Conclusie
Nr. 34 911 Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1994 Mr Van Kalmthout Conclusie inzake: X BV tegen de Staatssecretaris van Financiën
Parket, 17 september 1999
Edelhoogachtbaar college,
1. Inleiding
1.1. Het beroep in cassatie betreft de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 oktober 1998, kenmerk P97/1693.1 Het is ingesteld door de belanghebbende.
1.2. Het gaat in deze procedure om de toepassing van art. 13b Wet Vpb 1969. Bij de Hoge Raad zijn enkele andere zaken aanhangig waarin art. 13b Wet Vpb 1969 ook aan de orde is. Die zaken zijn aanhangig onder de nrs. 34.490, 34.491 en 34.912. In de zaken met de nrs. 34.490 en 34.912 neem ik eveneens een conclusie, in de zaak met het nr. 34.491 niet.
2. De feiten en het procesverloop
2.1. De belanghebbende heeft op 30 oktober 1992 alle aandelen in B BV (hierna: "B BV") gekocht, alsmede vorderingen op die vennootschap met een totale nominale waarde van f 709.407. De koopsom voor de aandelen bedroeg f 1, die voor de vorderingen f 500.000. De verkoper was niet een met belanghebbende verbonden lichaam als bedoeld in art. 13b, lid 6, Wet Vpb 1969 in de voor 1994 geldende tekst.
In het vervolg van deze conclusie zal ik de door belanghebbende overgenomen vorderingen gemakshalve als één vordering beschouwen, zoals ook het Hof in zijn uitspraak heeft gedaan.
2.2. In het jaar na de aankoop, 1993 dus, heeft belanghebbende de vordering op B BV afgewaardeerd tot f 1. Het afwaarderingsverlies ten bedrage van f 499.999 heeft zij ten laste van haar belastbare winst 1993 gebracht. Bij de aanslagregeling is belanghebbendes aangifte op dit punt gevolgd.
2.3. Voor het Hof waren partijen het niet eens over wat daarna met de vordering precies is gebeurd.
Eind 1993 had B BV een geplaatst en volgestort aandelenkapitaal van f 35.000. Zij had toen geen agioreserve op de balans. De jaarrekening 1994 die B BV bij haar aangifte vennootschapsbelasting 1994 heeft gevoegd, vermeldt dat de vennootschap per 1 januari 1995 een gestort en opgevraagd kapitaal had van f 175.000 en een agioreserve van f 360.000. Volgens de toelichting op deze jaarrekening heeft B BV op 30 december 1994 140 aandelen van elk f 1.000 nominaal uitgegeven aan belanghebbende. De volstorting van de aandelen zou blijkens de toelichting hebben plaatsgehad door "omzetting" van de schuld aan belanghebbende, waarbij een bedrag van f 360.000 als agio aan het eigen vermogen van B BV is toegevoegd. De jaarrekening vermeldt niets over een nog resterende schuld aan belanghebbende.
In de aangifte vennootschapsbelasting 1994 van B BV is onder het fiscaal ondernemingsvermogen per het einde van het boekjaar een "overige reserve" van f 500.000 opgenomen en komt de schuld aan belanghebbende niet meer in de fiscale balans voor. Blad 15 van het aangiftebiljet bevat een ruimte voor nadere toelichting. Daar is de opmerking geplaatst:
"Er is een informele kapitaalstorting ontvangen van f 500.000. Commercieel is dit geboekt onder kapitaal f 140.000 en agio f 360.000."
Ook de toelichting op de jaarrekening 1994 van belanghebbende vermeldt dat de lening aan B BV in 1994 is omgezet in f 140.000 aandelenkapitaal en f 360.000 agioreserve, terwijl de toelichting op de aangifte vennootschapsbelasting 1994 van belanghebbende als een van de verschillen tussen het commerciële en het fiscale vermogen per 1 januari 1995 noemt een "informele kapitaalstorting deelneming" van f 499.999.
Dat B BV - ondanks plannen daartoe en in weerwil van de inhoud van de jaarrekeningen - geen nieuwe aandelen aan belanghebbende heeft uitgegeven, niet in 1994 en ook niet later, kan wel als vaststaand worden aangenomen. Belanghebbende heeft op grond daarvan voor het Hof verdedigd dat haar vordering op B BV civielrechtelijk in stand is gebleven. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft daarentegen gesteld dat belanghebbende haar vordering heeft prijsgegeven.
2.5. B BV heeft op aangifte f 5.000 kapitaalsbelasting voldaan.
2.6. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat een bedrag van f 499.999 tot de belastbare winst van belanghebbende over 1994 moet worden gerekend, omdat de afgewaardeerde vordering op B BV in dat jaar is omgezet in informeel kapitaal van de dochtervennootschap.
2.7. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur, inzoverre dat inhield dat een bedrag van f 499.999 tot belanghebbendes belastbare winst moet worden gerekend, juist bevonden. Het heeft zijn oordeel gebaseerd op het bepaalde in art. 13b, lid 4, Wet Vpb 1969.
2.8. Belanghebbende heeft cassatie ingesteld. Zij heeft twee cassatiemiddelen voorgedragen. Het eerste middel houdt de klacht in dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft beslist dat belanghebbende haar afgewaardeerde vordering op B BV heeft prijsgegeven, in de zin van art. 13b, lid 4, Wet Vpb 1969. Het tweede middel klaagt erover dat het Hof zonder begrijpelijke motivering voorbij is gegaan aan belanghebbendes stelling dat de vordering op B BV van het begin af informeel kapitaal representeerde, in welk geval van het prijsgeven van een vordering als bedoeld in art. 13b, lid 4, geen sprake kan zijn geweest.
2.9. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de cassatiemiddelen bestreden.
3. Beschouwing naar aanleiding van de cassatiemiddelen
3.1. De rechtsoverwegingen 5.1.1. t/m 5.1.9. van het Hof hebben betrekking op de vraag of de bijtelling van f 499.999 bij belanghebbendes belastbare winst, die de Inspecteur voorstond, kan worden gegrond op art. 13b Wet Vpb 1969, lid 1 en lid 2, onderdeel a. Die vraag heeft het Hof ontkennend beantwoord. Begrijpelijkerwijs heeft belanghebbende in cassatie hiertegen geen klachten ingebracht. Ik zie ook geen aanleiding ambtshalve op deze kwestie in te gaan. Hoewel op de rechtsoverwegingen van het Hof het een en ander af te dingen valt, is de slotsom waartoe het Hof in het onderhavige geval is gekomen naar mijn mening juist.
3.2. Voor informatie over de ontstaansgeschiedenis van art. 13b Wet Vpb 1969 verwijs ik naar de bijlage bij deze conclusie. Daaruit blijkt vooreerst dat genoemde bepaling niet gericht is tegen waardedalingen van vorderingen die terug te voeren zijn op informele kapitaalstortingen in een lichaam waarin de belastingplichtige een deelneming heeft. Dergelijke waardedalingen zijn niet aftrekbaar van in Nederland belastbare winst. Art. 13b is gericht tegen het voortijdig definitief maken van een fiscaal aftrekbare afwaardering van een vordering. Dit brengt mee dat art. 13b in het onderhavige geval in beginsel geen toepassing kan vinden indien belanghebbende gelijk zou hebben met haar stelling dat de geldverstrekking aan B BV van de aanvang af als een informele kapitaalinbreng had te gelden.
3.3. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.3. laatstbedoelde stelling van belanghebbende onderzocht en haar verworpen om twee redenen, een fiscaalrechtelijke en een feitelijke. Naar het oordeel van het Hof dient in de eerste plaats de vordering op B BV - ook indien de betreffende geldverstrekking een informele kapitaalstorting inhield - voor de toepassing van art. 13b te worden aangemerkt als "afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van belanghebbende", nu het afwaarderingsverlies is afgetrokken van de belastbare winst 1993 en de aanslag over dat jaar onherroepelijk vaststaat. Met andere woorden: het Hof past art. 13b eveneens toe op de afwaardering van een informele kapitaalstorting in een dochtervennootschap, die in een eerder jaar feitelijk, doch fiscaalrechtelijk ten onrechte, in mindering is gekomen op de belastbare winst van de belastingplichtige. Deze opvatting gaat mijns inziens te ver. Art. 13b krijgt aldus een ruimere werking dan het voorkomen dat een op zich terechte aftrekpost voortijdig definitief wordt gemaakt. De zienswijze van het Hof komt erop neer dat door de toepassing van art. 13b een fout welke bij de winstbrekening over een eerder jaar is gemaakt kan worden hersteld. De bewoordingen, ontstaansgeschiedenis en strekking van art. 13b geven daarvoor evenwel geen enkele steun. De fout - in de redenering van het Hof: een informele kapitaalstorting die ten onrechte ten laste van de belastbare winst van de moeder is gekomen - kan mijns inziens alleen worden hersteld door middel van navordering, uiteraard mits aan de eisen daarvoor wordt voldaan.
3.4. In zijn vertoogschrift in cassatie komt de Staatssecretaris via een iets andere redenering eveneens tot de opvatting dat voor de belastingheffing over het jaar 1994 ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende in 1993 een vordering in fiscale zin heeft afgewaardeerd. Ter bestrijding van het tweede cassatiemiddel betoogt de Staatssecretaris onder meer dat belanghebbende gebonden is aan het door haar in het verleden ingenomen standpunt dat sprake was van een geldlening. Eerder al in het vertoogschrift, met betrekking tot het eerste middel, wordt gewezen op het arrest HR 27 januari 1993, BNB 1993/109.
Het komt mij voor dat dit betoog niet opgaat. Het gaat hier niet om de uitoefening van een keuzerecht. Voor de gebondenheid van een belastingplichtige is dan meer nodig dan een standpunt dat aan de aangifte ten grondslag ligt en dat onherroepelijke gevolgen krijgt omdat de belastingdienst niet van de aangifte afwijkt. Ik wijs bijvoorbeeld op de arresten HR 15 juni 1991, BNB 1991/282, HR 9 september 1992, BNB 1993/289 en HR 7 februari 1996, BNB 1996/174, waarin de fiscus de mogelijkheid is ontzegd desinvesteringsbetalingen op te leggen aan een belastingplichtige die overging tot "desinvestering" van een bezitting waarvoor hij voordien ten onrechte, of voor een te hoog bedrag, investeringsbetalingen had ontvangen. In het geval dat heeft geleid tot het door de Staatssecretaris genoemde arrest van 27 januari 1993 wàs er meer aan de hand. Tussen de belastingplichtige en de betreffende inspecteur was een meningsverschil ontstaan over het karakter van een lening verstrekt aan een dochtervennootschap: was zij ook fiscaal een lening of vormde zij een informele kapitaalstorting? Vervolgens had de belastingplichtige in de bezwaarfase om haar moverende redenen uitdrukkelijk aanvaard dat het verstrekte bedrag als informeel kapitaal moest worden beschouwd en dat het werd toegevoegd aan de kostprijs van haar deelneming in de dochter. Onder deze omstandigheden moest de belastingplichtige het uiteindelijk ingenomen standpunt in een later jaar blijven volgen.
De gang van zaken waarop het arrest van 27 januari 1993 betrekking heeft doet sterk denken aan een fiscaal compromis, een vaststellingsovereenkomst, al heeft de Hoge Raad die terminologie toen niet gebezigd. Daarom meen ik dat de verwijzing naar voornoemd arrest in de onderhavige procedure niet juist is.
3.5. Zoals hiervoor opgemerkt, is de stelling van belanghebbende dat de vordering op B BV van de aanvang als een informele kapitaalstorting heeft te gelden door het Hof ook om een tweede reden afgewezen. Die reden is veel eenvoudiger: naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om haar stelling aannemelijk te maken. Dit is een beslissing van feitelijke aard. En onbegrijpelijk is zij bepaald niet. De gemachtigde van belanghebbende heeft namelijk voor het Hof slechts aangevoerd:
"Bij mij leeft overigens de vraag of de betreffende schuld fiscaal niet van meet af aan als informeel kapitaal aangemerkt had dienen te worden. De betreffende gelden werden door de vroegere aandeelhouder ter beschikking gesteld aan B BV. De financiële situatie van het B was toendertijd dusdanig slecht, dat een handelsbank geen gelden ter leen verstrekt zou hebben. In dat geval zal de afwaardering welke in 1993 plaatsvond onjuist geweest zijn."
Hierin valt met name niet te lezen dat - volgens belanghebbende - de vorige aandeelhouder de geldlening aan B BV heeft verstrekt onder zodanige omstandigheden
"dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten."2
Daar komt bij dat belanghebbende in oktober 1992 voor de vordering nog f 500.000 heeft betaald en - gelijk het Hof heeft overwogen - de wijze waarop belanghebbende in haar jaarstukken van de vordering en de daarmee verrichte handelingen melding heeft gemaakt in een andere richting wijzen.
3.6. Het voorgaande brengt mee dat het tweede middel - dat de beslissingen van het Hof in rechtsoverweging 5.3. aanvalt - niet tot cassatie kan leiden. Weliswaar is de klacht inzoverre terecht voorgesteld, dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Maar tot cassatie kan dit niet leiden; de feitelijke beslissing van het Hof dat belanghebbende onvoldoende heeft aangevoerd om het kapitaalkarakter van de vordering aan te tonen, wordt immers tevergeefs bestreden. Daarmee ontvalt de grond aan belanghebbendes stelling dat van de toepassing van art. 13b Wet Vpb 1969 in deze zaak geen sprake kan zijn.
3.7. Het voorgaande brengt mee dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de vordering van belanghebbende op B BV uit een gewone geldlening voortvloeit en geen informeel kapitaal voorstelt. In rechtsoverweging 5.2.4. heeft het Hof geoordeeld - overeenkomstig het standpunt van de Inspecteur - dat belanghebbende de vordering jegens B BV heeft prijsgegeven. Bovendien heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende dit laatste heeft gedaan in haar hoedanigheid van aandeelhouder. In de zienswijze van het Hof heeft het prijsgeven van de vordering door belanghebbende een informele kapitaalstorting in B BV teweeggebracht. De consequentie hiervan is dat het prijsgeven van de vordering bij B BV geen belastbare winst heeft doen ontstaan, maar een onbelaste vermogensvermeerdering.3
Ik merk hierbij op dat de waarde van de vordering ten tijde van de kwijtschelding nihil was, althans hiervan is het Hof in navolging van partijen uitgegaan. Bij belanghebbende heeft het prijsgeven van de vordering dus geen (verdere) waardedaling van de vordering bewerkstelligd.
3.8. Voor het Hof heeft belanghebbende betoogd dat zij inderdaad in 1994 voor een bedrag van f 499.999 informeel kapitaal in B BV heeft gestort, maar dat desondanks de vordering op de dochtervennootschap civielrechtelijk in stand is gebleven. Zij maakt derhalve een onderscheid tussen de informele kapitaalstorting enerzijds en het (civielrechtelijk) prijsgeven van de vordering anderzijds. In het tweede cassatiemiddel herhaalt zij deze stellingname.
In het standpunt van belanghebbende blijft geheel onverklaard welke handeling de informele kapitaalstorting in B BV heeft veroorzaakt, nu naar haar mening dat niet kan zijn geweest de kwijtschelding van de vordering. Belanghebbende zal toch niet bedoelen dat zij het fiscale karakter van een geldverstrekking zómaar kan veranderen?
3.9. Belanghebbende heeft het Hof niet kunnen overtuigen van de juistheid van haar stelling dat de vordering op B BV civielrechtelijk in stand is gebleven. Het Hof is tot de conclusie gekomen dat de vordering wel degelijk is prijsgegeven en derhalve geheel is tenietgegaan. Dit is een feitelijke beslissing. Zij is in het licht van de stellingen van partijen en de inhoud van de gedingstukken zeker niet onbegrijpelijk.
3.10. Uitgaande van de vaststellingen dat belanghebbende haar vordering op B BV heeft prijsgegeven en dit bij laatstgenoemde vennootschap niet tot belastbare winst heeft geleid, heeft het Hof terecht geoordeeld dat het afwaarderingsverlies van f 499.999 tot belanghebbendes belastbare winst dient te worden gerekend.
4. Conclusie
De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De uitspraak is vermeld in VN 1999, punt 14.1.8.
2 Het criterium van HR 27 januari 1988, BNB 1988/217. Dat in het onderhavige geval belanghebbende diende te bewijzen dat - in afwijking van de civielrechtelijke vormgeving - sprake was van een informele kapitaalstorting volgt uit HR 15 november 1995, BNB 1996/51. In die zaak had de feitenrechter "terecht van belanghebbende het bewijs ... verlangd van haar stelling dat - in afwijking van de civielrechtelijke vormgeving - hetzij de verstrekking van de lening door de moedervennootschap, hetzij de in het onderhavige jaar verleende kwijtschelding als een informele kapitaalverstrekking moet worden aangemerkt."
3 HR 10 maart 1993, BNB 1993/237.