Conclusie
Rolnummer C99/171 mr De Vries Lentsch - Kos-tense
Zitting 7 januari 2000 Conclusie inzake
[eiser]
tegen
de Vereniging van Eigenaren Schoolstraat nummers 6 tot en
met 10 en De Vlijt
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
Thans eiser tot cassatie, [eiser], is eigenaar van de appartementen [adres 1] en [adres 2] te [woonplaats]. Beide appartementen maken deel uit van een complex dat is gesplitst in appartementen waarvan de eigenaren zijn verenigd in de Vereni-ging van Eigenaren Schoolstraat nummers 6 tot en met 10 en De Vlijt (verder: de VvE), thans verweerster in cassa-tie. Het appartement [adres 1] heeft krachtens de split-singsakte de bestemming "kantoorruimte" en wordt door [eiser] ge-bruikt ten behoeve van zijn notaris-praktijk. In verband met ruimtegebrek heeft [eiser] het boven zijn appar-tement gelegen appartement [adres 2] gekocht ten-einde dat appar-te-ment - door middel van een aan te brengen interne trapver-bin-ding - bij zijn kantoorruimte te bet-rek-ken; het appartement [adres 2] is in de splitsingsakte be-stemd tot woonruim-te.
Op 1 december 1997 is tijdens een vergadering van de VvE aan de orde geweest het verzoek van [eiser] hem toestemming te verlenen om de bestem-ming van het appar-te-ment [adres 2] te wijzigen en om een interne verbinding aan te brengen tussen het appar-te-ment [adres 1] en het daarbo-vengelegen appar-tement [adres 2]. Uit de notulen van die vergade-ring blijkt dat de meerderheid van de vergadering (23 van de 33 appartementseigenaren) van mening was dat voor de door [eiser] nagestreefde veranderingen wijziging van de split-singsakte is vereist, voor welke wijziging medewerking van alle apparte-mentseigenaren is voorgeschreven.
2. In dit geding vordert [eiser] een verklaring voor recht dat de vergadering van de VvE met een gewone meerder-heid van stemmen dient te besluiten over
a) het verzoek van [eiser] om het appartement [adres 2] te [woonplaats] in afwijking van de bestemming "woning" als kan-toor te mogen gebruiken en
b) het verzoek van [eiser] om voor de duur van dit afwij-kend gebruik een interne verbinding te mogen maken tussen het appartement Schoolstaat 8f en [eiser]s daaronder gelegen appartement [adres 1].
[Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat de vergadering van de VvE met gewone meerderheid van stemmen toestemming kan verlenen tot het gebruik van het appar-tement [adres 2] als kantoor en tot het aanbrengen van bedoelde bouwkundige voorzie-ning. Hij betoogde in dat verband dat zijn verzoek geen definitieve wijziging van het gebruik betreft en dat ook de interne verbinding tussen de appartementen (derhal-ve) niet een definitieve doorgang be-treft. Hij voegde daaraan toe dat zonder risico's en zonder ingewikkelde ingrepen een ope-ning in de vloer kan worden aangebracht en dat deze ingreep ook weer ongedaan kan worden gemaakt.
De VvE heeft zich op het standpunt gesteld dat het door [eiser] voorgestelde afwijkend gebruik een bestem-mingswij-ziging betreft die in de splitsingsakte moet worden vastge-legd en dat ook voor de ver-bouwing die [eiser] wil reali-seren een wijziging van de splitsingsak-te en derhalve unanieme instem-ming van de vergadering van de VvE is vereist.
3. De Rechtbank heeft [eiser]s vordering toege-wezen voorzover deze betrekking had op het verzoek tot toe-stemming voor het van de bestemming afwijkende gebruik; zij over-woog daartoe dat het gebruik waarop het verzoek ziet, beschou-wd moet worden als een tijdelijk gebruik dat is gekop-peld aan de per-soon van [eiser] en dat daarom geen aanpas-sing van de splitsings-akte is vereist. Voor het overige heeft zij [eiser]s vorde-ring afgewezen met de overweging dat de door [eiser] voorgestelde bouwkundige aanpassing een definitie-ve en blij-vende verandering in de begrenzing tussen de twee apparte-men-ten teweegbrengt waartoe wijziging van de split-singsakte is ver-eist.
4. [Eiser] heeft hoger beroep aangetekend. De VvE heeft geen incidenteel appèl ingesteld tegen de overweging van de Rechtbank dat geen aanpassing van de split-singsakte -is ver-eist voor het van de bestem-ming afwijkende gebruik als door [eiser] beoogd. In appèl was dan ook, zoals het Hof vaststelde, nog uit-sluitend de vraag aan de orde of de door [eiser] nagestreefde interne verbinding tussen zijn appartement op de begane grond en dat op de eerste verdieping moet leiden tot wijziging van de splitsings-akte; het Hof tekende in dat ver-band aan geen rekening te kunnen houden -met het Modelreg-lement 1983 waarnaar in de splitsingsakte is verwezen aangezien geen van beide partijen het noodzake-lijk heeft geacht dat Reglement over te leggen. Het Hof heeft bedoelde vraag, in het voetspoor van de Recht-bank, beves-tigend beantwoord op grond van de volgende overwe-gingen:
"8. Wat er van het betoog van [eiser] verder ook zij, het maken van een interne verbinding door middel van een trap van het appartement [adres 1] op de begane grond naar het daar-boven gelegen appartement [adres 2] leidt naar het oordeel van het Hof tot wijziging van de oorspronkelijke constructie van het complex waarvan beide appartementen onder meer deel uitmaken. Het door [eiser] aangevoerde argument dat de wijziging slechts tijdelijk zal zijn, doet in dit verband niet ter zake, evenmin als het feit dat herstel in de oude toestand te zijner tijd mogelijk is. Het verzoek van [eiser] beoogt immers een wijziging van de constructie. Een dergelijke wijziging leidt derhalve door hun samenvoeging tot wijziging in de begrenzing van beide appartementen, hetgeen wij-ziging van de akte van splitsing vereist (art. 5:139 BW Pro).
9. Gelet op het hiervoor overwogene is op de voet van art. 5:139 lid 3 BW Pro tweede volzin art. 5:109 lid 2 BW Pro van overeen-komstige toepassing, hetgeen met zich brengt dat ook de teke-ning dient te worden gewijzigd.
De stelling van [eiser] dat al eerder in het verleden een verandering in de constructie of de samenstelling van het gebouw heeft plaats gevonden zonder dat die omstandigheid leidde tot wijziging van de akte van splitsing en wijziging van de bijbeho-rende tekening - welke stelling de Vereniging overi-gens gemoti-veerd heeft bestreden- doet aan het hiervoor overwogene niet af."
5. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
6. Middelonderdeel 1 betoogt dat onjuist althans onbe-grijpe-lijk is 's Hofs oordeel dat voor het aanbrengen van een trap tussen de appartementen van [eiser] een wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening is ver-eist. Subonderdeel 1a klaagt dat het Hof is uitgegaan van een onjuist criterium. Betoogd wordt in dat verband dat het Hof heeft miskend dat niet ieder samen-voegen van apparte-menten een wijziging in de be-gren-zing van de betrokken appar-tementen oplevert die een wij-ziging van de splitsingsakte vereist doch dat slechts bij goederenrechtelijk relevante veranderingen in de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de apparte-mentsgerechtigden (en/of appartementen) een wijziging van de akte van splitsing is vereist. Subonderdeel 1b be-toogt dat
's Hofs oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is omdat van een "goederenrechtelijke verandering" in hiervoor bedoelde zin in casu onmiskenbaar geen sprake is, uitgaande van de door het Hof niet verworpen stelling van [eiser] dat de wij-ziging een zeer beperkte en tijdelijke wijziging van de con-structie oplevert en bij verkoop gemakkelijk weer ongedaan kan worden ge-maakt. Subon-der-deel 1c klaagt dat 's Hofs be-streden beslis-sing onvol-doende is gemoti-veerd nu het Hof onvoldoende aan-geeft waarom, uitgaande van bedoelde stellingen van [eiser], wèl sprake zou zijn van een zodanige verande-ring dat gesproken zou moeten worden van een wijziging van de begren-zing die een wijziging van de akte van splitsing noodza-kelijk maakt.
Middelonderdeel 2 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het aanbrengen van een trap tussen de appartementen van [eiser], uitgaande van de hiervoor genoemde stellingen van [eiser], (evident) een wijziging van dermate ondergeschikt belang ople-vert dat om die reden niet gesproken kan worden van een wijziging in de begrenzing waarvoor een wijziging van de akte van splitsing en de daarbij behorende tekening noodza-ke-lijk is.
7. Iedere eigenaar, erfpachter of opstaller is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en de daarbij behorende grond met toebe-horen te splitsen in appar-tementsrechten. Onder een appartements-recht wordt verstaan, aldus art. 5:106 lid 3 BW Pro: "een aandeel in de goede-ren die in de splitsing zijn betrokken, dat de be-voegd-heid omvat tot het uitsluitend ge-bruik van be-paalde gedeelten van het gebouw die blijkens hun inrichting bestemd zijn of worden om als een afzonder-lijk geheel te worden ge-bruikt". Split-sing in appar-te-ments-rech-ten geschiedt bij notari-le akte gevolgd door in-schrijving van die akte in de openbare regis-ters (art. 5:109 lid 1 BW Pro). De akte moet een nauwkeurige om-schrijving bevat-ten van de ge-deelten van de onroerende zaken die bestemd zijn om als afzon-derlijk geheel te worden ge-bruikt (art. 5:111 aanhef Pro en onder b BW). Deze om-schrij-ving kan plaatsvin-den door verwijzing naar de in art. 5:109 lid 2 BW Pro bedoelde teke-ning die aan de minuut van de akte van split-sing moet worden ge-hecht en die de begrenzing aan-geeft van de onder-scheiden gedeelten van het gebouw en de grond die be-stemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden ge-bruikt en waar-van volgens de akte het uitsluitend gebruik in een appartements-recht zal zijn begrepen. De splitsingsakte moet tevens een reglement bevat-ten.
De ten aanzien van de verkrijging van registergoederen vereiste rechtszekerheid verlangt dat ver-krijgers van een (beperkt recht op een) appartements-recht zich door raadpleging van de openbare registers op de hoogte kunnen stellen van de feiten die voor de (goederenrechtelijke) rechtst-oe-stand van het appartementsrecht van belang zijn. Dat is naar mijn oor-deel ook de ratio van de wettelijke regeling inzake de wijzi-ging van de akte van splitsing van welke regeling deel uit-maakt art. 5:139 lid 3 BW Pro, inhoudende dat de akte van split-sing en de aan die akte gehechte tekening moeten worden gewij-zigd in geval van een wijziging van "de begren-zing van gedeel-ten van het gebouw (of de daarbij beho-rende grond) die bestemd zijn als afzon-der-lijk geheel te worden ge-bruikt". Zie in dit ver-band Asser-Mijnssen-Davids-Van Velten, 1996, nr. 583 e.v. en voorts Mertens, Mon. Nieuw BW B-29, nr. 43. Ik teken in dit ver-band aan dat uit de wetsge-schiede-nis blijkt dat bij een verandering in de begren-zing is gedacht aan het geval dat "eige-naars verande-ring willen aan-brengen in de constructie of indeling van het ge-bouw, b.v. indien zij een verdieping op het gebouw willen plaatsen of indien zij een voor privé-gebruik bestemd gedeelte van het gebouw willen verkleinen". (Tweede Kamer, vergader-jaar 1970-1971, 10 987, nr. 3, p. 21, en de zojuist genoemde auteurs.) Verge-lijk voorts Uw beschikkingen van 10 maart, NJ 1996, 594 en 595, m.nt. WMK.
8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat middelonderdeel 1 terecht betoogt dat alleen bij goederenrechtelijk relevan-te veran-deringen in de omvang van de rechten (en verplichtingen) van de apparte-ments-gerechtigden (en/of de appartementen) een wijzi-ging van de akte van splitsing is vereist, en dat dan ook slechts sprake is van een wijziging in "de begren-zing" waar-voor op de voet van art. 5:139 lid 3 BW Pro een wijziging van de split-singsakte is vereist indien de wijziging in de begren-zing verandering brengt in de (goederenrechtelijke) rechtstoestand van het apparte-ment(srecht). Daarvan is geen sprake indien het gaat om een wijziging die daarin be-staat dat een door-gang van het ene naar het andere apparte-ment wordt gemaakt terwijl de indivi-duele "be-paald-heid" van elk van beide appartementen wordt gehandhaafd en voorts de wijzi-ging weer ongedaan kan worden gemaakt zodat de betrokken apparte-mentsrechten desge-wenst afzonderlijk kunnen worden vervreemd en beperkt gerech-tigden als hypotheek-houders hun rechten met betrekking tot elk van beide appartementen (apparte-men-ts-rechten) afzon-derlijk kunnen uitoefenen. Indien sprake is van een doorgang die definitief is in die zin dat herstel in de oude toestand niet meer moge-lijk is, is de facto sprake van een samenvoeging van apparte-mentsrechten; in dat geval is naar mijn oordeel wel een wijzi-ging van de split-singsakte vereist. Vergelijk Asser-Mijns-sen-Davids-Van Velten, 1996, nr. 365, waar wordt vermeld dat samen-voeging van twee of meer appartements-rechten tot een groter appartementsrecht slechts zal kunnen geschieden door wijziging van de oorspronkelijke akte van splitsing, doch dat deze samen-voeging veelal achterwe-ge wordt gelaten teneinde na een her-stel in de oude toestand weer twee appartementsrech-ten te kunnen verko-pen en leveren. In dit licht bezien betoogt het middelon-der-deel tevens terecht dat het Hof heeft miskend dat in casu geen wijziging van de splitsingsakte is vereist aange-nomen althans dat juist is de door het Hof in het midden gelaten stelling van [eiser] dat de door hem beoogde wij-ziging een zeer beperkte en tijdelijke wijziging van de con-structie oplevert en bij verkoop gemakke-lijk weer ongedaan kan worden ge-maakt.
Nu de in middelonderdeel 1 vervatte rechtsklachten sla-gen, behoe-ven de overige in het middel vervatte klachten geen be-hand-eling.
9. Uit het voorgaande volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Naar mijn oordeel zal verwijzing moeten volgen nu voor de beoorde-ling van de toewijsbaarheid van de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de vergadering van de VvE met gewone meerderheid van stemmen beslist over de door hem gewenste "verbouwing", van belang is het Modelreglement 1983 dat (nog) niet is overgelegd en waarmee naar 's Hofs in cassatie in zoverre niet bestreden oordeel derhalve (nog) geen reke-ning kan worden gehou-den. Tevens is in dit verband van belang dat het middel betoogt dat van een goederenrechtelijk relevan-te wijziging geen sprake is "nu - uitgaande van de stellingen terzake van [eiser] die door het Hof in zijn arrest niet zijn verworpen - de trap tussen de appartementen van [eiser] - kort ge-zegd - slechts een zeer beperkte en tijdelijke wijziging van de con-structie oplevert en bij ver-koop gemakke-lijk weer ongedaan gemaakt kan worden".
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden