op het onderhavige terrein acht ik 's hofs aanpak juist. Ook de Hoge Raad heeft deze aanpak bij de contractuele aansprakelijkheid gevolgd (het betrof de huur van een auto) en de vraag of een tekortkoming volgens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar kwam, zelfstandig beantwoord (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69).
12) Het onderdeel klaagt voorts dat het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van hetgeen de verkeersopvattingen in een geval als het onderhavige meebrengen, de concrete feiten en omstandigheden van het geval van belang zijn, in het bijzonder de genoemde feitelijke uitgangspunten, alsmede de vraag of het gebrek voor [eiseres] kenbaar was, de uitzonderlijkheid van het gebrek en de (wan)verhouding tussen de verkoopprijs en de schade. Deze klacht faalt naar mijn mening omdat, zoals gezegd, het oordeel over de vraag of een tekortkoming krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de schuldenaar komt, nu juist wél een algemeen oordeel is. Zie in gelijke zin Van Wery, RM Themis 1964, p. 30; De Jong, in: CJHB-bundel 1994, p. 202; Rossel, in: CJHB-bundel, 1994, p. 344. Zie ook Parl. Gesch. boek 6, p. 265 (bij art. 6:75). De concrete omstandigheden van het geval kunnen een rol spelen bij de vraag of toepassing van de algemene regel in dat geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Vgl. Mon. NBW A20 (Rogmans), nr. 11, p. 13.
13) Onder 7 van onderdeel 1 wordt de klacht geformuleerd dat de door het hof geformuleerde regel een feitelijke risicoaansprakelijkheid voor de leverancier van "industrieel vervaardigde zaken" ten aanzien van gebreken introduceert. Deze klacht faalt eveneens. Zij ziet er aan voorbij dat contractuele aansprakelijkheid niet is beperkt tot het geval waarin de wederpartij schuld heeft aan de schade en dat een 'risicoaansprakelijkheid' bij contract dus niets bijzonders is. De 'risicoaansprakelijkheid' van [eiseres] staat daarom niet op gespannen voet met art. 6:75 BW Pro, doch is daar juist een uitvloeisel van. De stelling uit het middel dat 'nu de wet voor leveranciers van industrieel vervaardigde zaken geen risicoaansprakelijkheid voor gebreken kent, niet (kan) worden aangenomen dat een zover strekkende aansprakelijkheid wel zou bestaan op grond van de verkeersopvattingen', acht ik onjuist. De verkeersopvattingen fungeren nu juist naast de wet als een bron van recht, die de rechter tot autonome rechtsvorming in staat stelt. Zie Mon. NBW A-20 (Rogmans), nr. 18; Bloembergen, noot 4 onder HR 20 febr. 1998, NJ 1998, 526; Sieburgh, a.w. p. 211 e.v.
Overigens lijkt het mij minder gelukkig in dit kader van 'risicoaansprakelijkheid' te spreken. Zie ook Parl. Gesch. Boek 7, p. 193:
"De vraag van de leden van de V.V.D.-fractie over het karakter van de aansprakelijkheid van de verkoper heeft reeds in het voorgaande beantwoording gevonden. Wij hebben uiteengezet dat de term "risico-aansprakelijkheid" hier evenmin verhelderend is als de term "schuldaansprakelijkheid". Het gaat uitsluitend om de gewone verbintenisrechtelijke vraag wat in de zin van art. 6.1.8.2. aan de schuldenaar kan worden toegerekend, zulks in verband met het richtsnoer van art. 7.1.3.7 lid 2 onder c in verbinding met a."
14) Voorts klaagt het onderdeel onder 7 dat het oordeel van het hof op gespannen voet staat met de regeling van de productenaansprakelijkheid en die van art. 7:24 lid Pro 2. Ook dit argument overtuigt niet.
Inderdaad rust op de leverancier/verkoper niet een productenaansprakelijkheid zoals op de producent van een product (zie art. 6:185; HR 22 september 2000, NJ 2000, 644). Maar dat is geen argument tegen het aanvaarden van contractuele aansprakelijkheid. De leverancier/verkoper is op grond van de door het hof geformuleerde regel slechts aansprakelijk jegens zijn contractuele wederpartij, de koper. Deze aansprakelijkheid is dus veel beperkter dan de regeling van de productenaansprakelijkheid die immers ziet op de aansprakelijkheid van de producent uit onrechtmatige daad jegens derden (gebruikers, omstanders e.d.). Ik zie dan ook niet waarom beide vormen van aansprakelijkheid niet naast elkaar zouden kunnen bestaan. Overigens zal de verkoper in beginsel regres hebben op de producent.
15) Ook de bepaling van art. 7:24 lid 2 BW Pro kan naar mijn mening niet tot de conclusie leiden dat de door het hof geformuleerde regel onjuist is. Art. 7:24 lid 2 BW Pro ziet op consumentenkoop. Het artikel beoogt de aansprakelijkheid van de detaillist af te bakenen tegen de achtergrond van het feit dat hij zich terzake van de aansprakelijkheid die krachtens de wet op hem rust, jegens consumenten niet kan exonereren (zie art. 7:6 jo Pro art. 7:24 lid 1 BW Pro; Parl. Gesch. Boek 7, o.a. p. 161, 165, 166).
Het gaat hier om een belangrijk punt. Buiten het bereik van de consumentenkoop is een exoneratie wel mogelijk en voorzover ik kan overzien ook vrij gebruikelijk. Een dergelijke exoneratie (c.q. een beroep daarop), door een tussenhandelaar die het gebrek niet kende noch behoefde te kennen, zal naar het mij voorkomt niet snel onredelijk bezwarend (c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) zijn. Ook in de onderhavige zaak was sprake van een zodanige exoneratie, die echter niet door de verkoper kon worden ingeroepen, aangezien de algemene voorwaarden niet op de in art. 6:234 bepaalde Pro wijze ter kennis van de koper waren gebracht. Het is te hopen dat de praktijk, nu gebleken is dat de Hoge Raad dat artikel bepaald serieus neemt (zie HR 21 mei 1999, NJ 2000, 207 m.nt. JH inzake Geurtzen/Kampstaal), daarmee minder lichtzinnig zal gaan omspringen dan kennelijk thans nog vaak het geval is (zie ook de zaak VNP/Havrij, conclusie 5 jan. 2001).
16) Onderdeel 2 faalt omdat het bestreden oordeel van het hof een rechtsoordeel is en derhalve niet nader behoefde te worden gemotiveerd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Tot zover de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank te Roermond in haar vonnis van 11 mei 1995, p. 2-3.
2 Die kennelijk aanneemt dat zijn mening afwijkt van het geldende recht.
3 Zie rechtspraak op art. 1645 CC Pro in Dalloz, éd. 2001, p. 1291.
4 Zie de cases bij Schut, a.w. p. 105.
5 Enkele interessante passages uit de parlementaire geschiedenis:
"Zoals in de toelichting op de derde nota van wijziging, zesde alinea, wordt uiteengezet, mag voor het huidige recht (...) aangenomen worden dat de verkoper van soortzaken in beginsel voor schade veroorzaakt door een gebrek in het produkt aansprakelijk is, ongeacht of hij het gebrek kende of niet. De toerekening is derhalve niet alleen mogelijk bij schuld, doch ook indien de tekortkoming, hoewel niet te wijten aan schuld, niet is aan te merken als een "vreemde oorzaak die de verkoper niet kan worden toegerekend" (verg. art. 1280 B.W.) of, in de terminologie van art. 6.1.8.2, indien de tekortkoming de verkoper krachtens verkeersopvatting kan worden toegerekend. Juist dit doet zich in casu voor: volgens de t.a.p. geciteerde schrijvers kan de verkoper zich immers niet met succes op niet-aansprakelijkheid beroepen door aan te tonen dat hij het gebrek niet kende noch kon kennen. Welke omstandigheden dan wel tot een geslaagd beroep op niet-aansprakelijkheid kunnen leiden, is niet eenvoudig aan te geven. In de voormelde toelichting is geopperd dat de hoogte van de schade een rol kan spelen; bij kleinere gevolgschades als waarom het hier gaat, is aansprakelijkheid eerder verdedigbaar dan bij letsel- en andere persoonsschades die al spoedig een veel grotere omvang kunnen aannemen, en waarbij het, naar de praktijk uitwijst, meer voor de hand ligt om verhaal bij de producent te zoeken." (p. 190)
"Blijkens het eerder opgemerkte onderschrijven wij de opmerking van dezelfde leden dat de verkoper van soortzaken naar huidig recht in principe onbeperkt voor gevolgschade aansprakelijk gesteld kan worden, zodat zijn positie niet alleen niet verslechtert vergeleken met de huidige aansprakelijkheidsverdeling, doch wordt verbeterd voor zover de nieuwe regeling hem vrijstelt van aansprakelijkheid voor persoonsschade en voor zaakschade indien hoger dan het franchisebedrag." (p. 192)