Conclusie
Nr. 31.399 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1988 X B.V.
Parket, 14 november 1997 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Arnhem (hierna te noemen het Hof) van 7 juni 1995 , nr. 932800. Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws 7 december 1995, blz. 4203, punt 1.13 .
B. . De belanghebbende had een vordering op A B.V., welke vordering op 5 september 1986 nominaal ƒ 602.825,- beliep.
C. . De belanghebbende droeg op de genoemde dag de vordering tegen betaling van ƒ 20.023,- over aan drie van haar aandeelhouders (hierna te noemen de aandeelhouders), die samen 67 % van de aandelen in de belanghebbende hielden.
D. . Met ingang van 1 januari 1987 kwam tussen de belanghebbende als moedermaatschappij en A als dochtermaatschappij een fiscale eenheid tot stand.
E. . Op 11 augustus 1988 droegen de drie aandeelhouders de vordering over aan de belanghebbende tegen betaling van dezelfde prijs als die waarvoor zij de vordering eerder van de belanghebbende hadden overgenomen.
F. . In geschil is of de belanghebbende in 1988 uit dezen hoofde een belastbaar voordeel van
ƒ(602.825 - 20.023=)582.802,- heeft behaald.
G. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
H. . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Na tijdige aanvulling steunt het op twee, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie, alsmede een subsidiaire conclusie.
I. . De staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris) heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden en zich met betrekking tot de subsidiaire conclusie gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad.
II. . De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting.
A. . Art. 27, lid 1, Besluit op de Winstbelasting 1940 (Besluit WB 1940) hield in:
"Indien en voor zoolang alle aandelen van een naamlooze vennootschap in het bezit zijn van een lichaam (...), kan het Hoofd van het Departement van Financiën, onder door hem te stellen voorwaarden bepalen, dat de belasting volgens dit besluit wordt geheven, alsof de eerstbedoelde vennootschap was opgegaan in het lichaam (...)"
B. . § 20 Leidraad winstbelasting behandelde het voorschrift van art. 27 Besluit Pro WB 1940 onder het opschrift
"Fictieve samensmelting van een (...) naamlooze vennootschap met het lichaam dat al hare aandeelen bezit (...)"
(de uitdrukking "fictieve samensmelting" vindt men ook in § 32 Leidraad bij de Vennootschapsbelasting en de Vermogensbelasting 1942).
C. . HR 22 februari 1956, nr. 12.518, BNB 1956/132 met noot E. Tekenbroek.
1. . Uw Raad overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 288, van regel 42 af) (...) dat de gevolgen van een [fiscale] fusie [als bedoeld in art. 27 Besluit Pro WB 1940], medebrengende, dat de belasting wordt geheven, alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan, (...) verder gaan dan het samenvoegen van de voor de dochter en de moeder zelfstandig berekende winsten en verliezen tot één bedrag, hetwelk dan den grondslag vormt voor den aan de moeder op te leggen aanslag; dat het fictief "opgaan" in de moedermaatschappij veeleer inhoudt, dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan; (blz. 289, regels 6-11) (...) dat, voor zover het tegendeel niet voortvloeit uit enig wettelijk voorschrift of uit de voorwaarden, door den Minister van Financiën aan de fusie verbonden, de omstandigheden welke zonder fusie bepalend of mede bepalend zouden zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij, na de fusie op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij (...)"
2. . Tekenbroek annoteerde:
"(blz. 290, regels 22-25) (...) De r.v.b. ziet in art. 27 W.B. het openen van de mogelijkheid, dat een concern volgens de geconsolideerde balans van de moeder- en dochtermij.(en) wordt aangeslagen; de dochtermij.(en) heeft de wetgever niet geheel willen laten verdwijnen, slechts winsten en verliezen heeft hij willen samenvoegen. (...) (blz. 291, regels 3-5) De opvatting van de H.R. leidt er toe dat de verhouding tussen moedermij. en dochtermij. na toepassing van art. 27 W.B. veel analogie vertoont met die welke art. 2 I.B. '41 schept tussen echtgenoten."
D. . J. J. G. van Roosmalen, De binnenlandse belastingplichtigen in het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942, 1965, blz. 147, betoogde,
"(...) dat de belastingplicht van de dochtervennootschap, voor de periode waarover art. 27 Besl Pro. W.B. werkt, is opgeschort. (...)"
E. . M. J. H. Smeets, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1968/ 4896, betoogde:
"(blz. 384) (...) B.(...) Men kan zeggen dat de belastingplicht van de dochter-n.v.'s gedurende de voeging "slaapt"; of nog anders: er is wel belastingplicht (blz. 385) doch het objekt van de heffing wordt aan de moeder-n.v. toegerekend, zodat er bij de dochter niets valt te heffen. (...) de belastingplicht van de dochter-n.v.'s wordt gedurende de voeging "opgeschort". Aan deze term geef ik de voorkeur, doch dan in deze zin dat de eigen schuldplichtigheid van de dochter-n.v. wordt opgeschort voor de vpb. over de door haar gemaakte winsten (...) C. (...) In standaardvoorwaarde 10 worden - naast de moeder-n.v. - alle dochter-n.v.'s hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de belastingschuld van de combinatie "als waren zij zelve aangeslagen". De dochter-n.v.'s "bestaan" dus fiscaal toch in de opvatting van de fiscus. (...) Ik vraag mij af, of de minister wel bevoegd is om voorwaarde 10 op te nemen (...)"
F. . C. Æ. Uniken Venema in "Op de grenzen van komend recht" (Beekhuis-bundel), 1969, blz. 270, onder 4, betoogt:
"(...) de dochtermaatschappijen worden (...) als het ware "weggedacht". Het gevolg is dat de moedermaatschappij het concern kan besturen, zonder dat het terzake doet of de gemaakte winst of het geleden verlies ten voordele of ten laste van vennootschap X of van vennootschap Y komt. (...)"
G. . Art. 15 Wet Pro Vpb. 1969 houdt in de tot en met 1984 geldende tekst in:
"1. Zolang alle aandelen van een (...) naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in het bezit zijn van een andere zodanige vennootschap (...), wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de eerstbedoelde vennootschap in de laatstbedoelde is opgegaan, mits de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. (...) 3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde lichamen uitsluitend voor de toepassing van deze wet een eenheid vormen en het geval dat deze eenheid wordt beëindigd, wordende onder die voorwaarden mede begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen en de vervreemding van de in het eerste lid bedoelde aandelen."
H. . A. J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Artikel 15 Wet Pro Vpb. 1969), 1983, hoofdstuk I, betoogt:
"(blz. 24) (...) 3. (...) (blz. 26) (...) Bij het concern was aanwijzing als belastingsubject niet mogelijk, daar het concern geen eigen rechtsvorm heeft. Door een fusie te fingeren werd dit structurele probleem opgelost, daar dusdoende uitsluitend de moedermaatschappij in aanmerking werd genomen en de rechtspersoonlijkheid van de dochtermaatschappij(en) wordt genegeerd. (...) (blz. 27) (...) 4.1. (...) (blz. 28) (...) De visie van de Hoge Raad op het fictieve karakter van de fiscale fusie laat naar mijn mening voldoende ruimte voor de stelling dat de economische onzelfstandigheid van de dochtermaatschappij(en) een onvoldoende grond vormt om de civielrechtelijke zelfstandigheid te negeren. Uit dit laatste vloeien immers eigen rechten en plichten voor de dochtermaatschappij(en) voort (...), die veelal bewust gewild zijn en die van invloed kunnen zijn op de bedrijfsvoering en dus op de winst. (...) De fiscale eenheid is echt, maar de fusie komt niet werkelijk tot stand. (blz. 29) 4.2. (...) De regeling heeft (...) uitsluitend betrekking op het belastingobject. De subjectieve belastingplicht, gebaseerd op de rechtspersoonlijkheid blijft formeel in stand, doch verliest haar effectieve kracht. Ik zou (...) willen spreken van "relativering van de subjectieve belastingplicht" (...)"
I. . Naar J. Verburg, Vennootschapsbelasting, 1984, blz. 232, betoogt,
"(...) veronderstelt de fictieve fusie van art. 15 Wet Pro Vpb.'69, (...) het - zij het mogelijk niet voorgoed - verdwijnen van de dochtermaatschappij. (...) Men leide (...) uit het feit dat een eindafrekening (...) achterwege blijft, niet af dat de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappij in stand is gebleven. (...) De fiscale eenheid van art. 15 Wet Pro Vpb.'69, leidt een beperkt bestaan: zij is er uitsluitend voor de toepassing van de Wet Vpb.'69. (...)"
J. . Met ingang van 1985 werd art. 15, lid 1, Wet Vpb. 1969 geredigeerd (ik nummer de volzinnen):
"(1e volzin) Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. (2e volzin) Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de (...) door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. (4e volzin) Onder dochtermaatschappij wordt verstaan: een (...) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (5e volzin) Onder moedermaatschappij wordt verstaan: een (...) naamloze vennootschap (...)"
K. . HR 4 juni 1986, nr. 23.614, met mijn conclusie, BNB 1986/239 met noot P. den Boer , betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1980.
1. . Ik betoogde,
"(blz. 1354, regels 20-38) 7.1. (...) dat niet alleen de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij, maar ook haar andere voor de belastingheffing van belang zijnde omstandigheden aan de moedermaatschappij toegerekend moeten worden. (...) 7.4. Aan de (...) bedoelde toerekening is noodzakelijkerwijs verbonden, dat buiten beschouwing blijft, dat de moedermaatschappij een ander is dan de dochtermaatschappijen, en daarmede ook buiten beschouwing gelaten wordt, welke vermogens- en inkomstenrelaties er tussen de moedermaatschappij en haar dochtermaatschappijen over en weer bestaan. (...)"
2. . Uw Raad overwoog (onder 4.1, blz. 1360, regels 51-53):
"Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het (...) belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. (...)"
3. . Den Boer annoteerde (onder 2, regels 4-8),
"(...) dat na de voeging (...) factoren [die specifiek aan de dochter inherent zijn,] rechtstreeks aan de moeder worden toegerekend. Bij de vrijstelling ter voorkoming van dubbele belasting is er na de voeging in het geheel geen factor meer die specifiek aan de dochter inherent is. Dit zou trouwens een weinig begaanbare weg zijn, want hoe zou men dan moeten handelen wanneer bijv. de eigen winst van de dochter onvoldoende zou zijn om de vrijstelling te absorberen?"
L. . Blijkens publicatie in Stcrt. 20 november 1986, nr. 225, pleegt als voorwaarde (2) gesteld te worden (BNB 1987/42, blz. 261; ik nummer de alinea's van de voorwaarde):
"(1e al.) Vorderingen van een in de combinatie begrepen vennootschap op een andere zodanige vennootschap (...) worden voor de bepaling van de winst van de creditrice over het laatste jaar vóór het verenigingstijdstip gewaardeerd op de bedrijfswaarde, doch niet hoger dan de nominale waarde. (2e al.) Voor de bepaling van de winst van de debitrice over het laatste jaar vóór het verenigingstijdstip worden tegenover voornoemde vorderingen staande schulden gewaardeerd op het bedrag waarvoor die vorderingen met inachtneming van de vorige alinea van deze voorwaarde zijn gewaardeerd bij de creditrice."
. HR 27 april 1988, nr. 24.226, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/220 met noot Nooteboom , overwoog,
"(blz. 1389, van regel 52 af) 4.3. (...) dat verliezen die gedurende het tijdvak waarin artikel 15 toepassing Pro vindt, worden geleden door de exploitatie van een tot het vermogen van de dochtervennootschap behorende vaste inrichting in het buitenland, voor de heffing van de vennootschapsbelasting moeten worden aangemerkt als verliezen die door de moedervennootschap zijn geleden. 4.4. Behoudens in het (...) geval dat een door de Minis- (blz. 1390, tot en met regel 6) ter van Financiën gestelde voorwaarde anders bepaalt, brengt de omstandigheid dat de vaste inrichting waaruit zodanige verliezen zijn voortgevloeid, ook na het tijdstip waarop de fiscale eenheid wordt verbroken, deel uitmaakt van het vermogen van de dochtervennootschap, niet met zich dat van dit tijdstip af die verliezen voor de toepassing van (...) artikel 3, lid 3, [Besluit voorkoming dubbele belasting] alsnog als verliezen van deze vennootschap hebben te gelden."
.. N. H. de Vries/L. W. Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.18.A. onder b (Suppl. 151 (december 1988)), betogen :
"(blz. 460) (...) Art. 15 (...) maakt een inbreuk op de fiscaalrechtelijke zelfstandigheid van lichamen, omdat het een faciliteit belichaamt op grond waarvan "verbonden" lichamen voor de heffing van Vpb. als één belastingplichtige worden aangemerkt. (...) (blz. 460a) (...) De moeder wordt na de totstandkoming van de fiscale eenheid aangeslagen over de winst van de combinatie. (...) Vanaf het verenigingstijdstip is de gevoegde dochter niet langer subjectief belastingplichtig. (...) (blz. 461) (...) aangezien de subjectieve - en derhalve tevens de objectieve - belastingplicht van de dochter gedurende het bestaan van de fiscale eenheid tijdelijk is opgeheven. (...) De subjectieve belastingplicht van de dochter blijft dus wel bestaan, doch is gedurende het bestaan van de fiscale eenheid niet effectief, omdat het ondernemingsresultaat van de dochter (de objectieve belastingplicht) rechtstreeks aan de moeder wordt toegerekend. (...) Na beëindiging van de fiscale eenheid (de splitsing) neemt de opschorting van de belastingplicht van de dochter een einde (...)"
M. . Van Soest Belastingen, 18e druk, 1995, blz. 515, betoogt:
"(...) Tijdens de fiscale eenheid blijft de belastingplicht van de dochtermaatschappij "sluimeren"; door overdracht van aandelen in de loop van een kalenderjaar bewerkstelligt de moedermaatschappij dat de objectieve belastingplicht van de dochter met ingang van dat jaar "herleeft"."
. J. Hoogendoorn, Maandblad belastingbeschouwingen, december 1995, blz. 375, onder 1, betoogt :
"(...) Interessant is de karakterisering (...) met (...) de woorden "fictieve samensmelting", daarmede aangevend de essentie van de fiscale eenheid onder het regime van artikel 27 WB Pro. Wanneer wij nu de tekst van artikel 15 Wet Pro vennootschapsbelasting 1969 leggen naast de tekst van artikel 27 WB Pro, dan is de conclusie alleszins gerechtvaardigd, dat deze essentie vandaag de dag nog steeds van kracht is!"
N. . J. N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, 5e druk, 1996, blz. 360, onder 1.2, betoogt:
"(...) Het aangaan van een fiscale eenheid betekent voor de dochtermaatschappijen (...) niet dat zij civielrechtelijk ophouden te bestaan. (...)"
O. . K. Rijks, Het instituut van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fiscale brochures FED, Vpb, 6e druk, 1996, nr. 2.1, blz. 17, betoogt:
"(...) Ik ben geneigd (...) aan te nemen dat de belastingplicht van de dochtermaatschappijen als het ware door de voeging wordt opgeschort. (...)"
III. . Rechtshandelingen betreffende vorderingen en schulden.
A. . Art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969 houdt in de voor 1988 geldende tekst in:
"De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7 [en] 8, eerste lid, [onderdeel] c, (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij of krachtens deze wet (...) anders is bepaald, dan wel uit het verschil in wezen tussen de belastingplichtige en een natuurlijk persoon het tegendeel voortvloeit."
B. . De Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) houdt in:
"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die (...) worden verkregen uit onderneming. Art. 8. 1. Tot de winst behoren niet: (...) c. voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voor zover deze voordelen de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en de (...) te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen; (...)"
C. . HR 22 oktober 1986, nr. 23.507, met mijn conclusie, BNB 1986/355 met noot G. Slot .
1. . Ik betoogde:
"(blz. 2220) (...) 8. Is (...) bij de winstbepaling van de ondernemer een passiefpost opgevoerd, dan zal er boekhoudkundig een voordeel opkomen indien de passiefpost verdwijnt hetzij wegens de ontbinding van de rechtsverhouding, hetzij wegens de vermindering van de kans dat uit de rechtsverhouding verplichtingen ontstaan. Komt dit voordeel op in een situatie waarin de rechten van de wederpartij niet voor verwezenlijking vatbaar zouden zijn, dan brengt een redelijke wetstoepassing mede het voordeel onder art. 8, letter c, I.B. '64 te brengen. Ik meen daarom, dat de keerzijde van passiefposten, opgevoerd wegens de kans op het ontstaan van verplichtingen, moet worden gebracht onder "rechten", als bedoeld in art. 8, letter c, I.B. '64. (...) (blz. 2221) (...) 15. (...) a. het begrip "prijsgeven van rechten door schuldeisers" moet ten aanzien van de drie daarin vervatte elementen ruim en informeel worden opgevat (...)"
2. . Uw Raad overwoog (onder 4, blz. 2227, regels 49-55):
"'s Hofs (...) oordeel moet aldus worden verstaan dat (...) de Gemeente geen aanspraak jegens belanghebbende heeft op terugbetaling (...), hetgeen meebrengt dat de Gemeente te dier zake geen voor verwezenlijking vatbaar recht in de zin van artikel 8, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 jegens belanghebbende toekomt en derhalve ook geen sprake kan zijn van het prijsgeven van zodanig recht."
3. . Vakstudie Nieuws annoteerde (blz. 2446):
"(...) De strakke benadering van de Hoge Raad is mogelijk ingegeven door de gedachte dat aan een uitzonderingsbepaling een restrictieve uitleg moet worden gegeven. (...)"
D. . Hof Amsterdam 31 oktober 1986, nr. 4734/85, BNB 1987/ 337 .
. Hof Amsterdam overwoog (onder V ),
"(blz. 2105, regels 42-51) 1. (...) dat de (...) moeder (...) vorderingen van (...) nominaal f 735.361 op haar gevoegde dochter (...) voor f 57.927 van derden heeft overgenomen (...), dat de moeder voor deze vorderingen als opvolgend crediteur in het faillissement van de dochter is opgetreden en dat uiteindelijk het faillissement (...) is geëindigd door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van een akkoord dat de dochter heeft aangeboden en de [moeder] heeft gefinancierd. Daarbij zijn door derden vorderingen ten bedrage van f 251.186 prijsgegeven. De dochter is tenslotte geliquideerd. De fiscale eenheid is niet verbroken. (blz. 2106, tot en met regel 34) 3. Nu door de werking van artikel 15 van Pro de Wet de dochter voor de heffing van de vennootschapsbelasting wordt geacht te zijn opgegaan in de moeder moeten de schulden van de dochter aan derden rechtstreeks aan de moeder worden toegerekend. Derhalve moet voor de heffing van deze belasting worden aangenomen dat de moeder (...) tegen betaling van f 57.927 is bevrijd van schulden tot een bedrag van f 735.361 en derhalve voor het saldo ad f 677.434 een boekwinst heeft behaald. Hetzelfde geldt voor de (...) boekwinst ad f 251.186 op schulden van de dochter aan derden die eveneens aan [de moeder] moeten worden toegerekend. 4. Uit het geheel der feiten leidt het Hof af dat genoemde derdencrediteuren hun vorderingen tot de bedragen ad resp. f 677.434 en f 251.186 niet voor verwezenlijking vatbaar achtten en dat zij zich er in het eerste geval van bewust waren dat zij hun vordering overdeden aan de enig-aandeelhouder van de dochter. 5. Het door de werking van artikel 15 van Pro de Wet door de moeder (...) als gevolg van het akkoord van de gevoegde dochter verkregen voordeel ad f 251.186 is aan te merken als een vrijgesteld voordeel verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare vorderingen door schuldeisers in de zin van artikel 8, lid 1, aanhef en letter c, I.B. '64. Gelet op de werking van artikel 15 van Pro de Wet is toepassing van de vrijstelling ook in overeenstemming met de strekking van artikel 8, lid 1, aanhef en letter c, I.B. '64 indien zoals in dit geval de verliezen van de dochter zijn verrekend met winsten van de moeder. 6. Onder de hiervoor onder 1 geschetste omstandigheden brengt een redelijke wetstoepassing mede onder "prijsgeven door schuldeisers" in de zin van artikel 8, aanhef en letter c, I.B. '64 mede te verstaan de verkoop aan een moedermaatschappij van vorderingen op haar fiscaal gevoegde dochter tegen een fractie van de nominale waarde voorafgaande aan de beëindiging van een faillissement van de dochter door een akkoord, en wel voor het gedeelte van de overgedragen vorderingen waarvoor door crediteuren geen betaling is verkregen. Er is immers geen reden dit voordeel anders te behandelen dan het voordeel behaald bij een akkoord. (...)"
1. . De Staatssecretaris heeft blijkens noot 1, blz. 2107, afgezien van het instellen van beroep in cassatie, betogende (blz. 2107, regels 49-54):
"(...) Hoewel ik van mening ben dat de bedoeling van artikel 8, eerste lid, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet geheel tot zijn recht komt (de verliezen van de gevoegde dochtermaatschappijen zijn immers binnen de combinatie verrekend), meen ik dat de bewoordingen van voormeld artikel en de systematiek van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen steun bieden om in cassatie dit punt aan de orde te stellen. (...)"
2. . Brink en Van Sonderen betogen (blz. 815):
"(...) Wanneer verliezen van de debitrice binnen de fiscale eenheid zijn verrekend, kan de totale winst van de combinatie lager zijn dan de som van de totale winsten van de zelfstandige belastingplichtige maatschappijen. (...)"
E. . Brink en Van Sonderen betogen voorts (t. a. p., blzz. 813 e. v.):
"(blz. 813) (...) 3.1 (...) Vorderingen en schulden van een maatschappij jegens derden kunnen tijdens een fiscale eenheid worden overgedragen aan gevoegde maatschappijen. (...) Wanneer de overdracht niet tegen de boekwaarde (...) plaatsvindt, ontstaat bij de combinatie een vermogenssprong. (...) BV Moeder koopt van (...) derden de vordering op BV Dochter voor 5, welke de waarde in het economisch verkeer van de vordering is. (blz. 814) (...) De combinatie hoeft slechts 5 op te offeren om bevrijd te worden van een schuld van nominaal 100. Dit voordeel behoort - in beginsel - in het jaar van de fiscale schuldvermenging tot de belastbare winst van de combinatie. Voor verrekening van verliezen (...) over het verenigings- en splitsingstijdstip heen dient deze winst onzes inziens aan de debitrice van de vordering te worden toegerekend. Voor zover het voordeel groter is dan de door de combinatie verrekenbare verliezen wordt het voordeel als kwijtscheldingswinst aangemerkt. (...) (blz. 815) (...) 3.2 (...) Vorderingen en schulden jegens gevoegde groepsmaatschappijen kunnen tijdens de fiscale eenheid worden overgedragen aan derden. Door deze overdracht herleeft (fiscaal) de vordering/schuldverhouding. Wanneer de overdracht niet tegen de nominale waarde van de vordering/schuld plaatsvindt, ontstaat bij de combinatie een vermogenssprong. (...) BV moeder verkoopt aan een derde de vordering op BV dochter voor 5, zijnde de waarde in het economisch verkeer. (...) (blz. 816) (...) Door de overdracht van de vordering nominaal 100 op BV dochter voor 5 lijdt de fiscale eenheid een vermogensverlies van 95 (...) De combinatie ontvangt slechts 5 waartegenover zij 100 schuldig wordt. (...) Het vermogensverlies is een spiegelbeeld van de vermogenswinst die bij [de situatie van Hof Amsterdam] optreedt. Toepassing van de hiervoor genoemde jurisprudentie brengt onzes inziens mee dat het vermogensverlies tot de fiscale winst van de combinatie behoort. Hieraan doet onzes inziens niet af dat de waardedaling van de vordering kan zijn veroorzaakt door verliezen van de dochtermaatschappij die binnen de fiscale eenheid zijn verrekend met winsten van de moedermaatschappij. (...) Wanneer tussen de debitrice en de oude creditrice een fiscale eenheid bestaat, kan een verlies van de debitrice door één gevoegde maatschappij twee keer worden verrekend. (...)"
F. . HR 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392, onder 3.2.2, blz. 2477, regels 44-52, overwoog:
"(...) het betoog dat (...) sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, aangezien de schuldeisers door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst als het ware gedwongen werden hun rechten op te geven, en dat van hen geen actieve daad van kwijtschelding werd verwacht (...) faalt, nu immers het faillissement van A BV heeft geleid tot haar ontbinding en tot vereffening van haar vermogen door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst, zodat de schuldeisers als gevolg hiervan hun rechten in feite teloor zagen gaan en dus niet kan worden gesproken van het "prijsgeven van rechten"."
. HR 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237 met noot J. C. K. W. Bartel , betrof de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen X BV), waarin als informele kapitaalstorting door haar enige aandeelhoudster een waardeloze vordering van de aandeelhoudster op X BV werd ingebracht. Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 1789, regels 41-46):
"Voor zover het middel betoogt dat het Hof (...) heeft miskend dat belanghebbende bij de overdracht van de vordering een vermogensbestanddeel heeft verkregen dat in het economische verkeer geen waarde heeft (...), faalt het (...), aangezien bij de beoordeling van de waarde moet worden uitgegaan van de nominale waarde, zijnde het bedrag van de schuld waarvan belanghebbende als debiteur wordt bevrijd."
. HR 6 september 1995, nr. 30.244, met mijn conclusie, BNB 1996/16 met noot A. H. M. Daniels , onder 3.5, blz. 182, regels 29-38, overwoog:
"De toepassing van artikel 15 van Pro de Wet houdt in dat de dochtermaatschappij wordt geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, hetgeen meebrengt dat onderlinge vorderingen en schulden van de vennootschappen geacht worden niet meer aanwezig te zijn. Een verlies dat een der vennootschappen lijdt door de daling van de waarde van een vordering op de andere vennootschap, kan dan ook bij de bepaling van de winst van de verenigde vennootschappen niet tot uitdrukking komen. Het is met dit stelsel niet verenigbaar, een zodanig verlies alsnog in aanmerking te nemen, indien de vordering wordt overgedragen aan een derde, en dientengevolge de desbetreffende schuld voor de berekening van de fiscale winst op de balans van de verenigde vennootschappen alsnog tot uitdrukking dient te worden gebracht. Een daaruit voortvloeiende vermindering van het vermogen kan daarom niet ten laste van de winst worden gebracht."
G. . Rolleman betoogt (t. a. p., onder 2.3.1):
"(blz. 8) (...) In gevallen dat een maatschappij een vordering op een andere maatschappij in de fiscale eenheid overneemt van een derde, leidt dit tot (fiscale) beëindiging van de dan als onderlinge vordering te kwalificeren vordering/schuld. Als de overnamesom kleiner is dan de boekwaarde van de schuld bij de debiteur, ontstaat bij de combinatie een vermogenssprong. Dit voordeel behoort tot de belastbare jaarwinst van de combinatie. (...) (blz. 9) (...) De aldus behaalde winst valt echter onder de vrijstelling voor kwijtscheldingswinst van art. 8 lid 1 sub c Wet Pro op de inkomstenbelasting 1964, voor zover deze winst de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en verrekenbare verliezen uit het verleden overtreft."
IV. . Middel I en de beoordeling ervan.
A. . Het Hof heeft overwogen (onder 2.1, blz. 2):
"Door de terugverkoop is de fiscale eenheid tegen opoffering van een bedrag van ƒ 20.023,-- van een verplichting ten bedrage van ƒ 602.825,-- bevrijd. De terugverkoop heeft de fiscale eenheid dus een voordeel van ƒ 602.825,-- - ƒ 20.023,-- = ƒ 582.802,-- opgeleverd. (...)"
B. . Middel I houdt in (aanvulling van het beroepschrift in cassatie, blz. 2):
"(...) De overdracht van de vordering op A B.V. aan [de belanghebbende] kan niet leiden tot winst van de fiscale eenheid aangezien de schuldverhouding ten opzichte van de dochter A B.V. in fiscaal opzicht niet tot het vermogen van de fiscale eenheid behoort. (...)"
C. . Bij de beoordeling van de transacties tussen de belanghebbende en de aandeelhouders ga ik ervan uit dat de waarde in het economische verkeer van de vordering ƒ 20.023,- was. De inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P heeft dit in zijn vertoogschrift bij herhaling gesteld en de belanghebbende heeft dat niet tegengesproken.
D. . Daaruit volgt - bij gebreke van aanwijzingen in andere zin - dat A tot in 1986 geleidelijk aan minder solvabel is geworden, hetgeen allicht in verliezen tot uiting gekomen is, welke in beginsel gecompenseerd zullen zijn of nog kunnen worden met belastbare winsten.
E. . Daaruit volgt voorts - bij gebreke van aanwijzingen in andere zin - dat de belanghebbende bij de overdracht van de vordering aan de aandeelhouders een verlies heeft geleden dat ten laste van haar belastbare winst zal zijn gebracht.
F. . Bij de aanvang van de fiscale eenheid bestond er tussen de belanghebbende en A geen verhouding die door standaardvoorwaarde 2 werd beheerst: de schuld van A gold op dat moment niet de belanghebbende maar de aandeelhouders.
G. . Derhalve kwam in de openingsbalans van de fiscale eenheid de schuld van A, klaarblijkelijk voor haar nominale waarde, als een passiefpost van de fiscale eenheid voor.
H. . Ten gevolge van de overdracht van de vordering door de aandeelhouders aan de belanghebbende verdween deze passiefpost uit de boeken van de fiscale eenheid tegelijkertijd met een geldsom van ƒ 20.023,-. Er ontstond dus een vermogensvooruitgang tot het door het Hof berekende bedrag.
I. . Deze vermogensvooruitgang vormde een voordeel als bedoeld in art. 7 Wet Pro IB 1964 jo. art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969.
J. . Derhalve faalt middel I
V. . Middel II en de beoordeling ervan.
A. . Het Hof heeft overwogen (onder 2.3, blz. 3):
"Belanghebbende (...) maakt (...) niet waar dat de terugverkoop van de vordering op [A] een prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers inhield. Dit te meer omdat belanghebbende aanvoert dat de vordering op 18 oktober 1988 voor het nominale bedrag is aangewend als een storting op aandelen die door [A] aan belanghebbende zijn uitgegeven."
B. . Middel II onderscheidt twee mogelijkheden, te weten dat de werkelijke waarde van de vordering al dan niet afweek van ƒ 20.023,-.
C. . Ik zette hiervóór onder 4.3 uiteen dat, naar uit de stukken volgt, de overeenstemming tussen de waarde en het bedrag van ƒ 20.023,- buiten de rechtsstrijd was.
D. . In zoverre mist middel II dus feitelijke grondslag.
E. . Voor het overige bevat middel II een beroep op art. 8, lid 1, aanhef en letter c, Wet IB 1964 jo. art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969.
F. . Ik blijf bij mijn oordeel voor HR 22 oktober 1986, te weten dat de uitdrukking "prijsgeven van rechten door schuldeisers" ten aanzien van de drie daarin vervatte elementen ruim en informeel moet worden opgevat.
G. . Dat Uw Raad mij toen in de concrete uitwerking daarvan niet volgde, wil nog niet zeggen dat de jurisprudentie - naar haar toenmalige en huidige stand - anders opgevat moet worden.
H. . Bijvoorbeeld duidt de term "prijsgeven" op een feitelijk begrip dat veeleer aan economische dan aan juridische criteria onderworpen lijkt te zijn.
I. . Het dunkt mij dan ook goed verdedigbaar de overdracht van een vordering aan de schuldenaar voor een lage prijs aan te merken als het prijsgeven van het meerdere.
J. . Maar deze feitelijke en economische benadering brengt mee dat de vennootschapsbelastingrechtelijke dogmatiek van de fiscale eenheid een storend element vormt. Hoezeer moeder en dochter voor de heffing van vennootschapsbelasting behandeld moeten worden alsof zij één waren, dit brengt nog niet mee dat een vordering die aan de fiscale eenheid wordt overgedragen, teniet gaat ongeacht, welk lichaam de schuldenaar is.
K. . Nu is het duidelijk dat de aandeelhouders ervoor gekozen hebben de vordering over te dragen aan de belanghebbende, die niet de schuldenares was, en niet aan A, met het duidelijke gevolg dat de vordering, als juridisch goed, bleef bestaan en niet teniet ging.
L. . Deze keuze onderscheidt de transactie dan ook duidelijk van het "prijsgeven" waar art. 8, lid 1, letter c, Wet IB 1964 op doelt.
M. . Daarom meen ik dat middel II moet falen.
VI. . De subsidiaire conclusie en de beoordeling ervan.
A. . De belanghebbende heeft voor het eerst in cassatie de stelling betrokken dat de behaalde winst, indien die belastbaar is, in compensatie zou mogen worden gebracht met verliezen die A buiten de fiscale eenheid zou hebben geleden.
B. . Uw Raad en ik verkeren in de volstrekte onmogelijkheid deze stelling in dit stadium te beoordelen, laat staan er de consequenties aan te verbinden die rechtens de juiste zijn.
C. . De subsidiaire conclusie kan dan ook niet tot cassatie leiden.
VII. . Conclusie.
De middelen en de subsidiaire conclusie van de belanghebbende ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,