Conclusie
Nr. 31.956 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbelasting 1990 de staatssecretaris van Financiën
Parket, 6 oktober 1997 tegen
X B.V.
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 28 november 1995, nr. P 94/3891. Het is ingesteld door de staatssecretaris van Financiën (hierna te noemen de Staatssecretaris). Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Vakstudie Nieuws (VN) 29 februari 1996, blz. 857, punt 1.2.
B. . De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Zij is gevestigd te Z (Nederland).
C. . Alle aandelen in de belanghebbende worden gehouden door een in Zweden gevestigde vennootschap, A AB.
D. . De belanghebbende heeft in 1989 alle aandelen in een in de Verenigde Staten van Amerika gevestigd lichaam, B USA, verworven voor een bedrag van $ 40.000.000,-. De deelneming werd op basis van een omrekenkoers van ƒ 1,923178 per $ op de balans opgenomen voor een bedrag van ƒ 76.927.120,-.
E. . Ter financiering van het niet met eigen vermogen betaalde deel van de koopsom ging de belanghebbende een lening aan bij A AB. De hoofdsom van de lening bedroeg $ 32.842.536,-, de rente 5 %. De schuld werd op basis van een omrekenkoers van ƒ 1,916025 per $ op de balans van de belanghebbende opgenomen voor een bedrag van ƒ 62.927.120,-.
F. . Op 31 december 1990 heeft A AB van de lening een gedeelte groot $ 20.000.000,- kwijtgescholden, zulks omdat de belanghebbende niet meer in staat was noch zou kunnen worden de lening af te lossen. De kwijtschelding heeft blijkens de bestreden uitspraak, onder 2.2, blz. 2, op zakelijke gronden plaatsgevonden. De dollarkoers bedroeg toen ƒ 1,7145.
G. . Op de fiscale balans van de belanghebbende per ultimo 1990 is de deelneming in B USA gehandhaafd op de boekwaarde van ƒ 76.927.120,-.
H. . Het na de kwijtschelding resterende bedrag van de geldlening, te weten $(32.842.536-20.000.000=)12.842.536,-, is op de fiscale balans van de belanghebbende per ultimo 1990 uiteindelijk, met instemming van de inspecteur, opgenomen tegen de historische koers van (afgerond) ƒ 1,916.
I. . In geschil is of voor de heffing ten laste van de belanghebbende van vennootschapsbelasting 1990 het koersresultaat bij de kwijtschelding van
$ 20.000.000,- x ƒ(1,916 -/- 1,7145) = ƒ 4.030.000,- tot de belastbare winst behoort.
J. . Het Hof heeft het geschil ten gunste van de belanghebbende beslecht.
K. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie.
L. . De gemachtigde van de belanghebbende is in de gelegenheid gesteld een vertoogschrift in cassatie in te dienen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
II. . Kwijtscheldingswinst.
A. . HR 16 maart 1932, Beslissingen in belastingzaken (B.) 5188, overwoog (blz. 663),
"(...) dat nu de raad van beroep eenmaal aannam, dat de vordering, voorzoover zij de ƒ 30.000 zou te boven gaan, waardeloos is, (...) de raad terecht weigerde het aandeel van belanghebbende in hetgeen de vordering het bedrag van ƒ 30.000 zou overtreffen, onder het inkomen van belanghebbende op te nemen; dat immers belanghebbende in werkelijkheid geen enkel materieel voordeel genoot doordien de N. N. afstand deed van rechten, welke niet voor verwezenlijking vatbaar waren en welke er niet toe konden leiden, dat belanghebbende genoopt werd geldelijke offers te brengen (...)"
B. . HR 27 maart 1940, B. 7133, overwoog (blz. 689),
"(...) dat (...) de regeling met de bank (...) medebracht, dat de bank van hare vordering ten bedrage van ƒ 44.761,59 een bedrag van ƒ 32.761,59 prijs gaf; dat de raad van beroep heeft geoordeeld, dat in zooverre de kwijtschelding betrof rechten die toch niet voor verwezenlijking vatbaar waren, door die kwijtschelding aan belanghebbende geen wezenlijk bedrijfsvoordeel is opgekomen; dat de raad van beroep zeker niet gehouden was nog verder te gaan en (...) aan te nemen, dat voor zoover door de gedeeltelijke kwijtschelding de vorderingen van de overige schuldeischers meer dekking hadden gekregen, die kwijtschelding voor belanghebbende evenmin een bedrijfsvoordeel beteekende (...)"
C. . HR 26 februari 1941, B. 7308, overwoog (blz. 193),
"(...) dat het hier betreft de vraag, of en zoo ja in welke mate de belanghebbende voordeel heeft genoten in verband met de totstandkoming van het accoord met zijn schuldeischers; dat de raad heeft beslist, dat de waardeering ter zake dient te geschieden volgens de toestand van de afsluiting der boeken op 31 December 1937, zulks op grond, dat de bedrijfresultaten van eenig jaar worden berekend aan de hand van de gegevens, welke aanwezig zijn aan het einde van het betrokken jaar; dat (...) te dezen maatstaf moet zijn de toestand van het oogenblik, waarop het accoord tot stand kwam en door de werking van hetzelve belanghebbende (...) van zijne verplichtingen tegenover een deel zijner bedrijfscrediteuren werd bevrijd; dat toch, mocht die bevrijding op het oogenblik, waarop zij plaats vond, den belanghebbende voordeel hebben geboden, dit voordeel, eenmaal verworven, niet meer kon worden ongedaan gemaakt of gewijzigd door omstandigheden, nadien opkomende, toen belanghebbendes verplichtingen in de mate, als voormeld, reeds voor goed een einde hadden genomen; gelijk omgekeerd een oorspronkelijk, door de bevrijding niet ontstaan voordeel niet tengevolge van zoodanige latere omstandigheden in eene bate kon worden omgezet; dat een en ander bij eene waardering volgens den toestand van de afsluiting der boeken ten onrechte wordt miskend (...)"
D. . Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Besluit Vpb. 1942), oorspronkelijke tekst, hield in:
"(...) Art. 12. Buiten beschouwing bij het berekenen van de winst blijft de vermogensvermeerdering, ontstaan door het prijsgeven van rechten van schuldeischers ter bevordering van een reorganisatie van den belastingplichtige. (...) Art. 16. 1. Bij het vaststellen van (...) verliezen (...) [blijft] de [bepaling] van [artikel] 12 (...) buiten toepassing. (...)"
E. . § 10, lid 17, Leidraad bij de vennootschapsbelasting en de vermogensbelasting 1942 hield in:
"Met betrekking tot winsten bij reorganisatie bevat art.12 een Pro voorschrift, dat vooral noodzakelijk is als gevolg van den beperkten tijd, gedurende welken oude verliezen kunnen worden verrekend. Ware de verliescompensatie aan geen termijn gebonden, dan zou een voorschrift als dat van art. 12 overbodig Pro zijn en zelfs noodeloos schadelijk voor den fiscus: de reeds geleden verliezen zouden dan tòch altijd in compensatie komen met de boekwinst, ontstaan doordat een deel van de schulden van den belastingplichtige wegvalt."
F. . HR 30 juni 1954, nr. 11.859, BNB 1954/286, overwoog voor de heffing van inkomstenbelasting 1950 (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 680, van regel 11 af) (...) dat 's Raads beslissing, dat de boekwinst, welke tot uitdrukking kwam, toen in 1950 bij den inbreng van belanghebbendes bedrijf in een vennootschap het onroerend goed werd ingebracht voor een hoger bedrag dan de boekwaarde, niet als winst mag worden belast, uitgaat van de opvatting, dat de in de boekwaarde van het onroerend goed verscholen reserve reeds in 1943 was gerealiseerd; dat in de opvatting van den Raad van Beroep die realisatie zou hebben plaatsgevonden, toen in dat jaar, bij de beoordeling van de vraag, voor welk gedeelte een kwijtgescholden bedrijfsschuld werkelijk verhaalbaar zou zijn geweest _ zulks met het oog op de berekening van het door die kwijtschelding behaalde voordeel, dat tot het verhaalbare gedeelte van die schuld beperkt werd geacht _, het onroerend goed voor zijn werkelijke waarde _ zijnde de zelfde waarde als die, waarvoor het in 1950 in de vennootschap werd ingebracht _ in aanmerking is genomen; dat die opvatting echter niet juist is; dat, toen voor het jaar 1943 ter beoordeling van de reële betekenis van de kwijtschelding het verhaalbare gedeelte van de kwijtgescholden schuld moest worden geschat en daarbij de werkelijke waarde van het onroerend goed in aanmerking werd genomen, het gevolg daarvan wel is geweest, dat het bedrag, dat met het oog op de gedeeltelijke onverhaalbaarheid van die schuld in mindering is gebracht op de winst van dat jaar _ welke in beginsel moest worden gesteld op het verschil tussen beginvermogen en eindvermogen en zonder die vermindering dus het volledige bedrag van de kwijtgescholden schuld zou hebben omvat _ minder groot was dan het geval zou zijn geweest, indien de werkelijke waarde van het onroerend goed niet de boekwaarde zou hebben overtroffen, doch de aldus totstandgekomen waardering van de kwijtgescholden schuld niet medebracht, dat belanghebbende de boekwaarde van het onroerend goed heeft moeten verhogen tot de werkelijke waarde, waarvoor het als verhaalsobject met het oog op de schuldwaardering in aanmerking was genomen, gelijk belanghebbende in feite ook niet heeft gedaan; dat hieruit volgt, dat van een realisatie van de in de boekwaarde van het onroerend goed verscholen meerwaarde in 1943 geen sprake is geweest en die meerwaarde in de in dat jaar belaste winst ook niet begrepen was; dat zou belanghebbende die meerwaarde in 1943 wél hebben gerealiseerd _ bijv. doordat het onroerend goed in dat jaar vóór de kwijtschelding van meergenoemde bedrijfsschuld zou zijn verkocht _ duidelijk is, dat de winst in dat jaar naast het voordeel door de kwijtschelding behaald _ hetwelk in dat geval noch hoger noch lager zou zijn geweest _ ook de in de boekwaarde van het onroerend goed verscholen reserve zou hebben omvat, en ook hieruit blijkt, dat, evenmin als in dat geval van een dubbele belasting van de zelfde winst had kunnen worden gesproken, hiervan in het onderhavige geval, waarin de realisatie van die reserve enige jaren later heeft plaats gevonden, sprake is; (blz. 681, tot en met regel 2) dat de in 1950 door het inbrengen van het onroerend goed in een vennootschap tot uitdrukking gekomen winst derhalve terecht in het inkomen is begrepen (...)"
G. . Bij Wet van 24 december 1953, Stb. 591, werd art. 12 Besluit Pro Vpb. 1942 geredigeerd:
"Voor zover de vermogensvermeerdering, ontstaan door het prijsgeven van rechten van schuldeisers ter bevordering van een reorganisatie van de belastingplichtige, (...) het verlies (...) overtreft, wordt deze bij het berekenen van de winst buiten beschouwing gelaten.";
en werd art. 16 Besluit Pro Vpb. 1942 geschrapt.
H. . J. E. A. M. van Dijck, Weekblad voor fiscaal recht (WFR) 1957/4378, blz. 955, onder 5, betoogt,
"(...) dat er (...) wel een voordeel aan de debiteur opkomt. De afstand door de crediteuren betekent voor de debiteur dat hij voor de oude schulden niet meer aangesproken kan worden. Ik ben geneigd om het begrip voordeel strikt algebraïsch te zien, nl. ook als tenietdoen van een nadeel. (...)"
I. . De Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964).
1. . De Wet IB 1964 houdt in:
"(...) Art. 7. Winst is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die (...) worden verkregen uit onderneming. Art. 8. 1. Tot de winst behoren niet: (...) c. voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voor zover deze voordelen (...) het verlies (...) overtreffen; (...) Art. 9. De in een kalenderjaar genoten winst wordt bepaald volgens goed koopmansgebruik (...)"
2. . Ter toelichting van art. 8, lid 1, letter c, Wet IB 1964 werd betoogd (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1958-1959 - 5380, nr. 3):
"(blz. 33, rechterkolom, laatste al.) (...) Door het opnemen van deze bepaling in artikel 8 wordt Pro bereikt dat belastingplichtigen voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting in gelijke mate aan haar werking zijn onderworpen. Onderdeel [c] van artikel 8 sluit Pro dan ook eensdeels aan bij hetgeen op dit punt reeds met betrekking tot de inkomstenbelasting geldt, namelijk voor zover daarin wordt (blz. 34, 1e al.) vrijgesteld het voordeel ontstaan door kwijtschelding van schulden indien deze kwijtschelding rechten betreft welke niet voor verwezenlijking vatbaar zijn. Anderdeels bevat deze bepaling elementen ontleend aan artikel 12 van Pro het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942, te weten voor zover zij voorkomt dat naast de vrijstelling van het voormelde voordeel de verrekenbare verliezen onaangetast zouden blijven; dit wordt bereikt door slechts dat gedeelte van het kwijtscheldingsvoordeel vrij te stellen dat (...) het verlies (...) te boven gaat. Door deze synthese ontstaat een regeling die tot een redelijke heffing van belasting bijdraagt."
J. . Art. 8, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969) houdt in:
"De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 7, 8, eerste lid, [onderdeel] c, [en] 9 (...) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (...), behoudens voor zover bij (...) deze wet (...) anders is bepaald (...)"
K. . M. J. H. Smeets en H. M. N. Schonis, Kwijtscheldingswinst, Fed's Fiscale Brochures, IB:3.33, 3e druk, 1976, nr. 3.3, betogen:
"(blz. 16) (...) Uit de memorie van toelichting blijkt niet duidelijk op welke wijze het begrip "prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten" moet (blz. 17) worden opgevat. De wettekst doet denken aan het door de Hoge Raad voor de inkomstenbelasting ontwikkelde leerstuk omtrent de kwijtscheldingswinst in de jaren voor 1965. Het komt ons voor dat daarin primair moest worden uitgegaan van de berekeningen, welke de schuldenaar (...) had opgesteld (...) In de memorie van toelichting wordt echter met betrekking tot de vrijstelling overwogen dat voor de inkomstenbelasting behoefte is aan een bepaling die met art. 12 Besluit Pro vpb. overeenkomt. (...) Hieruit blijkt (...) dat art. 12 Besluit Pro vpb. het uitgangspunt vormde voor de huidige regeling van art. 8, letter c, zij het dat kennelijk (...) daaronder mede die gevallen worden begrepen welke door het (...) leerstuk van de Hoge Raad bestreken worden. (...) Anders dan genoemd leerstuk ging art. 12 Besluit Pro vpb. niet uit van de financiële positie van de schuldenaar doch van "het prijsgeven van rechten van schuldeisers ter bevordering van een reorganisatie". Dit is geen subjectief doch een objectief gericht criterium. Naar onze mening mag ook in art. 8, letter c, gegeven de dominerende rol welke in de wetsgeschiedenis aan art. 12 Besluit Pro vpb. is toegekend, worden uitgegaan van een toetsing in objectieve zin. Zulks brengt mee dat beoordeeld vanuit de schuldeiser dient te worden nagegaan of sprake is van het prijsgeven van voor verwezenlijking vatbare rechten. Kwijtschelding druist als zodanig in tegen diens belangen. Het oordeel van de crediteur omtrent de mogelijkheid van verwezenlijking van de rechten mag dan beslissend geacht worden. (...)"
L. . Hof Amsterdam 15 juni 1976, nr. 960/75, BNB 1977/267.
1. . Hof Amsterdam overwoog,
"(blz. 1179, van regel 48 af) dat uit [de] feiten niet anders kan worden afgeleid dan dat belanghebbendes vermogenssituatie op het moment waarop de schuldeisers hun rechten prijsgaven een geheel andere was dan per einde 1972 en dat die schuldeisers op het eerstbedoeld moment op grond van belanghebbendes vermogenssituatie niet konden verwachten hun rechten te kunnen verwezenlijken; dat voorts de ondernemingswinst en het overige inkomen van belanghebbende in de jaren 1969 tot en met 1972 niet van zodanige omvang zijn gebleken, dat de schuldeisers (...) op die grond binnen afzienbare tijd een verbetering in de vermogenssituatie moch- (blz. 1180, regel 1) ten verwachten en daarmede mogelijkheden om hun rechten te verwezenlijken (...)"
2. . Blijkens noot 1, blz. 1180, heeft de Staatssecretaris afgezien van het instellen van beroep in cassatie en daarbij betoogd (regels 54-58):
""Hoewel ik (...) van mening ben dat in een geval als het onderhavige de bedoeling van artikel 8, letter c, I.B. '64, te voorkomen dat bepaalde verliezen in feite tweemaal in rekening worden gebracht, niet tot zijn recht komt, meen ik dat de door de inspecteur voorgestane uitleg geen steun vindt in de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van voormeld artikel.""
M. . HR 22 oktober 1986, nr. 23.507, met mijn conclusie, BNB 1986/355 met noot G. Slot .
1. . Ik betoogde:
"(blz. 2220, regels 42-50) 8. Is (...) bij de winstbepaling van de ondernemer een passiefpost opgevoerd, dan zal er boekhoudkundig een voordeel opkomen indien de passiefpost verdwijnt hetzij wegens de ontbinding van de rechtsverhouding, hetzij wegens de vermindering van de kans dat uit de rechtsverhouding verplichtingen ontstaan. Komt dit voordeel op in een situatie waarin de rechten van de wederpartij niet voor verwezenlijking vatbaar zouden zijn, dan brengt een redelijke wetstoepassing mede het voordeel onder art. 8, letter c, I.B. '64 te brengen. Ik meen daarom, dat de keerzijde van passiefposten, opgevoerd wegens de kans op het ontstaan van verplichtingen, moet worden gebracht onder "rechten", als bedoeld in art. 8, letter c, I.B. '64. (...) (blz. 2221, regels 15-44) 12. Uit de jurisprudentie volgt, dat de vraag, of de rechten van de schuldeisers voor verwezenlijking vatbaar waren, beoordeeld moet worden aan de hand van hetgeen de schuldeisers op het tijdstip van het prijsgeven van hun rechten konden verwachten op de grondslag van de op dat tijdstip bestaande omstandigheden van de schuldenaar en van de op dat tijdstip te verwachten ontwikkeling van die omstandigheden. (...) 15. (...) a. het begrip "prijsgeven van rechten door schuldeisers" moet ten aanzien van de drie daarin vervatte elementen ruim en informeel worden opgevat (...)"
2. . Uw Raad overwoog (onder 4, blz. 2227, regels 49-55):
"'s Hofs (...) oordeel moet aldus worden verstaan dat (...) de Gemeente geen aanspraak jegens belanghebbende heeft op terugbetaling (...), hetgeen meebrengt dat de Gemeente te dier zake geen voor verwezenlijking vatbaar recht in de zin van artikel 8, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 jegens belanghebbende toekomt en derhalve ook geen sprake kan zijn van het prijsgeven van zodanig recht."
3. . Slot annoteerde: een (blz. 2228, regels 30-39)
"(...) passiefpost mag worden gevormd als bij het opmaken van de balans uit de aan de ondernemer ter beschikking staande gegevens geconcludeerd kan worden tot de aanwezigheid van een behoorlijke kans dat uit een bestaande rechtsverhouding een verplichting tot betaling voortvloeit. Als men al de spiegelbeeldgedachte hierop wil toepassen - naar mijn mening een hachelijke werkwijze in het kader van goed koopmansgebruik - komt men m.i. niet verder dan dat er een behoorlijke kans is dat uit een bestaande rechtsverhouding een recht op betaling voortvloeit. Het is mij althans niet duidelijk hoe een recht kan ontstaan louter doordat een behoorlijke kans wordt verondersteld op het ontstaan van dat recht."
4. . VN annoteerde (blz. 2446):
"(...) De strakke benadering van de Hoge Raad is mogelijk ingegeven door de gedachte dat aan een uitzonderingsbepaling een restrictieve uitleg moet worden gegeven. (...)"
5. . Nitsche annoteerde (onder 4, blz. 1299):
"(...) de advocaat-generaal (...) gaat (...) voorbij aan het feit, dat voor het opvoeren van een voorziening - naast de andere, hier niet ter zake doende vereisten - slechts sprake moet zijn van een redelijke kans dat uit de rechtsverhouding verplichtingen ontstaan. Hiermee wordt het onzekere element in de rechtsverhouding weergegeven; er is geen sprake van een actuele juridische verplichting. De totstandkoming van het recht (...) en dientengevolge de verplichting tot betaling is afhankelijk van een onzekere gebeurtenis (...) in de toekomst. Het bestaansrecht van een voorziening vormt hiervoor onvoldoende grond. (...)"
N. . HR 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392, onder 3.2.2, blz. 2477, regels 44-52, overwoog:
"(...) het betoog dat (...) sprake is van het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, aangezien de schuldeisers door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst als het ware gedwongen werden hun rechten op te geven, en dat van hen geen actieve daad van kwijtschelding werd verwacht (...) faalt, nu immers het faillissement van A BV heeft geleid tot haar ontbinding en tot vereffening van haar vermogen door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst, zodat de schuldeisers als gevolg hiervan hun rechten in feite teloor zagen gaan en dus niet kan worden gesproken van het "prijsgeven van rechten"."
O. . F. Slenderbroek, WFR 1992/6038, blz. 1836, onder 4.2, betoogt:
"(...) Indien het vermogen objectief bezien, voldoende is voor de verwezenlijking van rechten, betekent dit nog niet, dat de kwijtscheldingswinst niet onder de vrijstelling zou kunnen vallen. Naast het objectieve criterium van de toereikendheid van het vermogen, speelt het subjectieve oordeel van de crediteur een rol. (...) dit [is] ook logisch, omdat de kwijtschelding primair een handeling in het economische verkeer is. (...)"
. HR 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237 met noot J. C. K. W. Bartel , betrof de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (hierna te noemen X BV), waarin als informele kapitaalstorting door haar enige aandeelhoudster een waardeloze vordering van de aandeelhoudster op X BV werd ingebracht. Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 1789, regels 41-46):
"Voor zover het middel betoogt dat het Hof (...) heeft miskend dat belanghebbende bij de overdracht van de vordering een vermogensbestanddeel heeft verkregen dat in het economische verkeer geen waarde heeft (...), faalt het (...), aangezien bij de beoordeling van de waarde moet worden uitgegaan van de nominale waarde, zijnde het bedrag van de schuld waarvan belanghebbende als debiteur wordt bevrijd."
P. . HR 5 april 1995, nr. 29.940, BNB 1995/219 met noot J.
Hoogendoorn, onder 3.4, blz. 1781, regels 34-40, overwoog:
"De voor de toepassing van de (...) vrijstelling gestelde eis dat de kwijtschelding betrekking dient te hebben op niet voor verwezenlijking vatbare rechten houdt in, dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning (...) vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. (...)"
III. . Valutaresultaten in deelnemingsverhoudingen.
A. . Art. 13 Wet Pro Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, hield in:
"1. Ingeval de belastingplichtige (...) een deelneming heeft (...), blijven voordelen uit hoofde van die deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...) 4. Kosten welke verband houden met de deelneming (...) komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst. (...)"
B. . HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom .
1. . Ik betoogde (blz. 707, regels 7-18):
"(...) Het komt mij (...) onaannemelijk voor, dat de wetgever, toen hij de aftrek van interest op schulden ter financiering van buitenlandse deelnemingen buiten het Nederlandse belastinggebied bracht, mogelijke kapitaalverliezen op zulke schulden binnen die sfeer heeft willen toelaten. (...) evenzeer als onder "voordelen" in de zin van art. 7 I.B. '64 jo. art. 8, lid 1, Vpb. '69 mede valt hetgeen in de ondernemingssfeer wordt verkregen ten gevolge van "niet te beïnvloeden externe factoren", dient bij de uitlegging van art. 13, lid 4, Vpb. '69 een ruim causaliteitsbegrip te worden aanvaard. (...)"
2. . Uw Raad overwoog (blz. 716, regels 12-33),
"dat (...) de opvatting, dat onder de kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 begrepen zijn voorzienbare offers die de winst van een belastingplichtige in negatieve zin
be-ïnvloeden en dat daartoe behoren alle voor_ en nadelen die bij een belastingplichtige opkomen op grond van enige gekozen wijze van financieren (...) geen steun vindt in de Wet of in de geschiedenis van haar totstandkoming; dat immers reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht; dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke in de Memorie van Toelichting (pagina 20, rechter kolom) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten; dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt en daaruit volgt dat indien uit een zodanige wijziging winsten zijn genoten deze niet als "negatieve kosten" in de zin van die bepaling kunnen gelden (...)"
C. . HR 9 juni 1982, nr. 21.142, BNB 1982/230 met noot
Nooteboom, blz. 1040, regels 24-32, overwoog,
"dat (...) de opvatting (...) dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (...) zijn vrijgesteld (...) niet kan worden aanvaard; dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten (...)"
D. . Bij Wet van 25 april 1990, Stb. 173, werd art. 13, lid 1, Wet Vpb. 1969 met ingang van 29 april 1990 geredigeerd (ik nummer de volzinnen):
"(1e volzin) Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling)."
E. . Een mededeling van de Staatssecretaris d. d. 12 juni 1990, nr. DB90/3306, Infobulletin, augustus 1990, blz. 16, punt 90/432, hield in:
"(...) In het arrest van (...) 1977 (...) kiest de H.R. voor een naar mijn mening nogal enge interpretatie van het begrip "kosten" voor de toepassing van art. 13, vierde lid VpB. '69. (...) Ofschoon ik mij ook een andere benadering zou kunnen voorstellen, t.w. een waarbij valutaresultaten, die verband houden met een vrijgestelde deelneming, eveneens onder de deelnemingsvrijstelling zouden vallen, overweeg ik niet om in deze situatie met het relatief zware middel van wetswijziging in te grijpen in de jurisprudentie, zoals die zich heeft ontwikkeld. Ik kan mij desalniettemin voorstellen dat in daartoe aanleiding gevende gevallen zal worden gepoogd nieuwe jurisprudentie op dit punt uit te lokken."
F. . HR 17 november 1993, nr. 28.818, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1994/273 met noot E. Aardema, onder 3.4, blz. 2069, regels 38-45, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1983:
"De omstandigheid dat belanghebbende tot de onderhavige transacties is overgegaan om de verliezen te compenseren welke zij ten gevolge van een wijziging in de wisselkoers van de Belgische frank, in verband met haar bezit van aandelen in haar Belgische dochtervennootschappen, zou kunnen lijden, brengt niet mee dat die transacties, die naar haar aard een zelfstandige bron van winst of verlies vormen, in een zodanig rechtstreeks verband staan met de deelnemingen dat zij dienen te worden gerekend tot de voordelen, als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet, die belanghebbende zijn opgekomen uit hoofde van haar aandeelhouderschap in de Belgische vennootschappen."
IV. . De ontwikkeling van de rechtsstrijd.
A. . De aanvulling van het beroepschrift hield in:
"(blz. 5) (...) 1. (...) Ik ben van mening dat [de belanghebbende] een voordeel heeft verkregen door het prijsgeven van de niet voor verwezenlijking vatbare schuld welk voordeel bestaat uit het nominale bedrag van de schuld in vreemde valuta alsmede het daarmede verbandhoudende koersresultaat. (...) De kwijtschelding is vrijgesteld om redenen dat bij belanghebbende geen verrijking plaatsvindt. Belanghebbende realiseert rekenkundig echter een koersresultaat omdat hij in Nederlandse guldens aangifte moet doen. Het rekenkundige koers resultaat leidt evenmin tot een verrijking bij belanghebbende en dient deswege eveneens in het vrijgestelde kwijtscheldingsbedrag te worden begrepen. (blz. 6) 2. (...) Subsidiair ben ik van mening dat er een nauwe relatie bestaat tussen een lening luidende in vreemde valuta en de hoogte van het overeengekomen rentepercentage. (...) Tegenover de niet aftrekbare lage of hoge rentevergoeding staat een toekomstig mogelijk negatief of positief koersresultaat. De rentekosten dienen alsdan integraal tot de niet aftrekbare rentekosten te worden gerekend en consistent met dit standpunt dienen de mogelijk later opkomende en corresponderende valutaresultaten eveneens tot de (negatieve) niet aftrekbare kosten te worden gerekend. (...) 3. (...) (blz. 7) (...) Met de in [de] aanschrijving [van 1990] vervatte beleidsopvatting heeft de staatssecretaris het vertrouwen bij belanghebbende gewekt dat het zijn voorkeur heeft dat valutaresultaten gerealiseerd op een lening ter financiering van een buitenlandse deelneming gekwalificeerd worden als (negatieve) kosten in de zin van artikel 13, thans eerste lid, van de Wet Vpb 1969. (...) (blz. 11) 4. (...) Met betrekking tot een waardeverandering bij het bezit van een deelneming oordeelde de Hoge Raad ((...) 1982 (...)) dat ook valutaresultaten voortvloeiend uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin die deelneming is uitgedrukt behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13 Wet Pro Vpb 1969 zijn vrijgesteld. Voorts zijn alle kosten verband houdend met de deelneming niet aftrekbaar. Naar mijn mening is het consistent om onder deze kosten tevens te begrijpen de valutaresultaten voortvloeiend uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de financiering is uitgedrukt. De valutaresultaten uit het aanhouden van een deelneming en de daarmede onlosmakelijk verbonden financiering kunnen alsdan als vrijgestelde winstbestanddelen gesaldeerd worden. (...)"
3.2. Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst Ondernemingen P (hierna te noemen de Inspecteur) hield in (ik nummer de bladen):
"(blad 2) (...) Primair: koersfluctuaties vormen een zelfstandige bron van winst en verlies. Het koersresultaat behoort derhalve tot de belastbare winst. Dit standpunt wordt bevestigd door de Hoge Raad in BNB 1977/162. De Hoge Raad heeft daarin beslist dat valutaresultaten op leningen, die strekken tot financiering van een buitenlandse deelneming, geen kosten zijn als bedoeld in artikel 13, vierde lid Wet Vpb (thans eerste lid). Aldus kiest de Hoge Raad voor een enge interpretatie van het begrip "kosten" voor de toepassing van artikel 13, vierde (blz 3) lid Vpb. De (...) stelling (...) dat valutaresultaten fiscaal de rentekosten volgen is hiermee niet langer valide. (...) Uit (...) BNB 1977/162 en BNB 1994/ 273 (...) kan echter de volgende lijn worden getrokken: valutaresultaten op de deelneming zelve blijven gedekt door de deelnemingsvrijstelling en derhalve onbelast. Het valutaresultaat op de lening blijft fiscaal evenwel tot de belastbare winst behoren. (...) Subsidiair: de objectieve vrijstelling van artikel 8 eerste Pro lid letter c IB is niet dermate ruim dat ook koersresultaten hieronder moet worden begrepen. (...) Op grond van de wetsgeschiedenis moet hierbij worden uitgegaan van een objectieve norm. Dit houdt in dat beoordeeld vanuit de schuldeiser moet worden nagegaan of sprake is van het bedoelde prijsgeven (...) Zo ook in Hoge Raad in BNB 1977/267 . Er moet worden beoordeeld vanuit het standpunt van de schuldeiser ten tijde van de kwijtschelding, dat wil zeggen naar de toestand op het moment van kwijtschelding. (...) in BNB 1986/355 (...) bepleitte Advokaat-Generaal Van Soest een ruime en informele uitleg van het begrip prijsgeven van rechten door de schuldeiser. Deze opvatting werd evenwel verworpen door de Hoge Raad in BNB 1992/392. (...) Deze strikte interpretatie moet mijns inziens ook worden toegepast op de onderhavige casus. Een valutaresultaat kan nou eenmaal niet worden prijsgegeven door een schuldeiser, want hij kan niet meer kwijtschelden dan hij nominaal te vorderen heeft . Derhalve is de vrijstelling (...) terecht geweigerd. (blz. 4) Tot slot merk ik op dat het beroep (...) op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ongegrond is. (...) de publikatie waaraan belanghebbende vertrouwen meent te kunnen ontlenen is niet aan te merken als begunstigend beleid. (...)"
V. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen (blz. 5):
"(...) 5.3. Vast staat dat de vordering tot het bedrag van $ 20 miljoen, bezien vanuit het standpunt van de crediteur, niet voor verwezenlijking vatbaar was en dat daarom de kwijtschelding tot dit bedrag plaats vond. Uit [de feiten] vloeit voort dat het door belanghebbende als gevolg van de kwijtschelding genoten voordeel voor een bedrag van ƒ 4.030.000 is toe te schrijven aan een reeds voor de kwijtschelding, als gevolg van de waardedaling van de dollar ontstane, potentiële valutawinst. 5.4. De inspecteur moet worden toegegeven dat het valutavoordeel strikt genomen niet is ontstaan als gevolg van het prijsgeven van de vordering. Het is daardoor wel, ook in boekhoudkundige zin, gerealiseerd. Een redelijke uitleg van artikel 8, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet IB brengt onder de zich in dit geval voordoende omstandigheden met zich mede dat ingeval van kwijtschelding van een niet verhaalbare vordering in vreemde valuta, onder het vrijgestelde voordeel mede wordt begrepen een koersverschil als het onderhavige. Aldus wordt vermeden dat belastbare winst ontstaat op een schuld die niet kan worden voldaan hetgeen in strijd moet worden geacht met de strekking van de hier aan de orde zijnde vrijstelling. (...)"
VI. . Het middel.
Het middel houdt in (beroepschrift in cassatie, blz. 1),
"(...) dat (...) te dezen sprake is van een koersresultaat behaald op een lening die strekt tot financiering van een buitenlandse deelneming en dit resultaat behoort tot de belastbare winst. (...) De vrijstelling van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 reikt niet verder dan de waarde van de prijsgegeven vordering ten tijde van de kwijtschelding (in casu het kwijtgescholden deel van de lening omgerekend naar de lagere dollarkoers). Het overigens door de kwijtschelding tot uitdrukking gekomen valutaresultaat heeft een zelfstandige oorzaak en wel de lening die strekte ter financiering van de buitenlandse deelneming. Dit resultaat behoort, gelet op het arrest van uw Raad van (...) 1977 (...) tot de belastbare winst. Het is onjuist dat resultaat via een redelijke uitleg van artikel 8, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, te begrijpen onder de door die bepaling vrijgestelde voordelen."
VII. . Beoordeling van het middel.
A. . Naar het mij voorkomt, houdt het, in het middel centraal staande, arrest van 1977 niet in zijn algemeenheid in dat de koerswinst op een schuld tot financiering van een deelneming tot de belastbare, dat is niet vrijgestelde, winst behoort, maar slechts, voorzover voor de thans te nemen beslissing van belang, dat zij niet onder de deelnemingsvrijstelling valt.
B. . Daarmee is dus niets gezegd over de mogelijkheid dat zij wel onder een andere vrijstelling zou kunnen vallen.
C. . Wel kan men uit het arrest van 1977 opmaken dat koerswinst en koersverlies op een schuld tot financiering van een deelneming niet anders behandeld moet worden dan koerswinst en koersverlies op andere schulden.
D. . Nu geeft het Hof, onder 5.4, blz. 5, de Inspecteur toe, "dat het valutavoordeel strikt genomen niet is ontstaan als gevolg van het prijsgeven van de vordering."
E. . Inderdaad kan men, zolang de schuld bestaat, constateren dat haar drukkende werking, in guldens uitgedrukt, vermindert, naarmate de dollarkoers, in guldens uitgedrukt, daalt. Men kan dit een voordeel noemen, maar goed koopmansgebruik verplicht er niet toe, verbiedt naar mijn mening zelfs, het voordeel tot de winst te rekenen.
F. . Indien, omgekeerd, de dollarkoers, in guldens uitgedrukt, stijgt, neemt de drukkende werking van de schuld, in guldens uitgedrukt, toe. Men kan dit een last noemen en goed koopmansgebruik gedoogt, verplicht er bij aanzienlijke, als min of meer definitief te beschouwen, fluctuaties zelfs toe, deze in de boekwaarde tot uiting te brengen.
G. . In het onderhavige geval gaat het om de hiervóór onder 7.5 beschreven situatie: de drukkende werking van de schuld was, in guldens uitgedrukt, verminderd, maar, als dat al een voordeel was, was zulks niet in de winstberekening tot uitdrukking gekomen.
H. . Inmiddels had, naar uit de feiten volgt, de situatie van de belanghebbende zich in die zin ontwikkeld dat zij de schuld, voorzover $ 12.842.536,- te boven gaand, niet zou kunnen betalen.
I. . Daardoor kwam tevens vast te staan dat zij het voordeel van de verminderde druk, voortvloeiend uit de koersdaling van de dollar, verspeelde, althans dat zij het niet zou kunnen realiseren.
J. . De vastlegging van dit resultaat door de kwijtschelding door A AB van $ 20.000.000,- voldoet dan ook in haar geheel aan de omschrijving "het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers".
K. . Ik meen dan ook dat er geen grond bestaat voor de toepassing van art. 8, lid 1, aanhef en letter c, Wet IB 1964 jo. art. 8, lid 1, Wet Vpb. 1969 onderscheid te maken tussen een gedeelte dat aan valutaschommelingen toegerekend kan worden, en een ander gedeelte: het gehele voordeel dat in de boeken van de belanghebbende tot uitdrukking komt, was niet voor verwezenlijking vatbaar en daarmee zowel naar de letter als naar de strekking van het voorschrift vrijgesteld.
L. . Het middel faalt.
8. Conclusie.
Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,