Conclusie
Zitting 6 oktober 1998
Nr. 108.025
Mr Fokkens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze niet alledaagse zaak gaat het om het volgende: verdachte is op Schiphol aangehouden omdat de douane in zijn bagage cocaïne had aangetroffen. Het ging om 12 pakketten met een totaal gewicht van bijna 12 kilogram. De verdachte verklaarde daarop dat hij de sporttas waarin de cocaïne was verborgen, op verzoek van zijn buurman uit Suriname had meegenomen en dat hij niet wist dat er in die tas cocaïne zat. De verdachte werd in voorlopige hechtenis genomen en vervolgd ter zake van het tezamen en in vereniging met een of meer anderen opzettelijk in Nederland invoeren van cocaïne, subsidiair opzettelijk op Schiphol vervoeren althans aanwezig hebben van cocaïne, meer subsidiair op Schiphol vervoeren althans aanwezig hebben van cocaïne.
2. Het betoog dat verdachte de cocaïne niet opzettelijk had ingevoerd, vervoerd of aanwezig gehad, had bij de rechtbank geen succes. De rechtbank verwierp dit verweer met de overweging:
"De rechtbank acht ook het telastegelegde opzet bewezen. Door onder omstandigheden, zoals weergegeven in zijn verklaring sub 1. zonder nader onderzoek naar de inhoud van de tas tot het vervoer daarvan over te gaan heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat die tas een verdovend middel zou bevatten, bij voorbeeld cocaïne, zoals ook inderdaad het geval was."
daarbij verwijzend naar verdachtes verklaring voor zover inhoudende:
"Op 15 november 1996 ben ik per vliegtuig vanuit Paramaribo op de luchthaven Schiphol aangekomen. Ik had toen een tas bij mij, waarin zich cocaïne bleek te bevinden. Die tas nam ik mee op verzoek van mijn buurman [betrokkene 1]. Op Schiphol moest ik die tas afgeven aan de mij bekende [betrokkene 2]. [betrokkene 1] heeft mijn ticket gewijzigd en hij heeft mij ook naar Zanderij gebracht. Voor de reis heb ik mijn bagage niet in handen gehad. Ik heb ook de tas niet bekeken. Ik heb ook niet gevraagd wat er in de tas zat. [betrokkene 1] zou mij in ruil voor het meenemen van de tas helpen bij de bewerking van mijn grond."
en veroordeelde verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van twee jaren.
3. In hoger beroep had verdachte meer succes. Het hof overwoog
"Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep ontkend dat hij opzettelijk de bewezenverklaarde hoeveelheid cocaïne binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht. Daartoe heeft hij het volgende gesteld. Verdachte zou op 21 november 1996 naar Nederland afreizen. Het ticket en het visum had hij reeds in zijn bezit. Op 12 november 1996 raakte hij echter betrokken bij een auto-ongeval waardoor hij vrij ernstig gewond is geraakt. Op aanraden van zijn "bezorgde" buurman, [betrokkene 1], is verdachte toen eerder Nederland vertrokken teneinde in Nederland een betere medische verzorging te krijgen. Het visum en het ticket zijn door [betrokkene 1] in orde gemaakt. Ook regelde deze dat verdachte in verband met zijn lichamelijke conditie naar het vliegveld gebracht werd daar verdachte niet in staat was zijn eigen bagage te dragen. Verdachte werd alleen gevraagd een tas mee te nemen voor de in Nederland wonende familie van [betrokkene 1].
Het hof is van oordeel, dat onder deze omstandigheden niet in redelijkheid van verdachte kon worden gevergd dat hij een onderzoek instelde naar de inhoud van de meegegeven tas, noch dat hij zich er anderszins rekenschap van had moeten geven dat er cocaïne in de tas verborgen kon zijn. Aannemelijk is geworden dat verdachte daarvoor tezeer in beslag genomen werd door zijn slechte lichamelijke conditie en dat anderen willens en wetens misbruik hebben gemaakt van het door verdachte begrijpelijkerwijs in hen gestelde vertrouwen. Daarbij zij nog opgemerkt dat verdachte door zijn gebroken en/of gekneusde ribben niet in staat was de tas met de cocaïne op te tillen, zodat hem niet verweten kan worden dat hij niet gealarmeerd was door het aanzien lijke gewicht daarvan. Het verweer treft derhalve doel."
en sprak hem vrij van het primair en subsidiair tenlastegelegde.
4. Het hof achtte wel de meer subsidiair tenlastegelegde overtreding - het aanwezig hebben van bijna 12 kilogram cocaïne - bewezen en veroordeelde hem voor dit feit tot hechtenis voor de duur van zes maanden.
5. Ten aanzien van dat feit overwoog het hof:
"Voor het geval de raadsman van verdachte bedoeld heeft stellen dat ook voor het culpoze delict - de overtreding - onvoldoende bewijs voorhanden is, wordt dit verweer verworpen. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat niet gezegd kan wor den dat aan verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt, nu verdachte een tas met voor hem onbekende inhoud heeft meegenomen van Suriname naar Nederland."
en voegde daaraan in de Aanvulling op het verkorte arrest nog aan toe:
"Aangezien het hof heeft aangenomen dat juist is hetgeen verdachte heeft gesteld met betrekking tot de gang van zaken in Suriname, er op neerkomend dat hij is beetgenomen door [betrokkene 1], al dan niet in samenwerking met Suresh, heeft het hof het niet opportuun geacht nader onderzoek in Suriname te laten verrichten zoals was verzocht, kennelijk voor het geval dat het hof enigerlei vorm van opzet van verdachte bewezen zou achten.
Zoals uit het verkort arrest blijkt, acht het hof de gestelde misleiding niet zodanig dat gezegd kan worden dataan verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt, nu verdachte een tas met voor hem onbekende inhoud heeft mee genomen van Suriname naar Nederland."
6. Het eerste door mr Hamer, advocaat te Amsterdam, namens verdachte voorgestelde middel van cassatie klaagt over deze overwegingen van het hof. Volgens het middel is het a) onbegrijpelijk dat het hof het meer subsidiair tenlastegelegde als een culpoos delict kwalificeert en b) onbegrijpelijk dat het hof bij zijn vaststelling dat hier van een culpoos delict sprake is niet het juiste criterium - zijnde aanmerkelijke, min of meer grove schuld - hanteert, maar van een onweerlegbaar schuldvermoeden uitgaat.
7. Ik begin met de bespreking van de klacht onder a): het subsidiair tenlastegelegde is geen culpoos delict. Dat lijkt evident, zodat de vraag rijst wat het hof met deze terminologie heeft bedoeld. Wellicht is het hof tot deze formulering gekomen door de MvT op het ontwerp tot wijziging van de Opiumwet die in 1976 werd ingevoerd (TK 13 407, 3, p. 22 en 23) die met betrekking tot art. 10 opmerkt Pro:
"in het voorgestelde artikel 10, dat betrekking heeft middelen, vermeld op lijst 1, is het reeds in het vigerende artikel neergelegde onderscheid tussen schuld- en opzetdelicten gehandhaafd. (...)
Het eerste lid van dit artikel bevat de strafbaarstelling van de niet-opzettelijke overtreding van de bij of krachtens de Opiumwet gestelde regelen met betrekking tot die middelen. Deze schuldvorm van de delicten wordt, anders dan in de geldende Opiumwet, in een afzonderlijk lid omschreven en strafbaar gesteld."
8. Met Haentjes (in: De Opiumwet, Een strafrechtelijk commentaar, onder red. van H.G.M.Krabbe, Groningen 1989, p. 128) meen ik dat deze toelichting niet juist is, nu de delictsomschrijving nergens gewag maakt van schuld en ook in de voorloper van de huidige Opiumwet, waarnaar de MvT door te spreken van "wordtgehandhaafd" impliciet verwijst, deze eis niet is terugvinden. Er is hier dus geen sprake van een culpoos delict in die zin dat gesteld en bewezen moet worden dat de verdachte onachtzaam is geweest ten aanzien van de omstandigheid dat hij cocaïne vervoerde.
9. Dat ook het hof met het gebruik van de term "het culpozedelict" niet tot uitdrukking heeft willen brengen dat het hier gaat om een culpoos delict in de gebruikelijke zin van het woord, blijkt uit a) de nadere aanduiding van het culpoze de lict als "de overtreding" en b) de daarop volgende vaststelling dat niet gezegd kan worden dat aan verdachte geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hieruit blijkt dat het hof niet uitging van de bij een culpoos delict behorende aanmerkelijke, min of meer grove schuld, maar van het standpunt dat verdachte slechts vrijuit zou gaan indien kwam vast te staan dat hem terzake geen verwijt kon worden gemaakt.
10. Op het eerste gezicht lijken 's hofs overwegingen ten aan zien van het ontbreken van opzet: "dat onder deze omstandigheden niet in redelijkheid van verdachte kon worden gevergd dat hij een onderzoek instelde naar de inhoud van de meegegeven tas, noch dat hij zich er anderszins rekenschap van had moeten geven dat er cocaïne in de tas verborgen kon zijn", niet alleen het ontbreken van opzet, maar ook het ontbreken van schuld te impliceren.
11. Die uitleg is echter niet juist. Deze overwegingen moeten worden gelezen in verband met de wijze waarop de rechtbank het opzet vaststelde: door zonder nader onderzoek naar de inhoud een tas mee te nemen stelde de verdachte zich bewust bloot aan de aanmerkelijke kans dat er cocaïne in die tas aanwezig was.
Het hof stelt daartegenover dat in deze bijzondere omstandigheden het achterwege laten van een dergelijk onderzoek niet kan worden beschouwd als een omstandigheid die een dergelijke conclusie rechtvaardigt. Anders gezegd: het achterwege laten van zo'n onderzoek wijst normaal op kwade trouw, maar hier is dat niet het geval.
12. Dat deze overweging zo moet worden uitgelegd, volgt ook uit de volgende overweging van het hof, waarin wordt vastgesteld dat het enkele feit dat verdachte een tas met onbekende inhoud vanuit Suriname meenam naar Nederland, betekent dat bij hem niet alle schuld ontbreekt. Dit laatste oordeel getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het is immers algemeen bekend dat vanuit Suriname op deze wijze grote hoeveelheden verdovende middelen naar Nederland worden vervoerd en dat men zeer voorzichtig moet zijn met het op verzoek van anderen meenemen van tassen, pakketten e.d. Wat verdachte deed is dan ook op z'n minst nogal onvoorzichtig en onnadenkend te noemen. Van een onweerlegbaar vermoeden van schuld is dan ook geen sprake.
13. Het middel faalt in alle onderdelen.
14. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof heeft nagelaten te responderen op het namens verdachte naar voren gebrachte beroep op overmacht.
15. De raadsman heeft - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat verdachte als gevolg van de misleiding door zijn buurman onopzettelijk een tas met cocaïne naar Nederland heeft gebracht.
Ten gevolge van dit bedrog verkeerde hij volgens de raadsman in een "overmachtssituatie".
16. Op dit verweer is het hof inhoudelijk ingegaan in de hier boven weergegeven overwegingen. Deze komen er op neer dat het hof hetgeen namens verdachte is gesteld met betrekking tot de gang van zaken in Suriname aannemelijk acht, waardoor het opzet van de kant van verdachte niet bewezen kan worden, maar dat deze gang van zaken nog geen afwezigheid van alle schuld oplevert, nu verdachte verweten kan worden dat hij een tas met voor hem onbekende inhoud heeft meegenomen van Suriname naar Nederland.
17. Hiermee heeft het hof toereikend aangegeven dat en waarom het verweer ten aanzien van het meer subsidiair tenlastegelegde wordt verworpen. Dat het hof daarbij het woord overmacht niet heeft genoemd is niet van belang. Het hof heeft de strekking van het verweer niet onbegrijpelijk uitgelegd en was niet gebonden aan de kwalificatie die de raadsman aan de door hem gestelde feiten en omstandigheden heeft gegeven.
Het middel faalt derhalve.
Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt ertoe dat het beroep zal worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,