Conclusie
Nr. 31.154 Mr Van den Berge
Derde Kamer B Conclusie inzake:
Inkomstenbelasting 1989 X
Parket, 27 februari 1997 tegen:
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
1. Inleiding.
Het cassatieberoep is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 21 februari 1995, kenmerk P93/1540. Het beroep is ingesteld door de belanghebbende.
1.2.De belanghebbende is enig aandeelhouder van een besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de BV). De belanghebbende heeft in de jaren 1980 tot en met 1982 in rekening-courant grote bedragen van de BV geleend. Over de schuld was hij 6 % rente verschuldigd. De inspecteur der vennootschapsbelasting was van mening dat dit rentepercentage te laag was en dat hierin een uitdeling van winst door de BV aan de belanghebbende schuilging. De BV maakte aanvankelijk tegen de haar opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting bezwaar. Nadat deze bezwaren in 1988 waren afgewezen, besloot de BV de correcties van in totaal ƒ 71.012,- te accepteren. De belanghebbende verklaarde zich bereid het voor de vennootschapsbelasting als uitdelingen beschouwde bedragen van in totaal ƒ 71.102,- gelet op art. 2:216 BW Pro "terug te betalen" . Daartoe werd zijn rekening-courant in 1988 met dat bedrag gedebiteerd.
1.3. Voor de inkomstenbelasting zijn over de jaren 1980 t/m 1982 geen correcties aangebracht, omdat de inspecteur tegenover de door de belanghebbende genoten uitdeling steeds een even grote (fictieve) rente-aftrek aanwezig achtte.
1.4. Tussen de belanghebbende en het Hoofd van de eenheid van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P (hierna: de inspecteur) is in geschil of het door de belanghebbende het aan de BV betaalde bedrag kan worden beschouwd als negatieve inkomsten uit vermogen. De procedure betreft de aanslag 1989, omdat de gestelde aftrekpost via de verliescompensatie doorwerkt naar dat jaar.
1.5. Voor het Hof heeft de belanghebbende betoogd dat hij verplicht was de als uitdeling aangemerkte bedragen aan de BV (terug) te betalen, omdat de uitdelingen niet werden gedekt door winsten van de BV.
1.6. Het Hof stelde vast dat de BV in de jaren 1980 tot en met 1982 over belangrijke - in 1983 gerealiseerde - stille reserves beschikte en dat de uitdelingen waren gedaan in het vooruitzicht van te maken winst (r.o. 5.4. en 5.5.). Het voor de jaren 1980 t/m 1982 geldende art. 2:217 (oud) BW bracht volgens het Hof niet mee (r.o. 5.6.) dat
"(...) verkapte winstuitdelingen, gedaan in het vooruitzicht van te maken winst die reeds in het vermogen van de BV lag besloten, nietig zijn."
zodat er geen verplichting bestond tot (terug)betaling bestond en de bedrag geen negatieve inkomsten uit vermogen had opgeleverd.
1.7. In cassatie voert de belanghebbende onder andere aan, dat het Hof hiermee aan art. 2:217 BW Pro een onjuiste uitleg heeft gegeven.
1.8. De staatssecretaris van Financiën (nader: de Staatssecretaris) heeft een vertoogschrift ingediend.
2. Winstuitdeling en kapitaalbescherming.
2.1. Art. 2:217 (oud) BW luidde:
"Indien blijkens de vastgestelde winst- en verliesrekening over enig jaar verlies geleden is, dat niet uit een reserve bestreden of op andere wijze gedelgd wordt, geschiedt in volgende jaren geen winstuitkering zolang zodanig verlies niet is aangezuiverd."
Deze - aan art. 42e (oud) Wetboek van Koophandel ontleende - bepaling is bij Wet van 12 december 1985, Stb. 656 vervangen door art. 2:216, lid 2 BW, luidend:
"De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het (...) kapitaal (...)."
2.2. Ter toelichting van de parallel-bepaling voor de NV (art. 2:105, lid 2 BW) werd opgemerkt :
"Het begrip «uitkeringen doen» omvat dividend en uitkeringen in aandelen en andere op geld waardeerbare voordelen die aan aandeelhouders als zodanig (...) worden toegekend."
Voor art. 2: 217 BW zou ik hetzelfde willen aannemen.
HR 20 januari 1988, BNB 1988/122, na conclusie A-G Moltmaker en m.nt. J.E.A.M. van Dijck paste art. 2:217 BW Pro ook toe op door een directeur-enig aandeelhouder aan een vennootschap onttrokken bedrijfsontvangsten die niet in de boekhouding van die vennootschap waren verantwoord. Bartel sprak van "vormloos dividend". De rechtbank te Breda, 5 november 1991 , paste art. 2: 216 BW ook toe op een uitkering die ten titel van onkostenvergoeding was gedaan en op een betaling van een nota voor ten behoeve van een aandeelhouder verrichte reparaties. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch dacht er anders over, maar motiveerde zijn beslissing op dit punt niet.
2.3. Overtreding van art. 2: 216, lid 2 of 2:217 (oud) BW levert nietigheid op (art. 2: 14, lid 1 BW resp. HR 20 januari 1988, BNB 1988/122).
3. Bevoordeling op andere wijze.
3.1. Als ieder ander (rechts)persoon, zal een BV derden, onder wie haar aandeelhouders, ongeacht haar vermogenspositie ook op andere wijze kunnen bevoordelen dan door middel van 'uitkeringen'. Dat deze mogelijkheid ten principale bestaat, wordt sinds enkele jaren bevestigd door specifieke regelingen als art. 2:204c BW (de zgn. Nachgründung van verkrijging door de BV van goederen van aandeelhouders) en art. 2:247 BW Pro (verplichte schriftelijke vastlegging van niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behorende rechtshandelingen tussen de BV en de enige aandeelhouder ).
3.2. Dergelijke transacties kunnen, als niet aan de gestelde eisen is voldaan, op vordering van de vennootschap worden vernietigd. Voor het overige komt een besluit dat een materiële bevoordeling van een aandeelhouder inhoudt slechts in aanmerking voor vernietiging als sprake is van statutaire belemmeringen of strijd met de vennootschapsrechtelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:15, lid 1, BW). Dat kan gebeuren op vordering van de belanghebbende of van de rechtspersoon (art. 2:15, lid 3, BW). Zolang het besluit niet is vernietigd, is het rechtsgeldig. Daarnaast is buitengerechtelijke vernietiging denkbaar in geval van bewuste benadeling van schuldeisers, op inroepen van die schuldeisers en uitsluitend voor zover het hen betreft, met verdere beperkende voorwaarden (de actio Pauliana van art. 3:45 BW Pro). Verder kan de handeling onder omstandigheden jegens hen een onrechtmatige daad opleveren.
3.3. Bartel betoogde :
"Bij een (...) een transactie tussen de vennootschap en de aandeelhouder die is gesloten op één of meer niet-zakelijke voorwaarden, die voordelig zijn voor de aandeelhouder en bewust op grond van die aandeelhoudersverhouding in de overeenkomst zijn opgenomen, bestaat niet de bedreiging met nietigheid of vernietigbaarheid zoals (ex art. 2:216, lid 2 BW geldt voor) winstuitkeringen (...). De kapitaalsbescherming verloopt ten aanzien van deze transacties, die civielrechtelijk hun rol spelen bij de winstbepaling en niet als winstuitdelingen kwalificeren, langs andere lijnen zoals door de pauliana en anti-misbruikwetgeving zijn getrokken."
Zie echter ook par. 4.1.4.
4. Prijsgegeven winstmogelijkheden
4.1. Gevolgen voor de vennootschap.
4.1.1. HR 30 oktober 1968, BNB 1969/5, m.nt. L. Lancée overwoog:
"(...) dat als beginsel geldt, dat in de belasting
slechts worden betrokken opbrengsten (...), die de belastingplichtige werkelijk heeft genoten, en niet ook opbrengsten (...), die hij desgewenst zou hebben kunnen genieten; (...) dat er zich bijzondere omstandigheden kunnen voordoen, waaronder dit anders is en het voordeel, dat een derde heeft behaald doordat een ondernemer, met prijsgeving van de mogelijkheid dit voordeel zelf in zijn bedrijf te behalen, hem daartoe in de gelegenheid heeft gesteld, als een aan dat bedrijf voor daaraan vreemde doeleinden onttrokken voordeel moet worden aangemerkt, dat aan de bedrijfswinst moet worden toegevoegd".
4.1.2. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich voor, als voordelen ten behoeve van aandeelhouders als zodanig zijn prijsgegeven. De door de BV aangegeven winst moet dan zo nodig worden gecorrigeerd.
4.1.3. Geldlening door de vennootschap aan de aandeelhouder
tegen geen of een onzakelijk lage rente geldt als een klassiek voorbeeld, vgl. HR 25 juni 1928, B. 4299:
"dat [onder het begrip uitdeling in de zin van art. 2 Wet Pro op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917] ook valt een bevoordeling, welke een naamloze vennootschap aan bepaalde aandeelhouders doet toekomen door hun zonder rentevergoeding gelden ter beschikking te laten; (...) dat de Raad van beroep [terecht niet uitdrukkelijk is ingegaan op het door belanghebbende geopperde bezwaar, dat de niet berekende rente nimmer deel heeft uitgemaakt van haar winst en dus niet als winst kan zijn uitgekeerd,] wijl (...) dit (...) ongetwijfeld geschiedde ten koste van de winst der belanghebbende, welke grooter zou zijn geweest indien de normale rentevergoeding ware verkregen (...).".
4.1.4. De door de vennootschap prijsgegeven potentiële (rente)opbrengst wordt als het ware in haar plaats door de aandeelhouder genoten in de vorm van een rentevoordeel. Dan vallen, zoals Verburg stelt,
"de momenten van winstbestemming en winstrealisatie samen."
De vennootschap zal winst moeten boeken ten bedrage van de normaliter bedongen, zakelijke rente.
4.1.5. Het Duitse Bundesfinanzhof (BFH) spreekt in een dergelijk geval van een 'verhinderte Vermögensmehrung'; De Vries en Sillevis spreken van een 'indirecte verarming' van de vennootschap.
4.2.Gevolgen voor de aandeelhouder.
4.2.1. HR 18 februari 1959, BNB 1959/124, m.nt. P. den Boer, overwoog:
"dat kenmerk van een als opbrengst van een aandeel in aanmerking komende uitkering in het algemeen is, dat daaraan ten grondslag ligt een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken."
4.2.2. HR 26 februari 1986 BNB 1986/162, na conclusie van A-G Moltmaker en m.nt. G.Laeijendecker inzake het schenkingsrecht, zag in een renteloze en op twee maanden opzegbare lening geen schenking, overwegend:
"De enkele omstandigheid dat belanghebbende zich rente heeft bespaard doordat zijn ouders het geleende bedrag (...) niet hebben opgevraagd en evenmin de lening rentedragend hebben gemaakt, brengt niet mee dat belanghebbende enig voordeel ten koste van het vermogen van zijn ouders heeft verkregen. De mogelijkheid voor de ouders om het met de lening gemoeide bedrag opbrengstgevend aan te wenden is immers verdisconteerd in de - nominale - waarde van hun vordering, terwijl opbrengsten die belanghebbendes ouders hadden kunnen genieten maar in feite niet hebben genoten, nimmer tot hun vermogen hebben behoord."
In die optiek kan ook bij een renteloze, maar direct opeisbare lening van een BV aan een aandeelhouder bij die aandeelhouder in de IB-sfeer geen correctie plaatsvinden.
4.2.3. Is de overeenkomst niet direct opzegbaar, dan wordt
ten aanzien van het schenkingsrecht wel een schenking aangenomen, zie o.a. HR 13 december 1972 BNB 1973/82 m.nt. J.P. Scheltens, HR 20 mei 1981, BNB 1981/198 na conclusie A-G Mok en m.nt. H. Schuttevâer en HR 25 april 1990, BNB 1990/200.
In geval van een dergelijke lening tussen BV en aandeelhouder is dus wel sprake van een vermogensovergang als bedoeld in BNB 1959/124.
4.2.4. HR 15 februari 1939, B. 6860 betrof de vraag of een vennootschap, door aan haar directeur renteloos geld te lenen, aan die directeur een als inkomsten uit arbeid te beschouwen voordeel had verstrekt. Overwogen werd:
"(...) dat (...) een renteloos leenen voor den leener een voordeel kan opleveren, doch dat, (...), zulk een voordeel reeds uit anderen hoofde zal vormen een bestanddeel van het inkomen van den leener, hetzij als opbrengst van onroerend goed of van roerend kapitaal, hetzij als opbrengst van eenig bedrijf of beroep, waarin het geleende is belegd; dat een belasten, naast dat voordeel, van een voordeel wegens het renteloos lenen zou leiden tot een dubbel belasten van een bate, hetgeen met de bedoeling der wet niet kan strooken, waaruit volgt dat een belasten van het laatstbedoeld voordeel achterwege dien te blijven; dat dit niet anders wordt indien de belanghebbende, om welke reden dan ook, het geleende niet heeft aangewend tot het verwerven van eene opbrengst".
4.2.5. De Vries en Sillevis (t.a.p.) betogen, onder verwijzing naar dit arrest:
"Als deze rente (...) als uitvloeisel van de aandeelhoudersbevoordeling niet verschuldigd is, ondergaat het inkomen van de bevoordeelde aandeelhouder reeds een stijging ter grootte van deze niet-betaalde rente omdat hem immers aldus een aftrekmogelijkheid tot dat bedrag ontgaat. Daarom zou het andermaal belasten van dat voordeel met I.B. onjuist zijn."
4.2.6. Ik deel die mening niet; renteloosheid levert op zichzelf al een voordeel op. Het arrest lijkt mij bovendien achterhaald: zie HR 9 mei 1984, BNB 1984/236 m.nt. Van J.E.A.M. van Dijck waarin het voordeel uit een tien-jarige renteloze lening tot de inkomsten uit arbeid werd gerekend. Het voordeel werd in dat geval gesteld op de contante waarde van de besparingen. Een belasting van de jaarlijkse besparing is ook verdedigbaar.
4.2.7. Een in 1979 uitgegeven resolutie gaf werknemers in een dergelijk geval al een fictieve rente-aftrek. In 1987 werd op praktische gronden goedgekeurd dat het voordeel voor werknemers/binnenlands belastingplichtigen niet meer tot het loon zou worden gerekend. De positie van een aandeelhouder verschilt in dit opzicht naar mijn mening niet wezenlijk van die van een werknemer.
4.2.8. HR 13 oktober 1937, B. 6504 betrof een directeur van een verlies-NV, die een bedrag uit de kas van de NV had opgenomen. De raad van beroep had overwogen:
"(...) dat deze middelen den aandeelhouder geenszins toekomen en het de n.v. zoolang het verlies niet is aangezuiverd ingevolge art. 42e K. zelfs verboden is om deze tot uitdeeling te brengen; dat het in zoodanig geval veeleer voor de hand ligt aan te nemen, dat tegenover de beschikking over de middelen van de n.v. voor den aandeelhouder de verplichting is ontstaan om die middelen voorzoover de n.v. door de in de toekomst te behalen winst niet in staat zal zijn hem vóórdien van die verplichting te ontslaan, te zijner tijd terug te betalen; dat wanneer tegenover de opname van de middelen eener n.v. een schuld voor den aandeelhouder ontstaat, waarvan terugbetaling mag worden verwacht, aan zulk een opname het karakter van een definitieve uitkeering vooralsnog ontbreekt, zoodat daarin voor den aandeelhouder geen opbrengst van zijn aandelen kan worden gezien (...)."
De Hoge Raad overwoog:
"dat naar de feitelijke beslissing(...) van den raad (...) naar de bedoeling van partijen voor belanghebbende geacht moet worden tegenover de ontvangst van het [opgenomen] bedrag (...) te zijn ontstaan een schuld aan de n.v. van gelijk bedrag, (...)"
4.2.9. Bartel schreef (in 1984), verwijzend naar dat arrest:
"Een besluit, genomen in strijd met (art. 2:217 BW Pro) roept een terugbetalingsverplichting op (...). Zolang te verwachten is, dat die terugbetaling zal plaatsvinden kan niet worden gesproken van een belast dividend."
Hij herhaalde die mening in zijn annotatie in FED 1988/145 bij HR 20 januari 1988 (BNB 1988/122):
"(...) Het heffingsmoment in die situatie is het tijdstip waarop het besluit wordt genomen van de terugbetaling af te zien hetgeen alleen kan worden genomen zodra voldoende winst voor aanzuivering is behaald. Naar mijn oordeel past deze wijze van heffing beter in het wettelijk stelsel, omdat er geen belaste bate wordt geconstateerd zolang er geen voor uitdeling vatbare winst is. De Hoge Raad lijkt de door mij verdedigde opvatting niet te delen, waardoor een inbreuk op de aan de opbrengst van aandelen ten grondslag liggende conceptie, namelijk een belastbare bate bij de aandeelhouder die niet is terug te voeren op winst bij een vennootschap, gehandhaafd
blijft."
4.2.10. Bartel stelt de vraag naar de oorsprong van de uitkering voorop. De vraag kan ook worden gesteld of in een dergelijk geval wel een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden. In HR 20 januari 1988 BNB 1988/122 is kennelijk aangenomen dat de (aanspraak tot) terugvordering strekt tot ongedaanmaking van een reeds teweeg gebrachte vermogensverschuiving.
4.2.11. Onder de in de vennootschap aanwezige winst moet ook worden begrepen de in de vennootschap aanwezige stille reserves.
4.2.12. Voor zover het gaat om bij een formeel besluit vastgestelde uitkeringen van dividend, speelt die winst-eis geen rol, zie o.a. HR 23 mei 1951, B. 9015. De uitvoering van een - op grond van art. 2:216 BW Pro nietig - dividendbesluit wordt daarom fiscaal - in beginsel - als gegeven aanvaard.
5. Beoordeling van het cassatieberoep.
5.1. De toelichting op het cassatiemiddel vangt aan met een stelling, die kennelijk als primaire klacht is bedoeld. Deze klacht houdt in dat het Hof heeft miskend, dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de BV in 1988 de als onttrekkingen aangemerkte bedragen met terugwerkende kracht heeft getransformeerd tot formeel vastgestelde dividenden (om vervolgens te constateren dat de winst een dergelijke uitkering niet toeliet. Dit nieuwe, feitelijke, punt kan echter - wat daarvan overigens ook zij - in cassatie niet worden onderzocht, zodat die klacht faalt.
5.2. In het middel zelf wordt betoogd dat het Hof aan art. 2:217 (oud) BW een onjuiste uitleg heeft gegeven door ook te letten op den in de BV aanwezige - en in latere jaren gerealiseerde - winsten, die echter nog niet in de jaarstukken tot uitdrukking waren gebracht.
5.3. Deze stelling is gebaseerd op de veronderstelling dat art. 2:217 (oud) BW ook van toepassing is in een geval als het onderhavige, waarin van een uitkering in strekte zin niet kan worden gesproken, maar sprake is van een bevoordeling van de aandeelhouder door het vragen van een te lage rente.
5.4. Art. 2:217 (oud) BW lijkt voor een dergelijk geval niet geschreven; de sanctie - nietigheid - is in zo'n geval niet effectief. Derhalve faalt het middel.
6. Overweging ambtshalve.
6.1. Het Hof heeft het geschil in algemene termen omschreven
(o. 3):
"Tussen partijen is in geschil of de terugbetaling in 1988 (...) op het belastbare inkomen in aftrek kan worden gebracht."
6.2. De belanghebbende voerde daartoe aan dat het in 1988 betaalde bedrag moest worden beschouwd als een negatieve inkomst (uit vermogen) (Hof, o. 4.1.). Die stelling heeft het Hof verworpen (r.o. 5.8.).
6.3. Dat was - gegeven de feiten - ook afdoende. Weliswaar laat zich denken dat partijen in een geval als zich hier heeft voorgedaan overeenkomen dat de bevoordeelde aandeelhouder alsnog een aanvullend bedrag aan rente zal betalen - hetgeen dan naar mijn mening als persoonlijke verplichtingen aftrekbaar zou zijn - maar een dergelijke afspraak was in dit geval kennelijk niet gemaakt.
7. Conclusie.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
(a-g)