Conclusie
Rekest nr. 98/174HR Mr Moltmaker
Ouderlijk gezag Conclusie inzake
Parket, 8 oktober 1999 [de man]
tegen
[de vrouw]
Edelhoogachtbaar College,
1 Feiten en procesgang
Verzoeker tot cassatie (de vader) is op 24 april 1985 gehuwd met verweerster in cassatie (de moeder). Uit dit huwelijk zijn drie thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [dochter], geboren op [geboortejaar] 1987;
- [zoon 1], geboren op [geboortejaar] 1989 en
- [zoon 2], geboren op [geboortejaar] 1990.
Bij beschikking van de Rechtbank te Zwolle van 12 november 1997 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Het huwelijk van partijen is ontbonden op 16 januari 1998 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
Bij beschikking d.d. 5 juni 1997 (niet overgelegd) van de rechtbank zijn de minderjarige kinderen van partijen voor de duur van het geding aan de vader toevertrouwd.
In verband met de gezagsvoorziening na de echtscheiding hebben zowel de moeder als de vader de rechtbank verzocht alleen te worden bekleed met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen van partijen.
De rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming (de RvdK) bij beschikking van 12 november 1997 verzocht rapport en advies uit te brengen over de gezagsvoorziening. De rapportage verscheen op 1 april 1998. De RvdK adviseerde:
- het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen op te dragen aan de moeder;
- geen omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen;
- de kinderen onder toezicht te stellen en
- onder begeleiding van de te benoemen gezinsvoogd vorm en inhoud te geven aan een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen.
De rechtbank heeft, conform het advies van de RvdK, bij beschikking van 24 april 1998 beslist dat het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen alleen aan de moeder toekomt. Zij overwoog daartoe, kort samengevat, dat uit het raadsonderzoek volgt dat de moeder beter dan de vader in staat is de kinderen buiten het conflict tussen partijen te houden en meer inzicht heeft in de weerslag die de echtscheiding heeft op de emotionele gesteldheid van de kinderen. De rechtbank heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.7 Bij beschikking van 27 april 1998 zijn de kinderen voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de Stichting Jeugd en Gezin Overijssel (de stichting). De twee jongste kinderen wonen bij de moeder. [Dochter] verblijft bij de vader.
1.8 De vader heeft tegen de beschikking van 24 april 1998 beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 27 oktober 1998 bekrachtigd, daartoe o.m. overwegende:
"4.3 Er heerst veel spanning tussen partijen (Y).
4.4 (...) het hof volgt het standpunt van de vader, dat uit het rapport van de raad niet de ter zitting door de raad verwoorde vergaande conclusie kan worden getrokken dat de vader op zichzelf niet met het gezag over de kinderen kan worden belast. Er zijn echter ook geen aanwijzingen dat de vader beter dan de moeder in staat zou zijn de kinderen te verzorgen en op te voeden. Wel is gebleken dat de omgangsregeling vaak gepaard gaat met, vooral voor de kinderen, vervelende incidenten.
4.5 Uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is gesteld komt naar voren dat het in het belang van de kinderen is dat er rust komt. De kinderen zijn de dupe van de voortdurende strijd tussen de ouders. Partijen zouden er gelet op de spanningen, die deze strijd bij de kinderen veroorzaakt, goed aan doen hun onderlinge strijd te staken.
4.6 Een wijziging in de bestaande gezagssituatie zou de onrust op onaanvaardbare wijze vergroten. Bovendien staat vast dat het met [zoon 1 en zoon 2] goed gaat bij de moeder, afgezien van de spanningen ten gevolge van de omgangsregeling. Het hof acht daarom, alles afwegende de door de rechtbank gegeven gezagsvoorziening het meest in het belang van de kinderen.
4.7 Het hof is voorts van oordeel dat het in het belang van de drie kinderen van partijen is dat zij gezamenlijk opgroeien. Gebleken is dat [de dochter] op dit moment bij de vader wenst te blijven. Gelet op de omstandigheid dat [de dochter] kennelijk loyaal ten opzichte van haar vader is, acht het hof het niet gewenst dat [de dochter] onder dwang bij de vader wordt weggehaald en naar de moeder wordt gebracht.
4.8 Onder de huidige omstandigheden acht het hof het daarom het meest in het belang van de kinderen om de status quo voor wat betreft hun verblijfplaats voorlopig te handhaven, conform het advies van de stichting.
4.9 Er dient voorzichtig naar de terugplaatsing van [de dochter] bij de moeder toegewerkt te worden, waarbij de stichting zou kunnen overwegen voor onderzoek dan wel begeleiding van [dochter] een psycholoog in te schakelen."
1.9 De vader heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof onder aanvoering van een tweetal cassatiemiddelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
2 Beoordeling van de cassatiemiddelen
2.1 Middel 1
2.1.1 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank waarin werd bepaald dat het gezag over de kinderen alleen toekomt aan de moeder, bekrachtigd, terwijl het hof heeft overwogen dat het ongewenst is dat [de dochter] onder dwang bij de vader wordt weggehaald (rov. 4.7), alsmede dat de status quo wat betreft de verblijfplaats van de kinderen voorlopig dient te worden gehandhaafd (rov. 4.8).
2.1.2 Het eerste middel stelt dat het hof het recht heeft geschonden, althans dat de beslissing van het hof innerlijk tegenstrijdig, dan wel onbegrijpelijk is, omdat de moeder ingevolge de beschikking van het hof, op grond van artikel 812 Rv Pro, in strijd met de kennelijke bedoeling van het hof, het recht toekomt afgifte van [de dochter] te verlangen.
2.1.3 De overwegingen van het hof begrijp ik aldus: Voorop gesteld wordt, dat het voor de kinderen, alle omstandigheden in aanmerking genomen, het beste is dat de moeder het gezag krijgt en dat de kinderen gezamenlijk opgroeien (dat wil dus zeggen bij de moeder). Het hof ziet zich vervolgens voor het probleem geplaatst, dat [de dochter] (vooralsnog) verkozen heeft bij haar vader te wonen en dat het hof het niet gewenst acht om haar met harde hand naar haar moeder te brengen. Vandaar de rov. 4.8 en 4.9, welke B aangezien het hof daaraan geen enkele consequentie verbindt voor het dictum - het karakter hebben van vrijblijvende aanbevelingen in de richting van de ouders, van hetzelfde niveau als de aanbeveling aan de ouders in rov. 4.5 slot, dat partijen er in het belang van de kinderen goed aan zouden doen hun onderlinge strijd te staken. Men kan het innerlijk tegenstrijdig noemen, dat het hof (desondanks) het gezag - met name over [de dochter] B aan de moeder toekent, maar wat had het hof anders kunnen doen? Ik onderzoek hierna enkele mogelijkheden.
1.9.1 Nu het hof de vader niet kennelijk ongeschikt acht om met het ouderlijk gezag te worden belast (zie rov. 4.4. aanhef), had het hof de vader het ouderlijk gezag kunnen toekennen over alle drie de kinderen. Deze oplossing zou betekenen, dat de gezagstoekenning die het hof in de gegeven omstandigheden B waaronder o.m. het rapport van de RvdK dat duidelijk in de richting van de moeder wijst B feitelijk en niet onbegrijpelijk het meest in het belang van de kinderen oordeelt (rov. 4.6 slot) zou moeten wijken voor een minder goede oplossing, uitsluitend op grond van het gedrag van [de dochter]. Een dergelijke oplossing heeft het hof m.i. terecht niet gekozen.
1.9.2 Een andere mogelijkheid zou zijn geweest om de moeder te belasten met het gezag over de twee jongste kinderen en de vader met het gezag over [de dochter]. Nog afgezien van het feit dat partijen om een dergelijke splitsing van het gezin niet hebben gevraagd en het hof dus buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden als het die oplossing had gekozen, zou deze in strijd zijn met het oordeel van het hof, dat het in het belang van de drie kinderen van partijen is dat zij gezamenlijk opgroeien, dus in het belang van [de dochter] zelf dat zij met haar broertjes opgroeit en omgekeerd. Partijen zijn het kennelijk met het hof in dit opzicht eens omdat geen van beiden (subsidiair) een dergelijke oplossing heeft aangedragen.
1.9.3 In de derde plaats heb ik gedacht aan de mogelijkheid van uithuisplaatsing. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden (artikel 1:247 BW Pro). Het brengt een aantal bevoegdheden met zich om die opvoeding naar eigen inzicht - binnen de wettelijke beperkingen - te doen plaatsvinden, zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998, nr. 818. Tot die bevoegdheden behoren het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen en het recht het kind van degene die het tegen de wil van de ouder onder zich houdt, op te eisen, vgl. Asser-De Boer a.w. nr. 819 en Personen- en familierecht (losbl.) , art. 1:247, aant. 3. Zolang de moeder het ouderlijk gezag heeft, kan uitsluitend aan de hand van een maatregel van kinderbescherming inbreuk worden gemaakt op de bevoegdheid van de moeder de verblijfplaats van [de dochter] te bepalen, vgl. HR 16 oktober 1973, NJ 1974,29 m.nt. Th.W.v.V. In casu zou een uithuisplaatsing van [de dochter] met plaatsing bij de vader tot de mogelijkheden behoren. Een machtiging tot uithuisplaatsing kan echter niet door de rechter ambtshalve worden verleend, maar slechts op verzoek van de gezinsvoogdij-instelling, de RvdK, of op vordering van het openbaar ministerie. Zie artikel 1:261, eerste en tweede lid, BW en de MvT Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 808, nr. 3, blz. 7, betreffende de ondertoezichtstelling (zie het overeenkomstige artikel 1: 254, tweede lid, BW). Het hof kon derhalve niet ambtshalve een dergelijke uithuisplaatsing bevelen.
2.1.7 Gelet op het vorenstaande ben ik van mening, dat het feit, dat het hof enerzijds in het dictum de moeder onverkort het ouderlijk gezag over de drie kinderen toekent, maar anderzijds in de overwegingen aanbevelingen doet om [de dochter] onder goede begeleiding te bewegen om datgene te doen wat in de visie van het hof in haar belang is, namelijk terug te keren naar haar moeder, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, niet innerlijk tegenstrijdig of onbegrijpelijk is. Het eerste middel faalt derhalve.
1.10 Middel 2
1.10.1 Het tweede middel klaagt er, kort samengevat, over dat het hof ofwel heeft miskend dat het belang van het kind (in casu [de dochter]) bij de gezagsbeslissing doorslaggevend is, ofwel dat de beslissing van het Hof met betrekking tot het belang van [de dochter] onvoldoende is gemotiveerd.
1.10.2 De eerste klacht die in middel 2 besloten ligt, heeft betrekking op de overweging van het hof: dat een wijziging in de bestaande gezagssituatie de onrust op onaanvaardbare wijze zou vergroten (rov. 4.6). Onbegrijpelijk is volgens het middel hoe het hof de (formele) handhaving van het gezag uit een oogpunt van stabiliteit kan laten prevaleren boven de wijziging die de (feitelijke) verzorgingssituatie van [de dochter] daardoor (in de toekomst) zal moeten ondergaan.
1.10.3 Ik ben van mening dat deze klacht faalt. Ik verwijs naar rov. 4.5 die aan de gewraakte overweging van het hof voorafgaat. Het hof heeft kennelijk uit de stukken en uit hetgeen ter zitting is gesteld, begrepen dat een verandering van het gezag de voortdurende strijd tussen de ouders zou voeden en daardoor de onrust voor de kinderen op onaanvaardbare wijze zou vergroten. Verder is het hof kennelijk van oordeel geweest dat de door de rechtbank gegeven gezagsbeslissing de meeste rust kan brengen; zie ook het vervolg van rov. 4.6 waarin het hof onder meer overweegt: "Het hof acht Y. alles afwegende de door de rechtbank gegeven gezagsvoorziening het meest in het belang van de kinderen.".
1.10.4 Rov. 4.6 is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Vaststaat dat er thans veel spanning heerst in de relatie tussen de ouders (rov. 4.3) en dat de omgangsregeling vaak problematisch verloopt (rov. 4.4). Het oordeel van het hof sluit aan bij de visie van de RvdK dat de moeder beter dan de vader in staat zal zijn de andere ouder een plaats te gunnen in het leven van de kinderen, alsmede bij de verwachting van de RvdK dat zodra de rust tussen de ouders is weergekeerd, ook de problemen bij de kinderen zullen verdwijnen (zie het proces-verbaal van terechtzitting d.d. 20 april 1998). De overweging van het hof is ten slotte niet onverenigbaar met het gegeven dat de verblijfplaats van [de dochter] (op termijn) gewijzigd zal moeten worden. Kennelijk heeft het hof de onrust die daarmee gepaard gaat minder schadelijk geacht dan de onrust die een verandering van het ouderlijk gezag zou teweegbrengen.
1.10.5 Ik merk hierbij nog op, dat zoals Uw Raad reeds bij herhaling heeft geoordeeld, bij de keuze aan wie van de ouders het gezag moet worden opgedragen het belang van het kind het enige criterium is. Het gaat daarbij om een oordeel dat voor een zo belangrijk deel bepaald wordt door andere dan juridische overwegingen, dat het zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie. Zie bijv. HR 24 maart 1995, nr. 8532 (niet gepubliceerd), HR 21 november 1997, NJ 1998,164, HR 30 oktober 1998, NJ 1999,115 en HR 3 september 1999, R98/127 (niet gepubliceerd) en mijn conclusies voor die beschikkingen.
1.10.6 Als tweede klacht ligt in het tweede middel besloten, dat onvoldoende vaststaat of het hof het belang van [de dochter] aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.
1.10.7 Uit de toelichting op deze klacht maak ik op, dat de vader er kennelijk van uitgaat dat de beslissing van het hof ten aanzien van [de dochter] steunt op de enkele overweging dat het in het belang van de drie kinderen van partijen is dat zij gezamenlijk opgroeien (rov. 4.7) en dat de beslissing van het hof aldus onvoldoende is gemotiveerd.
1.10.8 De klacht mist feitelijk grondslag. Het hof heeft naast bedoelde overweging aan zijn beslissing ten grondslag gelegd: dat er veel spanning heerst tussen partijen (rov. 4.3); dat er weliswaar geen contra-indicaties zijn om de vader met het gezag te belasten, maar dat er evenmin aanwijzingen zijn dat de vader beter dan de moeder in staat zou zijn de kinderen te verzorgen en op te voeden (rov. 4.4), dat het in het belang van de kinderen is dat er rust komt (rov. 4.5), dat een wijziging de onrust op onaanvaardbare wijze zou vergroten enz. (rov 4.6).
1 Conclusie
De cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G i.b.d