Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
derde kamer
4 juni 1986.
nr. 23.614
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof te Amsterdamvan 20 februari 1985 betreffende de aan de naamloze vennootschap
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof te Amsterdamvan 20 februari 1985 betreffende de aan de naamloze vennootschap
[X] N.V.te
[Z]
[Z]
voor het jaar 1980 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Aanslag.
Aan belanghebbende is voor het jaar 1980 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 358.672,--
2. Geding voor het Hof.
Belanghebbende is met schriftelijke toestemming van de Inspecteur rechtstreeks van deze aanslag in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft als vaststaande aangemerkt:
“1. Belanghebbende, een ter beurze van Amsterdam genoteerde naamloze vennootschap, houdt zich via, voor zover hier van belang, twee op de voet van artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) fiscaal met haar gevoegde Nederlandse besloten vennootschappen bezig met de exploitatie van in de Verenigde Staten van Amerika gelegen verhuurd onroerend goed.
Belanghebbendes nominaal geplaatste en gestorte aandelenkapitaal dat goeddeels in 1979 en 1980 via emissies is verkregen, bedroeg per 31 december 1980 ƒ 78.094.000,-- haar agioreserve ƒ 99.527. 000,-- haar eigen vermogen ƒ 203.134.000,-- en haar balanstotaal ƒ 217.550.000,--.
2. Genoemde dochtermaatschappijen (hierna ook: de dochters), [A] B.V. en [B] B.V. hebben een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van respectievelijk ƒ 25.000,-- en ƒ 35.000,--, en beschikken overigens per 31 december 1980 niet over zichtbaar eigen vermogen. Deze aandelen zijn eigendom van belanghebbende.
3. De enige activiteiten van de dochters worden gevormd door de exploitatie van in de Verenigde Staten gelegen onroerend goed bestaande uit kantoorgebouwen en winkelcentra (hierna ook: het onroerend goed). Deze maatschappijen waren per ultimo 1980 civielrechtelijk eigenaar van Amerikaans onroerend goed met een balanswaarde van ƒ 325.667. 000,--.
4. Het door belanghebbende in 1979 en 1980 aangetrokken eigen vermogen is door haar in de vorm van geldleningen ter beschikking gesteld van [A] B.V. en [B] B.V. ter financiering van het onroerend goed. Een derde gedeelte van die leningen is achtergesteld bij gewone schulden en draagt bovendien slechts rente voor zover de winst dat toelaat.
Per ultimo van de hieronder genoemde jaren stonden de daarachter vermelde bedragen bij de dochters uit:
[A] B.V.
[B] B.V.
1977
ƒ nihil
ƒ nihil
1978
Gewoon
ƒ 11.788.859,--
ƒ nihil
Achtergesteld
ƒ
5.867.953,--
5.867.953,--
ƒ nihil
Totaal
ƒ 17.656.812,--
ƒ nihil
1979
Gewoon
ƒ 54.300.520,--
ƒ 5.507.988,--
Achtergesteld
ƒ
27.123.311,--
27.123.311,--
ƒ
2.719.788,--
2.719.788,--
Totaal
ƒ 81.423.831,--
ƒ 8.227.776,--
1980
Gewoon
ƒ 51.032.410,--
ƒ 64.440.975,--
Achtergesteld
ƒ 25.642.840,--
ƒ 32.308.654,--
Totaal
ƒ 76.675.250,--
ƒ 96.749.629,--
De dochters werden over deze jaren de hieronder vermelde bedragen als rente aan belanghebbende verschuldigd:
[A] B.V.
[B] B.V.
Totaal
1977
ƒ nihil
ƒ nihil
ƒ nihil
1978
ƒ 686.574,--
ƒ nihil
ƒ 686,574,--
1979
ƒ 3.455.640,--
ƒ 332.828,--
ƒ 3.788.468,--
1980
ƒ 5.348.228,--
ƒ 3.563.241,--
ƒ 8.911.469,--
In deze bedragen is begrepen als rente over de achtergestelde leningen ƒ 91.925,-- over 1979 en ƒ 16.586,-- over 1980.
Behalve met van belanghebbende afkomstig eigen vermogen zijn de aankopen van onroerend goed gefinancierd met hypothecaire leningen van derden.
5. Ter zitting hebben partijen eenparig verklaard dat het onroerend goed tot het vermogen van in de Verenigde Staten gelegen vaste inrichtingen van de dochters behoort.
6. Buiten geschil is dat de belastbare winst van de fiscale eenheid waartoe belanghebbende en de dochters behoren over 1980 ƒ 3.281.567,-- bedraagt en dat het belastbaar bedrag, na verliescompensatie, terecht op ƒ 358.672,-- is vastgesteld. Bij de berekening van de belastbare winst van de fiscale eenheid is de door de dochters aan belanghebbende verschuldigde rente geëlimineerd.
7. Na aftrek van de aan belanghebbende verschuldigde rente is het resultaat van de dochters over 1980, dat naar partijen ter zitting eenparig hebben verklaard geheel de vaste inrichtingen in de Verenigde Staten betreft, negatief. Zonder deze aftrek is het resultaat van de dochters, en derhalve ook dat van de vaste inrichtingen positief en bedraagt dit over 1977 tot en met 1980 in totaal respectievelijk nihil, ƒ 385.100,--, ƒ 2.489.290,-- en ƒ 3.061.459,--.
8. Daar de Amerikaanse fiscus de rente op de niet achtergestelde leningen als bedrijfslast aanvaardt is over het resultaat van de dochters tot en met 1980 geen Federal Income Tax geheven.
9. Naar aanleiding van het verzoek van belanghebbende en de dochters tot fiscale voeging op de voet van artikel 15 van Pro de Wet heeft de inspecteur aan de Staatssecretaris van Financiën voorgesteld in de te nemen voegingsbeschikking een speciale voorwaarde op te nemen betreffende de vrijstelling van buitenlandse winst. In de desbetreffende beschikkingen is dit niet geschied. In verband hiermede heeft de Staatssecretaris van Financiën bij brief van 24 februari 1981 onder meer het volgende aan de Directeur der rijksbelastingen te [Z] medegedeeld:
Uit beleidsoverwegingen is afgezien van het stellen van een door de inspecteur in overweging gegeven bijzondere voorwaarde omtrent de vrijstelling van buitenlandse winst.
Wel ben ik met de inspecteur van mening dat de door belanghebbenden in het leven geroepen constructie bestreden dient te worden. Daartoe kunnen mijns inziens de volgende stellingen worden ingenomen.
Tot de onderneming van de dochtermaatschappij behoren beleggingen in onroerend goed gelegen in de Verenigde Staten van Amerika. De inkomsten uit deze onroerende goederen mogen krachtens artikel V van het Verdrag met de Verenigde Staten (hierna: het Verdrag) door de Verenigde Staten worden belast. Bovendien mogen krachtens artikel XIX, eerste lid, van het Verdrag deze inkomsten als winst uit onderneming van de dochtermaatschappij hier te lande in de belastingheffing worden betrokken onder het gelijktijdig verlenen van een vermindering van de Nederlandse belasting (artikel XIX, derde lid, van het Verdrag).
Dit laatste vormt één van de omstandigheden die bij zelfstandige belastingplicht van de dochtermaatschappij bepalend is voor de belastingheffing te haren aanzien.
In zijn arrest van 22 februari 1956, BNB 1956/132, heeft de Hoge Raad overwogen (blz. 289, regels 6 tot en met 11) “ “dat moet worden aangenomen, dat voor zover het tegendeel niet voortvloeit uit enig wettelijk voorschrift of uit de voorwaarden door den Minister van Financiën aan de fusie (bedoeld werd de fiscale eenheid) verbonden, de omstandigheden welke zonder fusie bepalend of mede bepalend zouden zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij, na de fusie op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij.'' ''
Dit toegepast op het onderhavige geval leidt mijns inziens tot de conclusie dat het recht op vermindering dat bij zelfstandige belastingplicht mede bepalend zou zijn voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij na ingang van de fiscale eenheid op overeenkomstige wijze mede bepalend wordt voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij. In de term “op overeenkomstige wijze'' ligt naar mijn mening besloten dat ten aanzien van het recht op vermindering voor de moedermaatschappij dezelfde feitelijke omstandigheden van toepassing zijn die bij zelfstandige belastingplicht voor de dochtermaatschappij zouden gelden. Concreet betekent dit dat het aan de moedermaatschappij toekomende recht exploitatie van het onroerend goed van de dochtermaatschappij in de Verenigde Staten tot geen hoger bedrag te verlenen ware dan dat bij zelfstandige belastingplicht van de dochtermaatschappij.''
Het Hof heeft het geschil en de standpunten van partijen als volgt omschreven:
“Het geschil is op welk bedrag de vermindering van belasting op grond van de artikelen III en XIX van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen, zoals gewijzigd op 30 december 1965, Tractatenblad. 1966, nr. 97 ( het Verdrag) moet worden gesteld. Volgens belanghebbende bedraagt deze vermindering meer dan de met het belastbaar bedrag corresponderende belasting; volgens de inspecteur bedraagt deze vermindering nihil.
Belanghebbende stelt dat de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet medebrengt dat de belastingheffing van de fiscale eenheid geschiedt alsof de vorderingen van belanghebbende op haar dochters niet bestaan en dat die eenheid geacht wordt het onroerend goed te bezitten. Bij de bepaling van de winst van de vaste inrichtingen waartoe het onroerend goed behoort blijft volgens belanghebbende de toerekening van rente achterwege daar deze door de toepassing van de fiscale eenheid moet worden aangemerkt als een interne verrekening tussen vaste inrichting en hoofdkantoor; bovendien is het onroerend goed door de fiscale eenheid materieel met eigen vermogen gefinancierd.
De inspecteur stelt onder meer dat aan de fiscale eenheid geen betekenis toekomt voor de toepassing van het Verdrag, dat de dochters geen (Amerikaanse) winst genieten zodat de aftrekken die haar toekomen, en eventueel toegerekend kunnen worden aan belanghebbende, nihil bedragen, dat door de verwijzing in artikel XIX Verdrag naar de Nederlandse belastingwetgeving de onderworpenheidseis van het Besluit voorkoming dubbele belasting (het Besluit) in het Verdrag is geïncorporeerd, dat de winst uit onroerend goed tot het bedrag van de aan belanghebbende verschuldigde rente niet aan de Amerikaanse belasting is onderworpen en ten slotte dat indien dit alles niet zo is, en uitgegaan wordt van het standpunt van belanghebbende, de winst van de vaste inrichting van de fiscale eenheid moet worden berekend met inachtneming van de civielrechtelijk verschuldigde rente daar in een spiegelbeeldverhouding de Nederlandse fiscus deze rentebepalingen ook zou moeten aanvaarden, en niet aannemelijk is gemaakt dat dit anders zou zijn.''
Het Hof heeft voorts omtrent die standpunten vermeld:
“Het Gerechtshof neemt hier over hetgeen is vermeld in de gedingstukken. Ter zitting zijn partijen hierbij gebleven onder toevoeging door de inspecteur van het volgende:
- Volgens het emissieprospectus heeft belanghebbende de constellatie bewust gekozen.
- Het woord voor zover in artikel 2, lid 2 Besluit kan men betrekken op de rente; dit leidt tot een redelijk resultaat.
- Daar de wetgever nogal eens iets over het hoofd ziet is niet ondenkbaar dat er verschillende effecten zijn voor de bijzondere winstaftrek en de vermogensaftrek (blz. 17 pleitnota).''
Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
“1. Uit artikel 15 van Pro de Wet volgt dat met betrekking tot de fiscale eenheid van belanghebbende en haar dochters de vennootschapsbelasting wordt geheven alsof de dochters in belanghebbende zijn opgegaan. Dit brengt mede dat voor de heffing van de vennootschapsbelasting de vaste inrichtingen van de dochters geacht worden vaste inrichtingen van de fiscale eenheid te zijn, welke eenheid wordt vereenzelvigd met belanghebbende.
2. Ingevolge artikel XIX, lid 1, Verdrag, gelezen in samenhang met artikel 15 van Pro de Wet, is het met de vaste inrichtingen behaalde resultaat van de fiscale eenheid derhalve in het fiscale resultaat van belanghebbende begrepen.
3. Ingevolge artikel XIX, lid 3, van het Verdrag verleent Nederland een vermindering van Nederlandse (vennootschaps-) belasting met betrekking tot inkomsten uit bronnen in de Verenigde Staten. Uit artikel III van het Verdrag volgt dat winst behaald met behulp van een vaste inrichting in de Verenigde Staten tot die inkomsten behoort.
4. Ingevolge het bepaalde in artikel III, leden 1, 2 en 3 van het Verdrag, voor zover hier van belang, gelezen in samenhang met het bepaalde in artikel XIX Verdrag kunnen de Verenigde Staten belasten, en dient Nederland een reductie ter voorkoming van dubbele belasting te verlenen voor de winst die aan de vaste inrichtingen kan worden toegerekend. Deze winst dient volgens deze bepalingen te worden gesteld op de winst die met de vaste inrichtingen zou zijn behaald indien deze een of meer onafhankelijke ondernemingen zouden vormen die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitoefenden onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die als willekeurige derden transacties aangingen met de onderneming waarvan zij vaste inrichtingen zijn. Daarbij worden alle kosten waar ook gemaakt, welke redelijkerwijs verband houden met de aldus bepaalde voordelen in aanmerking genomen.
5. Daar op de fiscale eenheid geen rentelasten drukken nu deze goeddeels met eigen vermogen is gefinancierd, is er geen aanleiding voor de bepaling van de onder 4 bedoelde winst van de vaste inrichtingen rentelasten aan die inrichtingen toe te rekenen. Dit geldt door de werking van artikel 15 van Pro de Wet ook nu vast staat dat die vaste inrichtingen te zamen in een afzonderlijke rechtspersoon zijn ondergebracht en dat die toerekening civielrechtelijk en boekhoudkundig wel plaatsvindt en voorts het Hof deze financiering, behoudens mogelijk de voor dit geschil te verwaarlozen achtergestelde leningen, voor de exploitatie van verhuurd onroerend goed niet ongebruikelijk acht.
6. Nu vast staat dat de inkomsten uit het onroerend goed in beginsel in de Verenigde Staten zijn belast doet niet meer ter zake hoe aldaar het object van de belasting wordt berekend.
7. Het Hof verwerpt voor zover nodig hetgeen de inspecteur overigens heeft aangevoerd. Daar het voorgaande meebrengt dat de aftrek elders belast hoger is dan de met het belastbaar bedrag corresponderende belasting dient de aanslag te worden vernietigd.''
Op die gronden heeft het Hof de aanslag vernietigd.
3. Geding in cassatie.
De Staatssecretaris van Financiën heeft van 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld, toegelicht gelijk daarachter vermeld:
“Primair:
Schending, althans verkeerde toepassing van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 19'69 en van artikel XIX van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen, ondertekend te Washington op 29 april 1948 (Stb. 1948, nr. I 464 en 1949, nr. J 80), zoals gewijzigd bij Aanvullend Verdrag, ondertekend te Washington op 30 december 1965 (Tractatenblad 1966, nr. 97), doordat het Hof ten onrechte heeft beslist, dat er - daar op de fiscale eenheid geen rentelasten drukken nu deze goeddeels met eigen vermogen is gefinancierd - geen aanleiding is voor de bepaling van de in rechtsoverweging 4 van 's Hofs uitspraak nader omschreven winst van de vaste inrichtingen rentelasten aan die inrichtingen toe te rekenen.
Subsidiair:
Schending, althans verkeerde toepassing van artikel 15van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en van artikel XIX, derde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika met betrekking tot belastingen van inkomsten en bepaalde andere belastingen, ondertekend te Washington op 29 april 1948 (Stb. 1948, nr. I 464 en 1949, nr. J 80), zoals gewijzigd bij Aanvullend Verdrag, ondertekend te Washington op 30 december 1965 (Tractatenblad 1966, nr. 97), en van artikel 2, eerste lid, en artikel 3 van Pro het Besluit voorkoming dubbele belasting, doordat het Hof uitspreekt, dat de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet op vennootschapsbelasting 1969 op belanghebbende en haar dochters medebrengt dat het belanghebbende is die winst behaalt met behulp van een vaste inrichting in de Verenigde Staten van Amerika, en daaruit klaarblijkelijk zonder meer concludeert dat het ook belanghebbende zelve is die aanspraak kan maken op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ingevolge artikel XIX, derde lid, van het vorenbedoelde Verdrag.
Ad primair:
Blijkens het arrest van de Hoge Raad 22 februari 1956, BNB 1956/132, moet worden aangenomen, dat, voor zover het tegendeel niet voortvloeit uit enig wettelijk voorschrift of uit de voorwaarden, door de Minister van Financiën aan de fusie verbonden, de omstandigheden, welke zonder fusie bepalend of mede bepalend zouden zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van de dochtermaatschappij, na de fusie op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend worden voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij. Toegepast op het onderhavige geval houdt het voorgaande in, dat de aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting, die bij zelfstandige belastingplicht van [A] B.V. en [B] B.V. bepalend of mede bepalend zou zijn geweest voor de belastingheffing ten aanzien van deze vennootschappen, na de toepassing van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 ten aanzien van deze vennootschappen en hun moedermaatschappij, op overeenkomstige wijze bepalend of mede bepalend wordt voor de belastingheffing ten aanzien van de moedermaatschappij. In de woorden “op overeenkomstige wijze'' ligt naar mijn mening besloten dat (ook) met betrekking tot de omvang van de aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting dezelfde omstandigheden in aanmerking worden genomen, als die welke in aanmerking zouden zijn genomen bij zelfstandige belastingplicht van de desbetreffende dochtermaatschappijen. Toegepast op het onderhavige geval houdt dit in, dat belanghebbende tot geen hoger bedrag aanspraak kan maken op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting dan tot het bedrag waarop de desbetreffende dochtermaatschappijen bij zelfstandige belastingplicht aanspraak hadden kunnen maken.
Het tegendeel vloeit noch voort uit de aan de fiscale eenheid verbonden voorwaarden noch uit enig wettelijk voorschrift, waaronder mede te verstaan het bepaalde in artikel XIX van het in het middel nader omschreven Verdrag.
Ad subsidiair:
Het Hof maakt onvoldoende onderscheid tussen de toepassing van het in het middel nader omschreven Verdrag en de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het Hof verliest met name uit het oog, dat de toepassing van artikel 15 van Pro vorengenoemde Wet krachtens de bewoordingen daarvan uitsluitend ziet op de heffing van vennootschapsbelasting en geen verandering kan brengen in de rechtspersoon van de verdragsgerechtigde of in de omvang van de uit dat Verdrag voortvloeiende aanspraak op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting. Waar vaststaat dat de dochtervennootschappen als zelfstandig rechtspersoon en als eigenaar van het onroerend goed aanspraak zouden kunnen maken op de toepassing van het Verdrag, vloeit uit de vorenbedoelde beperkte werking van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voort dat een fiscale eenheid hierin geen verandering brengt. Waar verder vaststaat dat de dochtervennootschappen zonder toepassing van het meergenoemde artikel 15 aanspraak Pro kunnen maken op voorkoming van dubbele belasting tot het saldo van het bedrag van de opbrengst van het in de Verenigde Staten van Amerika gelegen onroerend goed verminderd met de daaraan toe te rekenen financieringskosten, vloeit uit de meergenoemde beperkte werking van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 evenzeer voort dat een fiscale eenheid evenmin verandering kan brengen in de omvang van deze aanspraak.''.
Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: de Staatssecretaris door prof. mr. F.W.G.M. van Brunschot, advocaat te Bussum, belanghebbende door mr. A. Hartman, advocaat te 's-Gravenhage.
De Advocaat-Generaal mr. Van Soest heeft op 3 februari 1986 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot bevestiging van de aanslag.
4. Beoordeling van de middelen van cassatie.
4.1. Het primaire middel.
Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vloeit voort dat het in het onderwerpelijke geval belanghebbende is die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft.
Het primaire middel, hetwelk van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve.
4.2. Het subsidiaire middel.
Dit middel gaat terecht ervan uit dat de regeling in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitsluitend ziet op de heffing van vennootschapsbelasting. Dit houdt in dat die regeling niet van belang is voor de heffing van andere belastingen dan de vennootschapsbelasting doch brengt niet mede - zoals het middel wil - dat die regeling slechts zou gelden voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalde en niet voor de toepassing voor de vennootschapsbelasting van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting.
Het subsidiaire middel faalt derhalve eveneens.
5. Slotsom.
Uit het bovenstaande volgt dat het beroep niet tot cassatie kan leiden.
6. Beslissing.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Aldus gewezen door mrs. Vroom, vice-president, Stol, Jansen, Roelvink en Bellaart. Uitgesproken door de vice-president voornoemd ter raadkamer van 4 juni 1986, in tegenwoordigheid van de waarnemend-griffier mr. Van den Dries.