Conclusie
Rolnummer 16.246
Zitting 7 maart 1998
Mr De Vries Lentsch-Kostense
Conclusie inzake
[eiser]
Tegen
Bios Amsterdam B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Inzet van het geding
1. Inzet van het onderhavige geding is de publicatie van de foto die in augustus 1991 van thans eiser tot cassatie, [eiser], buiten diens medeweten is gemaakt toen hij een dansoptreden verzorgde in de discotheek ‘’IT’’ te Amsterdam, een discotheek die zich in niet geringe mate richt op een homo-publiek. De foto waarop [eiser] — met ontbloot bovenlijf — ‘’prominent’’ staat afgebeeld, is door thans verweerster in cassatie Bios, de exploitant van genoemde discotheek, zonder [eiser] instemming gebruikt voor een reclamefolder waarop de foto is afgedrukt met een tekstkolom en met het onderschrift ‘’Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’’. De folder is voorts in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de GAY-krant van 7 september 1991, welke krant zich afficheert als ‘’het grootste homo- en lesbienneblad van Europa’’.
[eiser] vordert in deze procedure een schadevergoeding van ƒ 10.000,- met een beroep op art. 21 Auteurswet Pro 1912 (AW), welke bepaling in samenhang met art. 30 en Pro 35 AW inhoudt dat een zonder opdracht van de geportretteerde vervaardigd ‘’portret’’ door de maker van het portret noch door derden mag worden openbaar gemaakt voor zover ‘’een redelijk belang’’ van de geportretteerde zich daartegen verzet. [eiser] voert in dat verband aan — kort gezegd — dat zijn redelijk belang zich tegen genoemde publicaties verzet omdat hij tengevolge van de gewraakte publicaties van de foto (portret in de zin van art. 21 AW Pro) door bekenden in zijn omgeving geassocieerd wordt met de homo-beweging, een associatie die hij, zelf geen homo, bepaald niet wenst.
2. [eiser] doet in dit geding aldus een beroep op de ‘’klassieke’’ rechtsgrond van art. 21 AW Pro, op het aan een ieder toekomende recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer dat naar zijn inhoud mede wordt bepaald door art. 8 EVRM Pro. Wordt in het algemeen aangenomen dat de wetgever van 1912 met name heeft gedacht aan een ‘’behoorlijkheidsbescherming’’ (zedelijkheid, intimiteit, smaad, laster, eer en goede naam), met name de rechtsontwikkeling met betrekking tot de grondrechten heeft geleid tot het inzicht dat deze bepaling mede strekt ter bescherming van wat in art. 10 Grw Pro wordt aangeduid als de persoonlijke levenssfeer en in art. 8 EVRM Pro als het privé-leven. Ik verwijs hier naar Uw arrest van 30 oktober 1987, NJ 1988, 277, m.nt. LWH (de Naturiste), AMI 1988, p. 58, m.nt. Bunschoten, waarin bescherming van de persoonlijke levenssfeer door Uw Raad voor het eerst met zoveel woorden als rechtsgrond wordt genoemd; zie voorts Uw arresten van 1 juli 1988, NJ 1988, 1000, m.nt. LWH (Vondelpark), AMI 1988, p. 125, m.nt. Cohen Jehoram, en van 21 januari 1994, NJ 1994, 473, m.nt. DWFV (Ferdi E.), AMI 1994, p. 93, m.nt. Schuijt. Vgl. ook Uw arrest van 6 januari 1995, NJ 1995, 422, m.nt. EJD (Het Parool/G.), waarin het met name gaat om het recht ‘’alleen te worden gelaten’’. Zie voorts de losbladige editie Onrechtmatige Daad, Schuijt, Hoofdstuk VII, (Aantasting eer en goede naam en andere aantasting van de persoon), m.n. nrs. 101 e.v. Zie ook Spoor-Verkade, Auteursrecht, 1993, Hoofdstuk VI, m.n. nrs. 190–193. In zijn conclusie voor Uw hier genoemde arrest van 21 januari 1994 (Ferdi E.) wijst mijn ambtgenoot Vranken erop dat de zwaarte van het privacy-belang mede wordt bepaald door de grondrechtelijke status die nationaal en internationaal aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer is toegekend.
Maakt de openbaarmaking van een portret inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, dan is in beginsel sprake van een redelijk belang van de geportretteerde als bedoeld in art. 21 AW Pro dat zich tegen die openbaarmaking verzet. Of van een zodanige inbreuk sprake is hangt af van de feitelijke omstandigheden, waaronder met name de aard en mate van intimiteit waarin de geportretteerde is afgebeeld terwijl ook het karakter van de foto en de context van de publicatie van belang kunnen zijn. Zie hieromtrent met name Uw arrest van 1 juli 1988 (Vondelparkarrest). Zie voorts Onrechtmatige Daad, Schuijt, nrs. 126–134 met veel verwijzingen naar rechtspraak en literatuur en Spoor-Verkade, t.a.p.
Aantekening verdient dat overigens publicaties waarbij een portret is afgebeeld niet wezenlijk anders benaderd dienen te worden dan publicaties zonder portret waarbij het gaat om de algemene zorgvuldigheidstoets van art. 6:162 BW Pro (art. 1401 (oud) BW). Zie in dit verband Uw hiervoor genoemde arrest van 6 januari 1995 (Het Parool/G.).
3. In deze zaak gaat het uitsluitend om de vraag of — alle omstandigheden in aanmerking genomen — sprake is van een inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. In casu is niet aan de orde de vraag of, eenmaal aangenomen dat sprake is van een zodanige inbreuk, deze inbreuk niettemin wordt gerechtvaardigd door het recht op vrijheid van meningsuiting; het antwoord op deze laatste vraag kan slechts worden gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van beide fundamentele rechten zwaarder weegt. Dat overigens een afweging moet worden gemaakt tussen de twee genoemde fundamentele rechten — voor zover daarop een beroep wordt gedaan — is door Uw Raad uitgemaakt bij het hiervoor reeds genoemde arrest van 21 januari 1994 (Ferdi E.); in de NJ-annotatie bij dit arrest wordt terecht aandacht gevraagd voor de ‘’fraaie schets van en stellingname in’’ de tot dan toe bestaande controverse die is te vinden in de conclusie (met vele verwijzingen) van mijn ambtgenoot Vranken. Zie in dit verband ook weer Uw arrest van 6 januari 1995 (Het Parool/G.), eveneens met conclusie van Vranken. In casu is door Bios geen beroep op de vrijheid van meningsuiting gedaan; zij heeft de gewraakte publicaties slechts voor reclamedoeleinden voor een Topless-party gebruikt.
4. Terzijde merk ik op dat in deze zaak ook niet aan de orde is de vorm van ‘’prestatiebescherming’’ die in de rechtspraak als tweede grond van art. 21 AW Pro is aanvaard; het gaat daarbij om bescherming van commercieel-financiële belangen in gevallen waarin de populariteit van geportretteerden van dien aard is dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt. Ik volsta hier met een verwijzing naar Uw arrest van 19 januari 1979, NJ 1979, 383 (‘’ ‘t Schaep met de vijf pooten’’), m.nt. LWH, en naar Onrechtmatige Daad, Schuijt, nr. 135 en Spoor-Verkade, a.w., nr. 194.
5. [eiser] stelling dat de gewraakte publicaties inbreuk maken op zijn recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer is door het Hof — gezien hetgeen [eiser] ter ondersteuning van deze stelling heeft aangevoerd — verworpen: naar 's Hofs oordeel is gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval geen sprake van de door [eiser] gestelde inbreuk. Tegen dat oordeel richt zich het door [eiser] ingestelde cassatiemiddel. Voordat ik dit middel bespreek geef ik een — korte — weergave van de feiten en het verloop van het geding.
Feiten en het verloop van het geding
6. De Rechtbank en het Hof zijn van de volgende feiten uitgegaan (ik citeer uit het tussenvonnis in eerste aanleg):
a. Bios exploiteert de discotheek ‘’IT’’ te Amsterdam, geopend van donderdag- tot en met zondagavond, waarvan de vrijdag- en zaterdagavond de zogenaamde homo-avonden zijn;
b. tijdens de openingsavonden wordt er door een groep van ongeveer 8 personen (dansend) opgetreden;
c. in augustus 1991 heeft [eiser] een dansoptreden verzorgd tegen een honorarium van ƒ 75,-;
d. van dit optreden is een foto gemaakt die door Bios is gebruikt voor een reclamefolder met het opschrift: ‘’Mooi bloot gezocht voor de Toplessparty’’;
e. deze folder is in zijn geheel afgedrukt op de achterzijde van de GAY-krant van 7 september 1991, welke krant zichzelf afficheert als ‘’het grootste homo- en lesbienneblad van Europa’’.
7. [eiser] vordering tot schadevergoeding wordt door de Rechtbank — na een tussenvonnis — afgewezen bij eindvonnis van 27 april 1994. De Rechtbank acht door de verklaringen van de voorgebrachte getuigen bewezen dat aan belangstellenden voor deelname aan een dansoptreden en met name ook aan [eiser] vooraf werd medegedeeld dat tijdens het optreden foto's worden gemaakt die door Bios voor reclamedoeleinden kunnen worden gebezigd. [eiser] beroep op art. 21 Aw Pro wordt dan ook verworpen op de grond dat door hem toestemming is verleend voor de gewraakte publicaties.
8. In appel oordeelt het Hof — anders dan de Rechtbank — dat de getuigen slechts refereren aan wat in het algemeen aan nieuwe dansers pleegt te worden medegedeeld, zodat niet kan worden aangenomen dat ook [eiser] toestemming heeft gegeven voor de gewraakte publicaties.
Daarop onderzoekt het Hof of [eiser] beroep op een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW Pro opgaat:
- In rechtsoverweging 5.10 wordt expliciet aangesloten bij Uw hiervoor genoemde arrest van 1 juli 1988 (Vondelpark). Voorop wordt immers gesteld dat een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW Pro in beginsel aanwezig is indien door de openbaarmaking inbreuk wordt gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer alsmede dat het antwoord op de vraag of van zodanige inbreuk hier sprake is afhangt van de feitelijke omstandigheden waaronder de foto is gemaakt alsook het karakter van die foto en de context van de publicatie; tevens wordt overwogen dat het redelijk belang dat de geportretteerde inroept moet worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden waarop hij dit belang baseert.
- Vervolgens wordt — in rechtsoverweging 5.11 — overwogen dat het in casu gaat om een foto die van [eiser] is gemaakt toen hij tegen betaling een dansoptreden verzorgde in de discotheek IT terwijl hij — naar als onweersproken moet worden aangenomen — ermee bekend was dat deze discotheek zich in niet geringe mate richt op homo-publiek. Uitdrukkelijk wordt vastgesteld — in rechtsoverweging 5.13 — dat [eiser] zijn redelijk belang daarop baseert dat hij Bios verwijt dat een inbreuk is gemaakt op zijn persoonlijke levenssfeer omdat hij tengevolge van de gewraakte publicaties door bekenden in zijn omgeving geassocieerd wordt met de homo-beweging, een associatie die hij, zelf geen homo, niet wenst.
- In de rechtsoverwegingen 5.14 en 5.15 komt het Hof tot de slotsom dat onder de omstandigheden van het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat het recht van [eiser] op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer is geschonden noch dat hij in zijn eer en goede naam in de door hem bedoelde zin is geschaad zodat hem geen redelijk belang toekomt om zich tegen de gewraakte publicaties van zijn portret te verzetten. Overwogen wordt in dat verband, ik citeer:
‘’
Daarbij oordeelt het hof in het bijzonder van betekenis dat [eiser] zelf, door zijn (betaalde) optreden in de bij hem (en ook landelijk) bekende IT-discotheek, zich heeft begeven in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen en hij hiermee tot op zekere hoogte een associatie als door hem bedoeld welbewust over zich heeft afgeroepen. Weliswaar richt de publikatie in druk zich naar haar aard en bestemming tot een breder publiek dan de bezoekers van de discotheek, maar de aard van de foto en van de media waarin deze is gepubliceerd, waarbij op niet aanstootgevend te achten wijze — [eiser] stelt dit ook niet — aankondiging wordt gedaan van een toplessparty in de IT, zijn niet zover verwijderd van [eiser] eerdere optreden aldaar, dat omtrent die publikatie en de mogelijk daardoor opgeroepen associaties anders moet worden geoordeeld.’’
Daarbij oordeelt het hof in het bijzonder van betekenis dat [eiser] zelf, door zijn (betaalde) optreden in de bij hem (en ook landelijk) bekende IT-discotheek, zich heeft begeven in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen en hij hiermee tot op zekere hoogte een associatie als door hem bedoeld welbewust over zich heeft afgeroepen. Weliswaar richt de publikatie in druk zich naar haar aard en bestemming tot een breder publiek dan de bezoekers van de discotheek, maar de aard van de foto en van de media waarin deze is gepubliceerd, waarbij op niet aanstootgevend te achten wijze — [eiser] stelt dit ook niet — aankondiging wordt gedaan van een toplessparty in de IT, zijn niet zover verwijderd van [eiser] eerdere optreden aldaar, dat omtrent die publikatie en de mogelijk daardoor opgeroepen associaties anders moet worden geoordeeld.’’
[eiser] vordering wordt afgewezen bij arrest van 16 november 1995.
9. [eiser] stelt tijdig cassatieberoep in. Bios is in cassatie niet verschenen.
Het cassatiemiddel
10. Het middel klaagt dat het Hof in zijn hiervoor weergegeven overwegingen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen moet worden verstaan onder het begrip ‘’redelijk belang’’ als bedoeld in art. 21 AW Pro. In dat verband wordt betoogd dat [eiser], als werkstudent tegen betaling optredend in de discotheek IT, niet behoefde te verwachten dat een zonder zijn toestemming tijdens dat optreden van hem gemaakte foto in een reclamefolder van de discotheek zou worden opgenomen en nog veel minder dat deze foto, vergroot, op de achterkant van de GAY-krant zou worden geplaatst; tevens wordt betoogd dat 's Hofs beslissing en motivering onvoldoende blijk geven van respect voor de persoonlijke levenssfeer van [eiser].
Voorts wordt nog betoogd dat het Hof ‘’er wellicht verstandig aan zou hebben gedaan’’ — in verband met de eisen van de goede procesorde — om partijen gelegenheid te geven zich opnieuw uit te laten omtrent [eiser] beroep op het redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW Pro nu in eerste aanleg en ook in appel wellicht onvoldoende aandacht is besteed aan de discussie op dat punt.
11. Het Hof heeft — aansluiting zoekend bij het bovengenoemde Vondelparkarrest — de juiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of in casu inbreuk is gemaakt op het aan [eiser] toekomende recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het Hof heeft immers kennelijk aansluiting gezocht bij het door Uw Raad met name in dat arrest ontwikkelde criterium. Voorop is gesteld dat het antwoord op bedoelde vraag afhangt van de feitelijke omstandigheden waaronder de foto is gemaakt, in het bijzonder van het karakter van de foto en de context van de publicatie terwijl tevens is benadrukt dat in aanmerking moet worden genomen op welke concrete omstandigheden de gestelde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gebaseerd. Bedoelde omstandigheden zijn in 's Hofs arrest expliciet aan de orde gekomen en tegen elkaar afgewogen.
Bedoelde afweging betreft appreciaties van feitelijke aard die uit dien hoofde ook aan het Hof zijn voorbehouden; voor een eigen weging door de cassatierechter is geen plaats. 's Hofs oordeel moet wel op begrijpelijkheid worden getoetst terwijl bovendien onder ogen moet worden gezien of 's Hofs gedachtengang op een bepaald punt toch niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
12. Het Hof is — alles afwegende — tot de slotsom gekomen dat [eiser] Bios niet kan verwijten dat hij door de gewraakte publicaties wordt geassocieerd met de homo-beweging omdat hijzelf door zijn optreden in de IT-discotheek tot op zekere hoogte een dergelijke associatie in het leven heeft geroepen — ‘’door zich te begeven in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen’’ — en hetzelfde moet worden gezegd van de gewraakte op zichzelf niet aanstootgevende — publicaties waarin aankondiging wordt gedaan van een toplessparty in de IT aangezien deze publicaties niet liggen in een zover verwijderd verband van [eiser] eerdere optreden dat op dit punt anders moet worden geoordeeld.
Naar de kern genomen komt 's Hofs door het middel bestreden oordeel erop neer dat [eiser] zich de gewraakte publicaties en de daarvan uitgaande associaties — associaties die door hem als storend worden ervaren — moet laten welgevallen omdat hij die associaties tot op zekere hoogte zelf over zich heeft afgeroepen doordat hij welbewust als danser is opgetreden in een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen en de gewraakte publicaties — gezien haar inhoud — met dat optreden in voldoende nauw verband staan.
Ik meen dat het Hof aldus miskent dat de omstandigheid dat men door zijn optreden in ‘’een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen’’ bepaalde, als storend ervaren, associaties over zichzelf afroept, niet althans niet zonder meer kan meebrengen dat niet van een inbreuk op de privacy kan worden gesproken ingeval dergelijke associaties ook nog eens worden gewekt — en dan in een bredere kring — door advertenties die verband houden met dat optreden. Het komt mij voor dat het Hof hier ten onrechte een vorm van ‘’eigen schuld’’ introduceert bij de beantwoording van de vraag of [eiser] een redelijk belang heeft dat zich tegen publicatie verzet. Ik verwijs in dit verband naar het arrest van het Amsterdamse Hof van 27 april 1989, NJ 1990, 370 (Vondelpark II), AMI 1989, p. 125, m.nt. Cohen Jehoram, waarin — na verwijzing — een genuanceerde nadere afweging plaatsvindt in de zaak van het Vondelparkarrest; het Amsterdamse Hof overweegt in dat arrest dat voor een verwijt van ‘’eigen schuld’’ geen plaats meer is wanneer openbaarmaking van de foto inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Daarbij komt nog dat Bios zelf kennelijk ook ervan uitgaat dat publicaties als de onderhavige niet zonder daartoe vooraf verkregen toestemming behoren plaats te vinden getuige haar stelling dat zij steeds met nieuwe dansers bespreekt dat tijdens optredens foto's gemaakt konden worden voor reclame-doeleinden.
13. Het voorgaande leidt mij tot de conclusie dat het middel slaagt voor zover het erover klaagt dat door het Hof is miskend dat [eiser] niet behoefde te verwachten dat een zonder zijn toestemming tijdens een optreden van hem gemaakte foto in een reclamefolder van de discotheek zou worden opgenomen en nog veel minder dat deze foto, vergroot, op de achterkant van de GAY-krant zou worden geplaatst; in deze klacht ligt besloten — althans zo meen ik te mogen begrijpen — dat het enkele feit dat in de meergenoemde discotheek werd opgetreden niet althans niet zonder meer kan meebrengen dat moet worden geduld dat de hier gewraakte associaties (ook) worden gewekt door de zonder toestemming verrichte publicaties van een foto van dat optreden.
14. Het middel strekt voorts kennelijk nog ten betoge dat het Hof partijen in de gelegenheid had moeten stellen zich nader over het redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW Pro uit te laten. Dat betoog faalt. Niet kan worden gesteld dat partijen in casu onvoldoende in de gelegenheid zijn geweest hun standpunten ter zake nader toe te lichten; er is geen sprake van een verrassingsuitspraak die zou kunnen nopen tot de conclusie dat partijen zich nader zouden moeten kunnen uitlaten.
Conclusie
Nu ik het middel voor een deel gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,