Conclusie
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/177 HR 1) [eiser 1] 2) [eiser 2] Participatie B.V. 3) Stichting [eiser 3]
zitting 12 november 1999 tegen
[verweerder] Beheer B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Voor de relevante feiten in deze zaak verwijs ik naar de vaststelling door het hof te ’s-Gravenhage in zijn arrest van 9 november 1994 en naar het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996, NJ 1996, 361.
Na het arrest van de Hoge Raad, waarin eisers tot cassatie, [eisers], niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat zij opkwamen tegen overwegingen die geen bindende eindbeslissingen inhielden, heeft het hof enkele getuigen gehoord. Bij eindarrest van 25 februari 1998 heeft het hof de overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen ontbonden; [eisers] veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen aan hem door verweerster in cassatie, [verweerder] Beheer, tegen betaling van ƒ 900.000,- aan [verweerder] Beheer; en [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 1.400.000,-, zijnde de som van de bedragen die [verweerder] Beheer in Provamo Holding B.V. en Provamo B.V. heeft gestort.
2) Tegen dit arrest hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van vier cassatiemiddelen, opgebouwd uit verschillende onderdelen. Beide partijen hebben schriftelijk toelichting gegeven. Voorts hebben zij gere- en dupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
3) Middel 1 is gericht tegen r.o. 11 van ‘s hofs tussenarrest en r.o. 11 van ’s hofs eindarrest waar het hof ingaat op de betekenis van de garantiebepalingen in de overname-overeenkomst.
Onderdeel 1 betoogt dat de aard en strekking van het beding als het onderhavige niet mede brengt dat reeds het niet aanwezig (of afwezig) zijn van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert; daarvan zou pas sprake zijn als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen.
Het begrip ‘garantie’ heeft niet een vaste betekenis; zie de conclusie voor HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 en de conclusie van A-G Vranken (nr. 21 e.v.) voor het arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 361. De betekenis van een garantie dient door uitleg te worden vastgesteld. Daarbij komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 22 december 1995, NJ 1996, 300).
Het hof heeft de garantiebepalingen zo uitgelegd dat de afwezigheid van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert die tot schadevergoeding verplicht, maar zonder dat de bepalingen uitsluiten dat in plaats van schadevergoeding ontbinding wordt gevorderd. Met Vranken in zijn genoemde conclusie ben ik van mening dat deze uitleg van de garantiebepalingen noch onjuist noch onbegrijpelijk is. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
4) Middel 2 voert in zijn eerste onderdeel aan dat het hof heeft miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Het hof heeft volgens het onderdeel geen onderzoek ingesteld naar de relevante omstandigheden of heeft de wel in zijn beoordeling betrokken feiten verdisconteerd op een wijze die niet met de voormelde terughoudendheid is te rijmen. Het tweede onderdeel voegt daaraan toe dat in ieder geval bij overeenkomsten als de onderhavige van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, nu ongedaanmaking zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk is en schadevergoeding als passende wijze van redres ten dienste staat. Verder heeft het hof volgens onderdeel 3 miskend dat de overeenkomst reeds volledig was uitgevoerd.
Ontbinding van een overeenkomst is ingevolge art. 6:265 BW Pro mogelijk bij iedere tekortkoming tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De ernst en aard van de tekortkoming zijn belangrijke factoren bij de vraag of ontbinding gerechtvaardigd is. Bij de vraag of de betreffende wanprestatie voldoende ernstig is, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval (HR 10 augustus 1992, NJ 1992, 715).
In het tussenarrest van 9 november 1994 heeft het hof in r.o. 11 voorshands overwogen dat de tekortkoming niet van zodanige geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Het hof overweegt:
‘Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank gebezigde omstandigheden sluiten ontbinding niet uit. De omstandigheid dat appellante een zwaar verliesgevende onderneming heeft overgenomen niet, omdat de balansgaranties erop wijzen dat partijen slechts een beperkte mate van verliesgevendheid voor ogen heeft gestaan. De omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet, omdat appellante gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo B.V. onder het nieuwe regime is geschaad en omdat de ten tijde van het vonnis bestaande situatie door de loop der gebeurtenissen is achterhaald: Provamo B.V. is op 2 juni 1993 failliet verklaard en haar bedrijf is, zo begrijpt het hof, stilgelegd.’
Het hof heeft zich voorbehouden om op dit oordeel terug te komen indien een aantal stellingen van [eisers] zou komen vast te staan. Deze stellingen geeft het hof weer in r.o. 13:
Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen.
Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken.
Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder.
Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf.
De werkelijke beweegredenen voor appellanten tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek, de goodwill, de know-how inzake het minikrielproduct, de afnemerskring en de strategische waarde van het product.
In het eindarrest van 25 februari 1998 heeft het hof geoordeeld dat [eisers] niet in de bewijslevering ten aanzien van deze stellingen zijn geslaagd. Het heeft het in het tussenarrest voorshands gegeven oordeel zonder voorbehoud herhaald. Wel heeft het nog in verband met de tweede omstandigheid toegevoegd dat aan [eisers] slechts in beperkte mate een beroep op redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding. Te denken valt aan min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van [verweerder] Beheer waardoor, los van de gebreken van de waterhuishouding, de bedrijfsvoering van Provamo B.V. zou zijn geschaad. Feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat een dergelijk geval zich voordoet zijn volgens het hof door [eisers] niet gesteld en te bewijzen aangeboden.
5) Uit het bovenstaande blijkt dat is komen vast te staan dat de wanprestatie betrekking had op wat voor [verweerder] Beheer de kern van de overeenkomst vormde: de waterhuishouding van het bedrijf en de rentabiliteit. De ernst en de aard van de wanprestatie waren derhalve zodanig dat deze, naar ’s hofs alleszins begrijpelijke oordeel, de ontbinding rechtvaardigden.
Dat van de ontbinding een terughoudend gebruik moet worden gemaakt is de opvatting van een aantal schrijvers; zie met name F.B.Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 226 e.v. en T. Hartlief, Ontbinding, diss. 1994, p. 138-139 en p. 204 e.v., en voorts onder meer Abas, WPNR 6217 (1996), M.M. van Rossum, NJB 1997, p. 577 e.v., Linssen, in Tussen `Alles' en `Niets', Van toedeling naar verdeling van nadeel (1997), p. 57 e.v. en Mon. Nieuw BW A-10 (Hammerstein/Vranken).
Met andere schrijvers (onder meer Hondius, NTBR 1994, p. 218 e.v.; Nieuwenhuis, WPNR 6165, 1995, p. 39 e.v.; Asser-Schut-Hijma 5-I, nr. 497; De Vries, Recht op nakoming etc. (1997), p. 146 e.v.; Asser-Hartkamp 4-II, nr. 517) houdt de Hoge Raad het echter op de door de wetgever in art. 6:265 lid 1 neergelegde Pro afweging. Dit blijkt allereerst uit HR 24 nov. 1995, NJ 1996, 160, waarin is beslist dat indien wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij in beginsel ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, de wederpartij de keuze heeft tussen de hem ten dienste staande bevoegdheden en dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief - bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding - niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren, laat staan dat de rechter deze mogelijkheid ambtshalve zou dienen te onderzoeken. Vgl. voorts HR 27 nov. 1998, NJ 1999, 197, beslissende dat krachtens de algemene regels geldt ‘dat wanprestatie in de regel ontbinding wettigt, zij het dat de rechter in de omstandigheid dat de wanprestatie zo weinig ernstig van aard of betekenis is, aanleiding kan vinden de vordering tot ontbinding af te wijzen, op welke uitzondering de schuldenaar zich voldoende gemotiveerd moet beroepen (art. 6:265 lid 1 en Pro HR 31 december 1993, nr. 15216, NJ 1994, 317).’ Wat dit laatste betreft heeft het hof echter vastgesteld dat [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit blijkt dat afgeweken moet worden van de hoofdregel.
De vraag of teruggave van het reeds gepresteerde bezwaarlijk of zelfs onmogelijk is, is relevant bij de bepaling van de inhoud van de ongedaanmakingsverbintenissen (art. 6:271 e.v.), maar is op zichzelf niet bepalend voor de vraag of ontbinding mogelijk is. Wel kunnen de redelijkheid en billijkheid zich onder omstandigheden verzetten tegen een beroep op de ontbindingsbevoegdheid, bijv. indien dit wordt gedaan door een partij die problemen zou ondervinden bij het bewerken van ongedaanmaking (vgl. Asser-Hartkamp II (1997), nrs, 517 en 534), maar dat heeft het hof blijkens r.o. 9 van het laatste arrest niet miskend.
De onderdelen 1-3 moeten op het voorgaande afstuiten.
6) Onderdeel 4 van middel 2 klaagt over het oordeel van het hof dat een beroep op redelijkheid en billijkheid slechts ‘in beperkte mate’ een rol kan spelen. Het hof noemt enkele voorbeelden van omstandigheden die [eisers] hadden kunnen aanvoeren ter afwering van de vordering tot ontbinding maar die zij niet hebben gesteld. In het licht van de beperkte draagwijdte van de uitzondering die de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid Pro 2) naar haar aard maken op het stelsel van art. 6:265, geeft het oordeel van het hof m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Overigens wordt in onderdeel 7 betwist dat [eisers] geen terzake relevante feiten en omstandigheden hebben aangevoerd. Die klacht stuit m.i. reeds af op art. 407 lid Pro Rv. Voorts kan zij niet tot cassatie leiden, omdat [eisers] in hoger beroep (zie memorie van antwoord, p. 9/10) slechts in algemene bewoordingen hebben aangegeven dat de oorzaken van de verliezen moeten worden gezocht in :
de problematische situatie van het mini-krielprodukt in de markt en de algehele malaise in de aardappelenbranche;
de kunstmatige verhoging van de verliezen, doordat [verweerder] veel te hoge personeelskosten en directiekosten ten laste van Provamo bracht;
kunstmatige winstverschuivingen doordat [verweerder] Provamo aardappelen liet betrekken bij andere concernonderdelen tegen prijzen, die aanzienlijk hoger waren dan de prijzen, waarvoor op de vrije markt had kunnen worden gekocht.
‘s Hofs oordeel acht ik daarom niet onbegrijpelijk.
Op dezelfde grond moet falen onderdeel 5 dat klaagt over de onjuistheid/onbegrijpelijkheid van de beslissing in r.o. 11 van het tussenarrest dat in casu de gevolgen ontbinding niet uitsluiten, omdat [verweerder] Beheer gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo B.V. onder het nieuwe regime is geschaad. Volgens het onderdeel had het hof moeten onderzoeken of de gestelde feiten al dan niet als vaststaand kunnen worden aangenomen. Het hof heeft echter in r.o. 9 van het eindarrest geoordeeld dat [eisers] te weinig omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat de bedrijfsvoering van Provamo B.V. is geschaad.
7) Onderdeel 6 voert aan dat onbegrijpelijk is dat het faillissement van Provamo B.V. afdoet aan de zwaarwegendheid van de gevolgen van de ontbinding. Niet valt immers in te zien hoe [verweerder] Beheer zou kunnen voldoen aan de verplichting om de aandelen van Provamo Holding B.V. terug te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen.
Zoals reeds eerder opgemerkt is voor de vraag of de bevoegdheid tot ontbinding bestaat, niet beslissend of ongedaanmaking - in de zin van teruggave van de zaak in dezelfde staat - mogelijk is. De gevolgen van eventuele onmogelijkheid worden door art. 6:271 e.v. jo art. 6:74 e.v. geregeld.
8) Onderdeel 8 betoogt dat het hof in r.o. 11 van het eindarrest, waar het heeft overwogen dat de waardedaling van de aandelen voor rekening van [eisers] behoort te komen, heeft miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis op grond van art. 7:10 lid 4 jo Pro. 6:273 BW vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden, verplicht is als een zorgvuldig schuldenaar er voor zorg te dragen dat de ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn.
Het onderdeel faalt mijns inziens. Niet blijkt dat het hof de genoemde regels heeft miskend. Veeleer lijkt mij ‘s hofs beslissing gebaseerd op een tegen de achtergrond daarvan verrichte waardering van de ten processe gebleken omstandigheden. Het resultaat van die waardering acht ik - gelet op onder meer de aard van de tekortkoming, de gevolgen daarvan voor het rendement van de gekochte onderneming, de investeringen die [verweerder] Beheer in die onderneming heeft gedaan en de onwil van [eisers] om aan een buitengerechtelijke ongedaanmaking van de transactie mee te werken1 - geenszins onbegrijpelijk.
9) Middel 3, bestaande uit een onderdeel, is gericht tegen r.o. 12 van het eindarrest waarin het hof onder meer overweegt dat het de gevorderde ontbinding zal uitspreken en [eisers] zal veroordelen tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Daarbij heeft het hof aangegeven dat de contractsbepalingen (in het bijzonder die onder f en g) bezwaarlijk anders zijn op te vatten dan aldus dat [eiser 1] en [eiser 2] Participatie B.V. ieder voor het geheel, en derhalve hoofdelijk, verbonden zijn.
Het onderdeel acht rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof de thans eisers tot cassatie onder 1 en 2 hoofdelijk verbonden heeft geacht terzake van de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis. Deze klacht mist feitelijke grondslag: mede gelet op het dictum heeft het hof in de slotzin van r.o. 12 klaarblijkelijk alleen het oog gehad op de veroordeling tot schadevergoeding.2
10) Middel 4 voert in onderdeel 1 aan dat, voor zover uit r.o. 8 en 10 van het tussenarrest en r.o. 13 en 14 van het eindarrest voortvloeit dat het hof het bedrag van
ƒ 1.400.000,- heeft toegewezen met toepassing en op grond van de contractsbepalingen f en g, die beslissing blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel meent dat het hof hiermee heeft miskend dat partijen op grond van art. 6:271 door Pro de ontbinding van een overeenkomst van de door die ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd en dat partijen derhalve na die ontbinding niet meer tot nakoming van die verbintenissen zijn gehouden, tenzij uit de betreffende overeenkomst anders zou voortvloeien.
Deze klacht faalt m.i. bij gebreke van feitelijke grondslag. Zoals bij de bespreking van middel 1 aan de orde kwam heeft het hof de garantiebepalingen aldus uitgelegd dat bij niet-nakoming van de daarin vervatte toezeggingen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van de verkopers ([eisers]), die aan de koopster ([verweerder] Beheer) recht gaf op ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding. Mede gelet op het contrast tussen de stellingen van [eisers] (die het bestaan van een tekortkoming ontkenden en de financiële afwikkeling geheel op de garantiebepalingen wilden baseren) en die van [verweerder] Beheer (die ontbinding op basis van art. 6:265 bepleitte Pro en schadevergoeding eiste), ligt het voor de hand dat het hof zich de schadevergoedingsverplichting als berustend op de wet (art. 6:277) heeft gedacht.
Overigens meen ik dat de klacht - even aangenomen dat het hof de schadevergoedingsverplichting inderdaad op de contractsbepalingen zou hebben gebaseerd - ook faalt bij gebrek aan belang. Bij afwezigheid van die bepalingen zou de schadevergoedingsverplichting berusten op art. 6:277 BW Pro. Het onderdeel geeft niet aan waarom zij dan beperkter zou zijn. In de schriftelijke toelichting wordt zelfs opgemerkt dat 'allerminst vaststaat' dat de contractsbepalingen een ruimer recht op schadevergoeding zouden omvatten dan de bepalingen van Boek 6.
Onderdeel 2 betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de schade in causaal verband staat met de tekortkoming door [eisers] en/of dat de schade niet (deels) het gevolg is van eigen schuld in de zin van art. 6:101. Ook deze klacht faalt. Uit het feit dat het hof [eisers] aansprakelijk heeft geacht voor het gehele bedrag van de onderhavige schadepost blijkt dat het hof causaal verband wel en eigen schuld niet aanwezig heeft geacht. Deze beslissingen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de door het hof als vaststaand aangenomen feiten; bij gebreke van specifieke stellingen van [eisers] omtrent causaal verband en eigen schuld behoefden zij op die punten ook geen specifieke motivering.
Onderdeel 3 klaagt tot slot over de onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat storting van het bedrag van ƒ 1.400.000,- wordt erkend door [eisers].
Het hof verwijst naar p. 20 van de conclusie van antwoord. Daar hebben [eisers] het volgende gesteld:
‘(…) Volgens het rapport zou [verweerder] door stortingen van ƒ 1.400.000,- een deel van de bankschuld hebben afgelost, doch onduidelijk blijft of dit de genoemde ƒ 800.000,- is of een deel daarvan. Aflossing van een bankschuld leidt overigens niet tot schade, doch slechts tot verschuiving van rentelasten van de bank naar de nieuwe financier, in casu blijkbaar [verweerder] zelve. Los daarvan moet storting van ƒ1.400.000,- tot rentebesparing bij Provamo hebben geleid. Onaannemelijk is dat [verweerder] verplicht was een zo groot bedrag te storten, veeleer is aannemelijk dat [verweerder] hiertoe heeft besloten omdat zij liquiditeiten over had.’
’s Hofs uitleg van deze passage is m.i. niet onbegrijpelijk, zodat de klacht tevergeefs wordt voorgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
[Verweerder] Beheer, die de fabriek vanaf 26 juni 1992 exploiteerde, is in december 1992 de onderhavige procedure begonnen, terwijl Provamo B.V. op 2 juni failliet is verklaard. Men vergelijke voorts de getuigenverklaring van de getuige Verheij.
2 Zulks in overeenstemming met de vordering van Meijer Beheer, weergegeven in de dagvaarding en de memorie van grieven, zoals deze door [verweerder] Beheer zelf in feite werd verstaan (zie pleitnotities van 4 maart 1993, p. 18).