Conclusie
Nr. 112.556 Mr Machielse
Zitting: 29 juni Conclusie inzake: [verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 24 december 1998 is verzoeker door het gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het primair tenlastegelegde en ter zake van het subsidiair tenlastegelegde Amedeplegen van zware mishandeling, terwijl het feit de dood ten gevolge heeft veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.
De onderhavige zaak is gelet op de grote aandacht die de media hieraan hebben besteed beter bekend als de B naar het slachtoffer genoemde B A[naam slachtoffer]zaak@.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel richt zich op de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep. De steller van het middel klaagt erover dat het hof dienaangaande een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en baseert zich op het standpunt dat de tenlastelegging als gevolg van die wijziging Amogelijk@ niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro inhoudt.
3.1.1. De inleidende dagvaarding houdt primair het aan verzoeker verweten feit van art. 141, tweede lid, sub 3 Sr in. Zakelijk weergegeven was primair tenlastegelegd dat verzoeker op 13 september 1997 te Leeuwarden in vereniging op of aan de openbare weg openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen onder meer [slachtoffer], welk geweld bestond uit het opzettelijk slaan en/of stompen en/of schoppen en/of trappen tegen het lichaam van die [slachtoffer], waarbij verdachte voornoemde [slachtoffer] met kracht met zijn vuisten tegen het hoofd heeft geslagen, geschopt en getrapt, welk door hem gepleegd geweld de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.
De inleidende dagvaarding houdt subsidiair het aan verzoeker verweten feit van art. 141, eerste lid, Sr in. Zakelijk weergegeven staat daar, dat verzoeker op 13 september 1997 te Leeuwarden in vereniging op de openbare weg openlijk met verenigde krachten geweld heeft gepleegd tegen onder meer [slachtoffer], welk geweld bestond uit het opzettelijk slaan en/of schoppen en/of trappen tegen het lichaam van [slachtoffer], waarbij verzoeker voornoemde [slachtoffer] met kracht met zijn handen tegen het hoofd heeft geslagen en of gestomt en/of waarbij verzoeker voornoemde [slachtoffer] tegen het hoofd heeft geschopt en/of getrapt.
De inleidende dagvaarding houdt meer subsidiair het aan verzoeker verweten feit van art. 306 aanhef Pro en onder sub 2 Sr in. Zakelijk weergegeven inhoudende, dat verzoeker op de hiervoor genoemde datum en plaats opzettelijk heeft deelgenomen aan een aanval of vechterij waarin onderscheiden personen te weten onder meer verzoeker en/of [slachtoffer] en/of [medeverdachte 3] waren gewikkeld, welke aanval of vechterij de dood van [slachtoffer] tengevolge heeft gehad.
3.1.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 en 15 december 1998 heeft de procureur-generaal aldaar, nadat hij de zaak heeft voorgedragen, gevorderd dat de tenlastelegging wordt gewijzigd overeenkomstig de door hem op schrift gestelde en aan het hof overgelegde vordering wijziging tenlastelegging. Deze vordering houdt in dat als primair feit wordt ingevoegd het hierna omschreven feit van art. 287 Sr Pro, te weten dat:
Averdachte op of omstreeks 13 september 1997 te Leeuwarden (althans) in de gemeente Leeuwarden, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3], althans met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft hij, verdachte, en/of één of meer van zijn mededader(s), deze [slachtoffer] mer kracht tegen diens hoofd en/of één of meer (ander(e)) lichaamsde(e)l(en) geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt, ((mede) waardoor (het hoofd van) deze [slachtoffer] tegen het wegdek is geslagen en/of gevallen,)(mede) tengevolge van voornoemd handelen [slachtoffer] is overleden@.
De vordering houdt voorts in dat als subsidiair feit wordt ingevoegd het hierna omschreven feit van art. 302 Sr Pro, te weten dat:
Averdachte op of omstreeks 13 september 1997 te Leeuwarden (althans) in de gemeente Leeuwarden, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3], althans met anderen of een ander, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel te weten (onder meer) zeer ernstig hersenletsel heeft toegebracht, hierin bestaande dat hij, verdachte, en/of één of meer van zijn mededader(s), met kracht die [slachtoffer] tegen het hoofd en/of tegen één of meer (ander(e)) lichaamsde(e)l(en) heeft getrapt en/of geschopt en/of gestompt en/of geslagen, ((mede) waardoor (het hoofd van) deze [slachtoffer] tegen het wegdek is geslagen en/of gevallen,)(mede) tengevolge van voornoemd handelen [slachtoffer] is overleden@.
Tot slot houdt de vordering in dat wordt ingevoegd het hierna omschreven feit van art. 300 Sr Pro, te weten dat:
Averdachte op of omstreeks 13 september 1997 te Leeuwarden (althans) in de gemeente Leeuwarden, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3], althans met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer] tegen het hoofd en/of één of meer (ander(e)) lichaamsde(e)l(en) heeft geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt, ((mede) waardoor (het hoofd van) deze [slachtoffer] tegen het wegdek is geslagen en/of gevallen,)(mede) tengevolge van voornoemd handelen [slachtoffer] is overleden@.
3.1.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 en 15 december 1998 heeft verzoekers raadsman tegen de toelating van die wijziging bezwaar gemaakt en het hof verzocht de vordering tot wijziging van de tenlastelegging af te wijzen. De raadsman heeft dienaangaande betoogd:
"De voorgestelde wijziging valt niet binnen de grenzen die artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht stelt. Een wijziging is slechts toegelaten wanneer sprake is van >hetzelfde feit=. Doodslag en de varianten van mishandeling zijn andere feiten dan openlijke geweldpleging. Niet gezegd kan worden dat deze strafbare feiten dezelfde strekking hebben en hetzelfde verwijt aan de verdachte maken. De strekking van het strafbaar stellen van doodslag is bescherming van het leven; de strekking van het strafbaar stellen van mishandeling is de bescherming van de lichamelijke integriteit en bescherming tegen eventueel gevaar voor het leven. Bij het delict openlijke geweldpleging ligt de nadruk op de bescherming van de openbare orde. Derhalve is de strekking een geheel andere. Alleen al om die reden is er sprake van een ander feit."
3.1.4. Het hof heeft blijkens evengenoemd proces-verbaal het onderzoek ter zitting daarop geschorst om zich te beraden en B na hervatting van het onderzoek B aldaar het volgende medegedeeld:
"Het hof acht de vordering wijziging telastelegging voor toewijzing vatbaar, nu er sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 313 van Pro het Wetboek van Strafvordering jo. artikel 68 van Pro het Wetboek van Strafrecht, aangezien zowel het aanvankelijk telastegelegde feitencomplex als het feitencomplex zoals dat omschreven is in de vordering wijziging telastelegging eenheid van tijd en plaats vertoont en er voorts sprake is van een wezenlijke samenhang in de verwijten die in de telastelegging worden gemaakt.
Het hof wijst derhalve de vordering van de procureur-generaal tot wijziging van de telastelegging toe, in dier voege dat de drie in de vordering omschreven varianten primair, subsidiair en meer subsidiair, vooraf gaan aan de aanvankelijk als zodanig telastegelegde varianten, die echter nu als meer meer subsidiair, meer meer meer subsidiair en meest subsidiair gelden."
3.2.1. Met de steller van het middel ben ik het niet eens dat in de uitspraken van de Hoge Raad welke zijn gepubliceerd in HR NJ 1972, 378, m.nt. CB en HR NJ 1975, 296 B in zijn algemeenheid - een kentering in de door de Hoge Raad aangelegde toetsingsmaatstaf valt te bespeuren bij de vraag of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro. Hoogstens is er sprake van een lichte verschuiving. In het arrest Emmense bromfietser (HR NJ 1962, 89) leerde de Hoge Raad dat, hoewel de ratio der onderscheiden strafbepalingen verschilt,
gelet op de verwantschap in de gedragingen, die in beide bepalingen zijn strafbaar gesteld, beide daarin strafbaar gestelde feiten kunnen worden begaan onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en den wezenlijken samenhang in het handelen en in de schuld van den dader, dat de strekking van art. 68 Sr Pro. medebrengt (etc.)
In het arrest Joyriding IV (HR NJ 1972, 378) was de casus aldus dat de verdachte zonder toestemming in een auto was gaan rijden. Na in Hellevoetsluis met die auto te hebben gereden veroorzaakte verdachte met de auto in Oostvoorne een ongeval. Voor het rijden in Hellevoetsluis was verdachte onherroepelijk wegens joyriding veroordeeld. Daarna werd hij vervolgd voor overtreding van art. 25 WVW Pro en van art. 13 RVV Pro te Oostvoorne. De rechtbank verklaarde de officier niet ontvankelijk in de vervolging omdat er van hetzelfde feit sprake zou zijn geweest, waarbij de rechtbank sterk benadrukte dat de onderscheiden strafbepalingen dezelfde strekking zouden hebben. De Hoge Raad casseerde:
dat weliswaar art. 37 hierin Pro overeenstemt met die beide andere bepalingen, dat zij alle drie betrekking hebben op gedragsregels welke degenen die aan het verkeer deelnemen in acht hebben te nemen, doch dit niet wegneemt, dat de strekking van art. 37 verschilt Pro van die van de beide andere bepalingen;
dat met name niet gezegd kan worden dat art. 37 strekt Pro ter bevordering van de verkeersveiligheid in dezelfde rechtstreekse zin als dit ten aanzien van art. 25 of Pro art. 13 het Pro geval is, terwijl ook het verwijt dat de dader wegens een overtreding van art. 37 kan Pro worden gemaakt niet van gelijksoortige aard is als wanneer het gaat om een overtreding van een der beide andere bepalingen;
Franken schrijft dat uit dit arrest valt op te maken dat een beroep op art. 68 Sr Pro reeds moet falen als de strafbepalingen in het geheel niet verwant zijn. Dat standpunt lijkt bevestiging te vinden in het arrest HR NJ 1975, 296 (beschonken zondagsrijder) waarin de Hoge Raad het volgende stelde:
dat de strekking van art. 26, lid 1, WVW een geheel andere is dan die van art. 2, lid 1, Beschikking verbruiksbeperking motorbrandstoffen tijdens het weekeinde, terwijl ook het verwijt dat de dader kan worden gemaakt wegens overtreding van eerstgemelde bepaling niet van gelijksoortige aard is als wanneer het gaat om overtreding van laatstgemelde bepaling;
Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat art. 68 Sr Pro kan tussenkomen ook als de verschillende strafbepalingen op grond waarvan achtereenvolgens wordt vervolgd een verschil in strekking vertonen, als overigens toch een onmiskenbare onderlinge samenhang der verschillend omschreven gedragingen bestaat. Ik wijs daartoe op HR NJ 1997, 209, waarin voor het ene gerechtshof werd vervolgd voor gebruikmaken van een vals geschrift, terwijl voor een ander gerechtshof verdachte - nog niet onherroepelijk B was veroordeeld voor het misdrijf van art. 140 Sr Pro. Het eerste gerechtshof had een beroep op het ne bis in idem-beginsel afgewezen. De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe:
Ook al is de strekking van art. 140 Sr Pro een andere dan die van art. 225 Sr Pro, het valt niet uit te sluiten dat met betrekking tot in opeenvolgende telasteleggingen omschreven feiten, strafbaar ingevolge art. 140 Sr Pro onderscheidenlijk art. 225 Sr Pro, sprake is van omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat ook dan beginselen van een behoorlijke procesorde zich ertegen verzetten dat tegen degene die ter zake van art. 140 Sr Pro is of wordt vervolgd, vervolgens ook ter zake van feiten strafbaar ingevolge art. 225 Sr Pro een vervolging wordt ingesteld.
Alleen wanneer er van een wezenlijk verschil in strekking sprake is zal dat verschil reeds zelfstandig de verwerping van het beroep op art. 68 Sr Pro kunnen dragen. Aldus is naar ik begrijp ook de opvatting van Franken.
Om de vraag of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro bevestigend te beantwoorden is dus B in samenhang bezien - bepalend dat: a) de strekking van de overtreden bepalingen niet wezenlijk uiteenloopt, èn b) de feiten gelijktijdig zijn gepleegd èn c) er gelijksoortigheid is van het verwijt dat de dader kan worden gemaakt wegens overtreding van de bepalingen. Overigens ligt het B maar dan gemakshalve en ook anders dan de steller van het middel veronderstelt B naar mijn smaak voor de hand om eerst te bezien of de feiten al dan niet gelijktijdig zijn gepleegd. Is daarvan namelijk al geen sprake dat behoeft men - in het algemeen - aan de resterende onder a) en c) weergegeven wat lastiger juridische afwegingen niet (meer) toe te komen.
3.2.2. Daarnaast wil ik er op voorhand nadrukkelijk B meer in het bijzonder - op wijzen dat ook Corstens het oude in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde criterium van de AEmmense bromfietser@ B gelet op HR NJ 1995, 252 B geenszins verlaten acht.
3.3. Voorzover de steller van het middel betoogt dat het hof ten onrechte het Azwaartepunt heeft gelegd Abij de feitelijke toedracht, kan het middel reeds niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het enkele feit dat het hof aan zijn oordeel dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro - ten eerste - als zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat zowel het aanvankelijk tenlastegelegde feitencomplex als het feitencomplex zoals dat omschreven is in de vordering wijziging tenlastelegging eenheid van tijd en plaats vertoont, brengt namelijk niet mee dat het hof daarop een zwaartepunt heeft willen leggen als door de steller van het middel wordt bedoeld.
3.4. Voorzover de steller van het middel met de raadsman ter zitting de stelling poneert dat de strekking van de onderhavige relevante strafrechtelijke bepalingen Averschilt@ ben ik het B op zichzelf genomen - met de steller van het middel wel eens. Toch faalt het middel ook in zoverre het hierover klaagt. Met dit in te absolute bewoordingen gestelde betoog wordt namelijk B in zijn algemeenheid - het juridische kind met het badwater weggegooid. Van belang voor de beantwoording van de onderhavige rechtsvraag is immers B in beginsel - of de strekking van de onderhavige relevante strafrechtelijke bepalingen - gelet op het feitsbegrip van art. 68 Sr Pro - gelijksoortig is. Dit impliceert evenwel niet dat die strekking gelijk dient zijn, of in generlei opzicht mag verschillen. Die strekking mag, om met de door mij al aangehaalde annotator Mulder te spreken, niet te ver uiteenlopen, niet wezenlijk verschillen. De steller van het middel miskent deze nuance.
In dit verband wijs ik op HR 30 januari 1990, NJB 1990, 81. In die zaak kreeg de Hoge Raad te oordelen over een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, waarin aan verdachte werd verweten dat hij feitelijk leiding had gegeven aan oplichting. Het slachtoffer zou bewogen zijn door een vals onderzoeksrapport. Verdachte beriep zich op art. 68 Sr Pro omdat hij eerder onherroepelijk was veroordeeld voor het feitelijk leiding geven aan gebruikmaking van hetzelfde valse onderzoeksrapport jegens hetzelfde slachtoffer. De Hoge Raad besliste dat van hetzelfde feit sprake was nu de strekking van art. 225 Sr Pro en die van art. 326 Sr Pro te weten; bevordering van betrouwbaarheid van zekere mededelingen in het maatschappelijk verkeer, niet verschillen en de verwijten die een dader zou kunnen worden gemaakt wegens overtreding van deze bepalingen gelijksoortig van aard zijn. Als men alleen maar let op de plaats van de onderscheiden strafbepalingen en het rechtsgoed dat die bepalingen direct beschermen zou het voor de hand hebben gelegen als de Hoge Raad een verschillende strekking had aangenomen. Art. 225 Sr Pro dient immers de Afides publica@, art. 326 Sr Pro het particuliere vermogen tegen bedrieglijke aantastingen. Ik neem aan dat de Hoge Raad hier is uitgegaan van een ruimer strekkingsbegrip dat zou kunnen worden aangeduid met Agelijksoortigheid.
3.5. Naar aanleiding van het middel en ambtshalve wil ik opmerken dat de strekking in enge zin van de onderhavige relevante strafrechtelijke bepalingen in mijn ogen niet gelijk is. (Als de strekking niet gelijksoortig zou zijn zou de redenering in de knoop komen met het hiervoor overwogene, waar juist wordt gesteld dat gelijksoortigheid van de strekking voldoende is voor art.68 Sr Pro)Dit neemt m.i. echter niet weg dat de strekking van evenbedoelde bepalingen niet zo ver uiteenloopt dat men zou moeten oordelen dat de tenlastelegging als gevolg van de wijziging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr Pro zou inhouden. Aanvankelijk waren misdrijven tegen de openbare orde telastegelegd, maar wel misdrijven met een bijzondere coloratuur. Bij de openlijke geweldpleging is immers ook de veiligheid van personen en eigendommen in het geding.Voor de vechterij van art. 306 Sr Pro geldt nog sterker dat dit delict verbonden is met de lichamelijke integriteit van personen. De feiten waarop de vordering tot wijziging van de telastelegging ziet strekken direct en uitsluitend tot bescherming van dit rechtsgoed. Als art. 225 Sr Pro en art. 326 Sr Pro qua strekking in verband met art. 68 Sr Pro kunnen worden gelijkgesteld zal zeker hetzelfde gelden voor de hier aan de orde zijnde strafbepalingen. Als de verschillende strafbepalingen al een andere strekking wordt toegedicht, dan is in ieder geval het verschil tussen die strekkingen niet wezenlijk te noemen. De toetsing aan de strekkingseis geeft dus als resultaat dat er geen zodanig verschil in strekking is te constateren tussen de aanvankelijk tenlastegelegde delicten en de toegevoegde delicten dat er niet meer van Ahetzelfde feit@ in de zin van art. 68 Sr Pro gesproken kan worden.
Tenslotte merk ik op dat het geen verwondering wekt dat het hof er geen blijk van heeft gegeven de strekking der onderscheiden bepalingen in zijn afwegingen te hebben betrokken. In de rechtspraak van de Hoge Raad zijn meerdere voorbeelden aan te wijzen waar dit evenmin gebeurt en waar de Hoge Raad rechtstreeks doorstoot naar het verband met betrekking tot de gelijktijdigheid en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld.
De Hoge Raad heeft de leer, dat uitsluitend moet worden gelet op de letterlijke bewoordingen van de tenlastelegging, inmiddels achter zich gelaten en wel door nadrukkelijk aandacht te schenken aan het materiële feit. Dit betekent voor de onderhavige zaak dat vervolgens de vraag opdoemt of het feitelijk gebeuren, waarop telkens in de tenlastelegging wordt gedoeld, en dat waarop in de wijziging ervan wordt gedoeld, hetzelfde is. Het lijkt mij B gelet op de inhoud van de tenlasteleggingen als hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2 is weergegeven - zonneklaar dat zulks hier het geval is. In essentie gaat het immers telkens om vormen en variaties van opzettelijke geweldpleging, in vereniging, gepleegd op dezelfde datum en plaats en op dezelfde wijze, aan de gevolgen waarvan het slachtoffer [slachtoffer] is overleden. De andersluidende strekking in enge zin van de bepalingen waarop de hiervoor onder 3.1.1 en 3.1.2 bedoelde feiten zien doen hieraan in het onderhavige geval niet af.
In het licht van het vorenoverwogene moet ook =s hofs B mijns inziens juiste en niet onbegrijpelijke - oordeel worden begrepen dat er sprake is van een wezenlijke samenhang in de verwijten die in de telastelegging worden gemaakt.
Vanuit een iets andere ooghoek bekeken B die van de vervolging - kan het voorgaande ook aldus worden uitgedrukt. Gelet op de grote mate van verwantschap in de gedragingen die in de verschillende strafrechtelijke bepalingen in de inleidende dagvaarding en in de vordering wijziging tenlastelegging aan verzoeker worden verweten, duiden de daarin gestelde strafbare feiten op omstandigheden, waaruit een zodanig verband volgt met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de dader, dat de strekking van art. 68 Sr Pro meebrengt dat verzoeker niet andermaal zou kunnen worden vervolgd ter zake van overtreding van de bepalingen van de vordering wijziging tenlastelegging, indien deze vordering niet zou zijn toegewezen door het hof. De consequentie van de in cassatie door de steller van het middel verdedigde opvatting zou immers zijn dat verzoeker, na veroordeling voor het misdrijf van art. 141 Sr Pro (openlijke geweldpleging tegen [slachtoffer]) alsnog zonder enig probleem zou kunnen worden veroordeeld voor hetzelfde geweld tegen [slachtoffer], maar dan als doodslag verpakt.
's Hofs oordeel, dat het niet een wijziging van de tenlastelegging heeft toegelaten, als gevolg waarvan de tenlastelegging niet meer hetzelfde feit conform art. 68 Sr Pro zou inhouden, zoals art. 313, tweede lid, Sv verbiedt, is in mijn ogen dus juist.
3.6. Het eerste middel faalt.
4. Het tweede middel berust op de stelling dat een wijziging in appel B die weliswaar binnen de grens van >hetzelfde feit, in de zin van artikel 68 Sr Pro= blijft, maar waardoor de grondslag van de tenlastelegging (wezenlijk) verandert - tot gevolg moet hebben dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg. Dit zou ook hier moeten geschieden. Door de ingrijpende wijziging van de tenlastelegging kan thans niet worden gezegd dat in twee feitelijke instanties op de hoofdzaak is beslist, aldus het middel.
De steller van het middel betoogt B naar ik begrijp - in essentie dat de Hoge Raad zou dienen te komen tot een verdere jurisprudentiële uitbreiding van het bepaalde in art. 423, tweede lid, Sv.
4.1. De stelling in het middel vindt B naar de steller van het middel bevroedt, alleen al gelet op de toevoeging dat art. 423, tweede lid, Sv Astrikt genomen (wellicht) niet voor deze situatie is geschreven - geen steun in het recht. De jurisprudentiële uitbreiding aan de werking van art. 423, tweede lid, Sv door de Hoge Raad is, in elk geval tot op heden, uitdrukkelijk limitatief bedoeld. Een terugwijzing dient slechts B bij wege van uitzondering - plaats te vinden in twee te onderscheiden gevallen. Namelijk ten eerste indien B kort samengevat - de behandeling in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie cfm art. 6, eerste lid, EVRM. En ten tweede wanneer één van degenen die een kernrol vervullen in het strafproces niet op de zitting is verschenen, terwijl diegene niet op de hoogte is gebracht van die zittingsdag en daarmee evenmin anderszins bekend is geweest. Noch hiervan noch van de hoofdregel van art. 423, tweede lid, Sv is in casu sprake. Voor een terugwijzing als in het middel wordt voorgestaan biedt de wet noch de jurisprudentie, tot op heden dan ook enige plaats.
Ik merk in dit verband op dat in de wetsgeschiedenis evenmin steun is te vinden voor een verruiming van art. 423 lid 2 Sv Pro. In de toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb.441, in werking getreden 2 november 1996 (Wet vormverzuimen) schrijft de minister over de mogelijkheid de tenlastelegging ook nog in appel te wijzigen het volgende:
In de vijfde plaats merk ik op dat de huidige beperking van de wijzigingsbevoegdheid tot de behandeling in eerste aanleg, blijkens de memorie van toelichting, gebaseerd is op de idee dat het hoger beroep er alleen toe strekt Ade juistheid en volledigheid van een beslissing der rechters nog in een tweede instantie te doen overwegen. Deze grondslag van het hoger beroep is niet meer in overeenstemming met het huidige beroep dat zich zeker in de meer zware en complexe zaken heeft ontwikkeld tot een geheel nieuwe behandeling ten gronde. Volgens het openbaar ministerie komt het niet zelden voor dat in dit soort zaken de verdediging zijn kruit in eerste aanleg droog houdt, zodat het zwaartepunt in de verdediging zich verplaatst naar de appelfase. Hierin treedt vaak een nieuwe raadsman op die totaal nieuwe verweren voert, nieuwe getuigen oproept en nieuw bewijsmateriaal produceert. Het komt ook voor dat een verdachte zich in eerste aanleg beroept op zijn zwijgrecht of verstek laat gaan, om dan vervolgens in hoger beroep met een nieuwe versie van de feiten te komen, die op zich niet onaannemelijk is en gestaafd wordt door getuigen, doch die niet past in het stramien van de telastelegging.
Gelet op het feit dat de appelprocedure soms kan leiden tot een behandeling van de zaak, waarin een andere visie op de feiten en de telastelegging naar voren komt, is er geen reden meer om de procureur-generaal ter zitting de bevoegdheid te onthouden de telastelegging te wijzigen, mits de grenzen van artikel 68 Sr Pro in acht worden genomen en de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld zich tegen de gewijzigde telastelegging te verweren. Nu in hoger beroep niet alleen het vonnis in eerste aanleg wordt getoetst, maar er sprake kan zijn van een nieuwe, feitelijke behandeling, waarbij de verdediging nieuw bewijsmateriaal mag produceren en nieuwe verweren mag voeren, is het noodzakelijk om de procureur-generaal de gelegenheid te geven hierop adequaat te reageren.
()
Op grond van deze argumenten stel ik voor de bevoegdheid van het openbaar ministerie om de telastelegging te wijzigen te verruimen op de wijze zoals in de tweede variant van de Commissie-Moons is uitgewerkt. Dit betekent dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep de bevoegdheid krijgt een wijziging van de telastelegging te vorderen. Deze vordering behoeft niet meer vóór het requisitoir van het openbaar ministerie te worden ingediend. De wijziging mag er echter niet toe leiden dat een ander feit in de zin van artikel 68 Sr Pro ten laste wordt gelegd.
Als bijvoorbeeld tijdens het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat de telastelegging moet worden gewijzigd, de tijd of plaats niet klopt of omdat de kwalificatie van het feit niet spoort met hetgeen tijdens het onderzoek naar voren is gekomen, dan kan de officier van justitie ook na zijn requisitoir een wijziging van de telastelegging vorderen. Indien de rechtbank de vordering toewijst, doet zij de inhoud van de wijzigingen in het proces-verbaal van de terechtzitting opnemen. Aan de verdachte wordt een afschrift van de gewijzigde telastelegging op de zitting ter hand gesteld, tenzij met een afschrift van de wijziging kan worden volstaan. Is de verdachte niet aanwezig dan wordt hem de gewijzigde telastelegging zo spoedig mogelijk betekend. De rechtbank schorst het onderzoek. Met toestemming van de verdachte kan echter het onderzoek aanstonds worden voortgezet. In hoger beroep beschikt de procureur-generaal eveneens over deze bevoegdheid.
Omdat de wijziging van de telastelegging er niet toe mag leiden dat een ander feit in de zin van artikel 68 Sr Pro wordt ten laste gelegd, is er geen gevaar dat hierdoor het recht van de verdachte op een tweede feitelijke instantie wordt beperkt.
De minister was kortom van mening dat de voorgestelde procedure ook in hoger beroep enerzijds nodig is en anderzijds voldoende waarborgen aan de verdediging biedt, waardoor een terugwijzing naar de rechtbank niet nodig is.
Toch stuitte de wijzigingsmogelijkheid in appel op zulke bezwaren dat het kamerlid Rabbae bij motie een nieuw art. 422b voorstelde met de volgende inhoud:
1. Indien bij de behandeling in hoger beroep de vordering tot wijziging van de telastelegging op grond van artikel 313 wordt Pro toegewezen, verwijst het gerechtshof de zaak naar de rechtbank, tenzij de verdachte te kennen geeft in te stemmen met voortzetting van de behandeling.
2. De rechtbank behandelt de zaak op grond van de gewijzigde telastelegging.
De aanvulling was bedoeld om het verlies van een instantie voor de verdachte zoveel mogelijk te beperken. Tijdens de beraadslagingen in de Tweede Kamer is de problematiek uitvoerig besproken. De minister keerde zich ferm tegen aanvaarding van de motie:
Ik heb daar een aantal fundamentele bezwaren tegen. De eerste is een formeel bezwaar. Dit is tegen het systeem van de wet. Een appelinstantie doet een einduitspraak. Men wijst alleen terug wanneer men aan de behandeling van de inhoud van de zaak niet is toegekomen. Het invoeren van het idee van de heer Rabbae zou dat systeem doorbreken. Het tweede bezwaar is dat de wijziging van de tenlastelegging alleen toegestaan kan worden als het gaat om hetzelfde feitencomplex. Dat verandert niet door de wijziging van de tenlastelegging. Naar mijn idee is er ook dan geen sprake van het missen van een feitelijke instantie. Uiteraard zal het hof B ik kom dan bij datgene wat hiervoor aan de orde is geweest B het onderzoek schorsen wanneer er een kwestie aan de orde is of het echt om hetzelfde feit gaat of niet. Wanneer het om hetzelfde feit gaat maar er is bijvoorbeeld een hele verandering van kwalificatie, dan zal het hof natuurlijk de behandeling schorsen.
()
De variant van de heer Rabbae het terugverwijzen B zou ik ten sterkste willen ontraden. Dat ontregelt echt het hele proces.
Het amendement van Rabbae is op 21 maart 1995 in de Tweede Kamer verworpen.
Ook de wetsgeschiedenis draagt dus geen argumenten aan die tot terugwijzing door de appelrechter nopen als de tenlastelegging in hoger beroep is gewijzigd.
Ook hetgeen Krabbe krachtig heeft betoogd B zoals in het middel staat weergegeven B kan aan het vorenoverwogene niet afdoen. Zulks alleen al in aanmerking genomen omdat B zoals uit de bespreking van het eerste middel kan worden opgemaakt B hier geen sprake is van een grondslagverlating, terwijl Krabbe dit Acriterium@ bij zijn in het middel weergegeven betoog als uitgangspunt B of misschien beter gezegd als omslagpunt - neemt.
4.2. Ook het tweede middel faalt dus.
5. In het derde middel wordt geklaagd over de bewijsmotivering. Deze zou ontoereikend zijn omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat tussen verzoeker en [medeverdachte 2] van een Anauwe, bewuste en volledige samenwerking@ sprake is geweest, hetgeen temeer klemt nu genoemde [medeverdachte 2] door de rechtbank te Leeuwarden is vrijgesproken.
6.1. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:
Aop 13 september 1997 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], aan een persoon, genaamd [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten zeer ernstig hersenletsel heeft toegebracht, immers hebbende hij en zijn mededaders, met kracht die [slachtoffer] tegen het hoofd getrapt en/of geschopt en gestompt en/of geslagen, terwijl tengevolge van voornoemd handelen [slachtoffer] is overleden@
6.2. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, vastgesteld:
- dat vier personen, onder wie verzoeker en [medeverdachte 2], reeds gezamenlijk op pad waren voordat de aanleiding tot de gewelddadigheden - een opmerking van [slachtoffer] over het door verzoeker ten aanzien van een fiets gepleegde geweld - zich had voorgedaan;
- dat zij, toen de bewuste opmerking werd gemaakt, eerst met elkaar overlegd hebben en zich vervolgens gevieren, rennend vanaf een brug, hebben begeven naar de groep waartoe het slachtoffer behoorde;
- dat een van verzoekers mededaders riep: "wie van de drie zullen we als eerste pakken";
- dat [medeverdachte 2] op een gegeven moment samen met [medeverdachte 1] is weggelopen om op enige afstand te wachten tot de andere twee met de gewelddadigheden zouden ophouden en zich bij hen zouden voegen;
- dat zij na afloop van de vechtpartij tegen elkaar opmerkingen hebben gemaakt in de trant van: "heb je gezien wat ik gedaan heb" en soortgelijke opmerkingen;
- dat de enige schoen waarmee de afdruk op het hoofd van het slachtoffer kan zijn veroorzaakt de Nike Air Edge Max schoen van [medeverdachte 2] was.
6.3. Voorts heeft het hof ten aanzien van de gebezigde bewijsmiddelen overwogen:
"Nu verdachte tezamen met zijn vrienden op de groep personen van wie [slachtoffer] deel uitmaakte, is afgerend met de bedoeling hen Aeven te pakken@ en [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en verdachte vervolgens [slachtoffer] op brute wijze tegen het hoofd hebben gestompt en/of geslagen en getrapt en/of geschopt, door welk gezamenlijk uitgeoefend geweld [slachtoffer] zeer ernstig hersenletsel heeft bekomen, waarbij verdachte die [slachtoffer] met kracht meer keren in het gezicht heeft geslagen, is het hof van oordeel dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen dat die [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel zou bekomen ten gevolge van de mishandeling."
7. Het middel gaat er kennnelijk van uit dat het hof de betrokkenheid van [medeverdachte 2] bij het bewezenverklaarde feit uitsluitend heeft afgeleid uit de - in de bewijsmiddelen genoemde - omstandigheid dat een van de kneuzingen van het slachtoffer kan zijn veroorzaakt door een schoen van [medeverdachte 2]. Die veronderstelling berust m.i. op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak, aangezien ook de door het hof vastgestelde overige feiten en omstandigheden zoals weergegeven onder 6.2 redengevend zijn voor 's hofs oordeel op dit punt. Voorzover het middel zich beroept op het feit dat de rechtbank [medeverdachte 2] heeft vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, miskent het dat een (appel)rechter niet gehouden is zich te conformeren aan het oordeel van een andere rechter in de strafzaak tegen een medeverdachte.
8. Uit de hiervoor onder 6.2 weergegeven vaststellingen heeft het hof m.i. kunnen afleiden dat tussen verzoeker en o.a. [medeverdachte 2] sprake is geweest van bewuste en nauwe samenwerking. Die vaststellingen houden immers in het bijzonder in dat zowel verzoeker als [medeverdachte 2] vanaf het begin deel hebben uitgemaakt van de groep personen die zich later op hun "tegenstanders" hebben gestort, dat zij voorafgaande aan de gezamenlijke geweldpleging gezamenlijk overleg hebben gevoerd en dat zij na afloop elkaar snoevend hebben verteld wat zij ieder wel niet hadden uitgehaald. Het komt mij voor dat 's hofs hieruit afgeleide oordeel dat verzoeker tezamen en in vereniging met de andere medeverdachten - [medeverdachte 2] inbegrepen - heeft gehandeld geenszins getuigt van een onjuiste rechtsopvating.
Ik vind de omschrijving in T&C niet erg geslaagd omdat die omschrijving de indruk wekt dat er slechts van medeplegen sprake kan zijn als men mee heeft uitgevoerd, een uitvoeringshandeling heeft verricht. Dat is juist niet nodig. Instemmen met en aanwezig zijn bij de uitvoering kan toch moeilijk als gezamenlijke uitvoering worden aangemerkt.
9. Het derde middel faalt dus eveneens.
10. Het vierde en laatste middel, dat erover klaagt dat
het hof - dat het misdrijf van art. 302 Sr Pro heeft bewezenverklaard - ten onrechte niet de Abijzondere regeling heeft aangenomen van art. 306, onder 2°, Sr, faalt. En wel - alleen al - op de grond dat geen rechtsregel de rechter ertoe dwingt om bij een bewezenverklaring van art. 302 Sr Pro (toch) art. 306, onder 2° Sr aan te nemen. Integendeel, indien een aanval of vechterij uitloopt of gepaard gaat met mishandeling door de verdachte (mede)gepleegd is de rechter gedwongen om meerdaadse samenloop aan te nemen. De tekst van art. 306 Sr Pro laat dan ook ieders verantwoordelijk voor de bijzondere door hem bedreven feiten onverlet. Ivm de regels van meerdaadse samenloop zou de positie van verzoeker niet verslechteren.Art. 306 onder Pro 2° Sr kan B onmiskenbaar B niet als een zogenoemde specialis van art. 302 Sr Pro worden beschouwd, waarop de steller van het middel klaarblijkelijk het oog moet hebben gehad.
11. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,