Conclusie
Rek. nr. R99/196 mr Wesseling-van Gent
Parket, 11 februari 2000 Conclusie inzake
1) BTG HOLDINGS B.V.
2) [verzoeker 1]
3) [verzoeker 2]
4) EURO HOLDING B.V.
tegen
DE VRIES ROBBÉ GROEP N.V.
Edelhoogachtbaar College,
Het gaat in deze zaak om een cassatieberoep tegen een beschikking van het hof, waarin de toewijzing van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is bekrachtigd.
1. Feiten1 en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(a) Verzoekster tot cassatie sub 1, BTG Holdings, hierna BTG, is een beleggingsmaatschappij waarvan de aandelen worden gehouden door [verzoeker 1] , [verweerder 1] en [verweerder 2].
(b) BTG heeft de aandelen in drie dochtervennootschappen, bij partijen bekend als ADe Drie Bedrijven"2
(c) , op 10 maart 1998 voor / 40.000.000,- verkocht aan verweerster in cassatie, hierna DVR, die toen nog Mulder Boskoop N.V. heette en waarvan de aandelen aan de Amsterdamse Effectenbeurs werden genoteerd. Eén van de Drie Bedrijven nam sedert 3 september 1997 door middel van een dochtervennootschap voor 50% deel in het Engelse Witte UK Ltd.
(d) De koopsom werd voldaan door de uitgifte van nieuwe aandelen DVR aan 1BTG.
(e)De uitgifte en plaatsing van de nieuwe aandelen is begeleid door Effectenbank Ten Cate & Cie. N.V., die ter zake op 18 maart 1998 een plaatsingsbericht heeft doen uitgaan.
(e) Ter voorbereiding van de koopovereenkomst heeft Deloitte & Touche Registeraccountants “Business Reviews”, een financieel Due Diligence onderzoek en een Due Diligence onderzoek als bedoeld in art. 11 van Pro het Reglement Beursnotering uitgevoerd. Daarnaast heeft Deloitte & Touche Corporate Finance B.V. een “fairness opinion” met betrekking tot de emissiekoers afgegeven. Brabers Registeraccountants heeft een accountantsverklaring opgesteld en afgegeven bij de geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening van de Drie Bedrijven. Ten slotte heeft het advocatenkantoor Stibbe Simont Monahan Duhot te Amsterdan een juridisch Due Diligence onderzoek uitgevoerd en de vereiste contracten, statutenwijzigingen en overdrachtaktes opgesteld en begeleid.
(f) De koopovereenkomst werd door [verzoeker 2]
als statutair directeur van DVR ondertekend en door [verzoeker 1] namens BTG en de Drie Bedrijven. […] werd per 1 april 1998 tot statutair directeur van DVR benoemd. [Verzoeker 2] nam op 19 juni 1998 ontslag als statutair directeur van DVR.
(g) Krachtens de koopovereenkomst is BTG jegens DVR aansprakelijk voor schade voor zover deze de koopprijs overschrijdt indien BTG althans [verzoeker 2] en [verzoeker 1] er ten tijde van de overname mee bekend waren of hadden behoren te zijn dat de informatie, die zij DVR hadden verschaft, onjuistheden bevatte.
1.2 Bij verzoekschrift van 14 januari 1999 heeft DVR zich gewend tot de rechtbank te Amsterdam met het verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. In haar verzoekschrift heeft DVR aangegeven dat zij overweegt B op voor ieder van hen afzonderlijk aangegeven gronden - vorderingen in te stellen tegen (1) BTG Holdings B.V., (2) [verzoeker 1], (3) [verzoeker 2], (4) [verweerder 1], (5) [verweerder 2], (6) Deloitte & Touche Corporate Finance B.V., (7) de maatschap Deloitte & Touche Registeraccountants en (8) de maatschap van Brabers Registeraccountants. Alvorens tot het instellen van deze vorderingen over te gaan, wenst DVR echter eerst haar bewijspositie (verder) te verstevigen door het doen horen van (tenminste) tien met name genoemde personen als partijgetuige en (tenminste) zeventien met name genoemde personen als getuige.
1.3 Voor zover in cassatie nog van belang, hebben de hiervoor genoemde verweerders 4-8 zich ter zake van het verzoek gerefereerd.
1.4 BTG, [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben zich tegen het verzoek verzet. Voor zover in cassatie van belang, hebben zij zich daartoe op het standpunt gesteld dat DVR misbruik van procesrecht maakt door een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken van zevenentwintig personen ter zake van tegen tenminste acht verweerders in te stellen vorderingen, zonder aan te geven welke concrete verwijten zij iedere verweerder afzonderlijk maakt en zonder te specificeren welke getuige in welke zaak wordt voorgedragen. Dit is volgens hen in strijd met art. 6 EVRM Pro.
Daarnaast hebben BTG, [verzoeker 1] en [verzoeker 2] nog betoogd dat het getuigenverhoor onnodig en in strijd met een goede procesorde is, nu uit het verzoekschrift blijkt dat DVR stelt reeds over voldoende bewijs te beschikken en het onderhavige verzoek slechts strekt tot een verdere versteviging van haar bewijspositie.
1.5 Nadat op 2 maart 1999 de mondelinge behandeling van het verzoek van DVR had plaatsgevonden, heeft de rechtbank het verzoek bij beschikking van 30 maart 1999 toegewezen en voor de verhoren zes data vastgesteld.
1.6 Bij beroepschrift - gedateerd: mei 1999 - op 12 mei 1999 ter griffie ingekomen, heeft Euro Holding B.V. (Euro Holding) tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.
1.7 Euro Holding heeft allereerst gesteld dat de beschikking van de rechtbank tot stand is gekomen met verzuim van essentiële vormen. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden, nu zij als belanghebbende in de zin van art. 429n Rv. in eerste aanleg had moeten worden opgeroepen, hetgeen niet is gebeurd. 1.8 Voorts heeft Euro Holding (inhoudelijk) aangevoerd dat het verzoekschrift acht mogelijke wederpartijen en tenminste 27 getuigen noemt en voorts verschillende kwesties aansnijdt (“bij elkaarharkt”), zodat niet duidelijk is wie in welk geschil partij is, op welk feitelijk gebeuren de te houden verhoren betrekking hebben en wat bewezen moet worden. Euro Holding weet daardoor niet waartegen zij zich moet verdedigen en waarop zij zich moet voorbereiden. Het verzoek(schrift) is aldus in strijd met art. 6 EVRM Pro. In elk geval verzetten beginselen van proceseconomie zich volgens Euro Holding tegen toewijzing van het verzoek, zoals dat is gedaan.
Daarnaast heeft Euro Holding betoogd dat het verzoek B voor zover het betreft de overtreding van het concurrentiebeding B dient te worden afgewezen, wegens misbruik van procesrecht, althans wegens onevenredigheid in de betrokken belangen. De betrokken dochtermaatschappijen van zowel Euro Holding als DVR zijn immers werkzaam op het gebied van uitzending en detachering, zodat DVR via het getuigenverhoor achter haar bedrijfs-geheimen kan (en hoopt) te komen.
1.8 Nadat het hof bij tussenbeschikking van 15 juli 1999 de oproeping van alle in eerste aanleg verschenen belanghebbenden had gelast, heeft op 31 augustus 1999 de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsgevonden. Ter terechtzitting zijn onder meer BTG, [verzoeker 1] en [verzoeker 2] verschenen. Zij hebben voornoemde gronden, die deels overeenkwamen met de door hen in eerste aanleg geformuleerde bezwaren, onderschreven. Deze bezwaren hebben zij nogmaals naar voren gebracht.
1.9 In zijn beschikking van 23 september 1999 heeft het hof Euro Holding ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, dit beroep inhoudelijk ongegrond bevonden en de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof samengevat het volgende overwogen:
(1) Euro Holding heeft aannemelijk gemaakt dat zij dient te worden beschouwd als belanghebbende in de zin van art. 429n Rv. Daaraan doet niet af dat namens DVR is verklaard dat noch DVR noch een van haar dochters Euro Holding ter zake van deze procedure aan de orde zijnde kwesties aansprakelijk zal stellen (r.o. 2.2).
(2) Euro Holding heeft alleen iets van doen met het onderdeel van het verzochte voorlopig getuigenverhoor dat ziet op het horen van de getuigen [verzoeker 1], [verzoeker 2], [getuige 1] en [getuige 2] in verband met de mogelijke schending door [verzoeker 1] van het concurrentiebeding in de koopovereenkomst van 10 maart 1998 (r.o. 2.5).
(3) DVR heeft een gerechtvaardigd belang bij dit deel van haar verzoek. Euro Holding heeft het door haar gestelde misbruik dat DVR van het getuigenverhoor zou (willen) maken niet aannemelijk gemaakt (r.o. 2.6).
(4) De bezwaren tegen de vermeende onduidelijkheid “wie in deze zaak nu eigenlijk als partij in welk geschil” moet worden aangemerkt, gaan in elk geval ten aanzien van Euro Holding niet op. DVR heeft immers toegezegd Euro Holding ter zake van de onderhavige aangelegenheid niet in een procedure te zullen betrekken. Wat betreft Werkgroep Euroservices B.V. zal nu juist het getuigenverhoor daarover duidelijkheid kunnen scheppen (r.o. 2.7).
(5) De aangevoerde redenen van proceseconomie gaan niet op. Daargelaten dat het verzoek tot het doen horen van 27 getuigen geen reden kan zijn een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af te wijzen, is Euro Holding slechts betrokken bij de kwestie rond het concurrentiebeding, waaromtrent slechts de vier genoemde getuigen zullen worden gehoord (r.o. 2.8).
(6) Het beroep van Euroholding op art. 6 EVRM Pro faalt. Het hof onderschrijft hiertoe hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.3 van haar beschikking en maakt deze overweging tot de zijne. Deze overweging luidt als volgt:
“Voor zover aan het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro in een procedure als de onderhavige, waarin immers geen inhoudelijke beslissingen omtrent burgerlijke rechten en verplichtingen worden genomen, betekenis moet worden toegekend, geldt dat verweerders geacht worden zich naar behoren op de verhoren te kunnen voorbereiden, zodat van strijd met de bedoelde verdragsbepaling geen sprake is, terwijl overigens niet is aangegeven waarin de strijd met artikel 6 EVRM Pro zou zijn gelegen”.
1.10 BTG, [verzoeker 1], [verzoeker 2] en Euro Holding hebben tegen de beschikking tijdig3 beroep in cassatie ingesteld. De griffier heeft alle belanghebbenden opgeroepen. Geen van hen heeft evenwel een verweerschrift ingediend. Het cassatieberoep is niet nader toegelicht.
2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1 Ingevolge art. 426 Rv Pro. kan beroep in cassatie (alleen) worden ingesteld door degenen die in één der vorige instanties zijn verschenen. Volgens Boekman heeft men daarmee het opduiken in cassatie van eerder niet verschenen ‘belanghebbenden’ willen uitsluiten4. Als “verschenen” in de zin van dit artikel kan een ieder worden beschouwd die hetzij krachtens wettelijk voorschrift hetzij met toestemming van de rechter een verweerschrift heeft ingediend dan wel ter zitting is gehoord5. Dit is ten aanzien van alle verzoekers tot cassatie het geval, zodat zij in zoverre ontvankelijk zijn.
2.2 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank waarin het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen, bekrachtigd. Op grond van art. 216 lid 2 Rv Pro. is tegen een dergelijke beslissing geen hogere voorziening toegelaten. Derhalve dient eerst de vraag te worden beantwoord of verzoekers ontvankelijk zijn in hun cassatieberoep.
2.3 Bij de beantwoording van deze vraag dient te worden voorop gesteld dat het verbod van art. 216 lid 2 Rv Pro. niet absoluut is. Volgens vaste jurisprudentie sluit dit verbod hoger beroep of beroep in cassatie niet uit, voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter in de vorige instantie art. 214 Rv Pro. ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Zodra één of meer klachten als evenbedoeld worden aangevoerd, is het beroep ontvankelijk. Bevindt de hogere rechter deze klachten vervolgens ongegrond, dan dient hij het beroep te verwerpen6.
2.4 Het cassatiemiddel klaagt erover dat het hof de art. 6 EVRM Pro en 214 en 215 Rv. heeft geschonden en voorts dat het hof zijn beschikking niet naar behoren heeft gemotiveerd. Deze algemene klacht is uitgewerkt in drie onderdelen.
Noch in de algemene klacht, noch in de verschillende onderdelen wordt met zoveel woorden één van de hiervoor genoemde doorbraakgronden gesteld. Een dergelijke grond ligt ook niet in het middel besloten7. In de inleiding op het cassatiemiddel wordt slechts onder verwijzing naar de beschikkingen van Uw Raad van 29 maart 1985 en 24 maart 19958 opgemerkt dat verzoekers bekend zijn met het verbod van art. 216 Rv Pro. en dat het de rechter onder meer vrijstaat dit verbod buiten toepassing te laten, indien art. 214 Rv Pro. met verzuim van essentiële vormen is toegepast. Dit is een mededeling en geen klacht dat het hof op de in de onderdelen aangegeven gronden art. 214 Rv Pro. met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast. Ook de stelling van verzoekers9 dat “cassatie verzocht kan worden op grond van het feit dat de rechter niet heeft onderzocht of bij het voorlopig getuigenverhoor het recht op “fair trial” geschonden zal of kan worden”, kan niet als zodanig worden aangemerkt. Daargelaten dat niet wordt aangegeven welk zo fundamenteel rechtsbeginsel geschonden is dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer gesproken kan worden, komt deze klacht uitsluitend op tegen de wijze waarop art. 214 Rv Pro. is toegepast.
Verzoekers dienen derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun beroep.
Voor het geval Uw Raad hier anders over denkt, ga ik (kort) in op de verschillende onderdelen van het middel.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Onderdeel 1 faalt reeds, omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent dat Uw Raad in de beschikking van 24 maart 1995 kort gezegd heeft geoordeeld dat het karakter van het voorlopig getuigenverhoor meebrengt dat daarbij geen sprake is van het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van art. 6 EVRM Pro, zodat dit artikel niet rechtstreeks van toepassing is op een procedure strekkende tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Voor het overige geeft het ook niet aan op welke grond in dit geval kan worden gezegd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek van DVR tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet (meer) kan worden gesproken.
3.2 Onderdeel 2 voldoet niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv Pro. aan een middel mogen worden gesteld. De lezing van de beschikking van (de rechtbank en) het hof die het tot uitgangspunt neemt, mist voorts feitelijke grondslag. Voor zover dit onderdeel betoogt (zie de toelichting op de subonderdelen 2A en 2B) dat het hof het verzoek had moeten afwijzen wegens de (kennelijke) onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, ziet het op de wijze waarop het hof art. 214 Rv Pro. heeft toegepast. Bij de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient de rechter immers (mede) te beoordelen of de verzoeker daarbij wel voldoende belang heeft - waarbij een rol speelt of de te bewijzen feiten relevant zijn voor de beoogde vordering - en of de verzoeker zijn bevoegdheid tot het vragen van het getuigenverhoor niet misbruikt. Maatstaf voor dit laatste is of de verzoeker wegens de onevenredigheid van de wederzijdse belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van de bevoegdheid kan komen10. De strekking van het verbod van art. 216 lid 2 Rv Pro. is nu juist verdere discussie over het oordeel van de rechter daaromtrent uit te sluiten11.
Wat betreft subonderdeel 2B kan nog worden opgemerkt dat schending van de wettelijke motiveringseis volgens Uw Raad uitdrukkelijk niet als verzuim van essentiële vormen kan worden aangemerkt12.
3.3 In onderdeel 3 ligt eveneens een klacht besloten over de wijze waarop het hof (in dit geval) art. 215 Rv Pro. heeft toegepast. Inhoudelijk is hier derhalve evenmin aan de orde of het hof essentiële vormen heeft verzuimd. Het onderdeel maakt ook op geen enkele wijze duidelijk waarom het (vermeende) verzuim van het hof de zaak te verwijzen naar de rechtbank Dordrecht, meebrengt dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.
4. Conclusie
Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers in hun beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 30 maart 1999 onder 1a tot en met 1g.
2 te weten Gevel Nederland B.V. (gevelbouwactiviteiten), BTG S&C Holding B.V. (staalconstructies) en BTS Holding B.V. (uitzend- en detacheringsactiviteiten).
3 Ingevolge art. 426 Rv Pro bedraagt de cassatietermijn twee maanden. Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie ingekomen op 23 november 1999.
4 Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, blz. 59.
5 HR 1 mei 1981, NJ 1981, 604; HR 18 december 1987, NJ 1988, 372; HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466; Snijders/Ynzonides/Meijer, 1997, blz. 269; Burgerlijke Rechtsvordering , Korthals Altes, art. 426, aant. 3.
6 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (WHH en LWH); HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 (WHH); HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414 (PV)en HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 798. Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering , Gerretsen, art. 216, aant. 3. Over de doorbreking van wettelijke rechtsmiddelenverboden in het algemeen: I.F. Dam, Doorbreking van wettelijke appel- en cassatieverboden, TCR 1994, blz. 25-29.
7 Vgl. HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 798, waarin bij de beoordeling van de ontvankelijkheid niet alleen werd onderzocht of één of meer van de doorbrekingsgronden met zoveel woorden in het middel waren gesteld, maar ook of een zodanige klacht in het middel besloten lag.
8 Zie noot 6
9 Blz. 7 van het verzoekschrift in cassatie.
10 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242; HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1; HR 11 maart 1988, NJ 1988, 747; HR 24 juni 1988, NJ 1989, 121; HR 3 februari 1989, NJ 1989, 376; HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345; Zie voorts: Burgerlijke Rechtsvordering, Gerretsen, art. 214, aant. 6.
11 HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242, r.o. 3.2.
12 HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4; HR 3 juli 1989, NJ 1989, 857.