Conclusie
Rolnr. C98/317
Zitting d.d. 18 februari 2000 Conclusie mr Spier
inzake
De Gemeente 's Gravenhage
(hierna: De Gemeente)
tegen
De Staat der Nederlanden
(hierna: De Staat)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in rov. 2 van het vonnis van de Rechtbank; zie voorts rov. 1 van het bestreden arrest.
1.2 De Gemeente is beheerder van onder meer de Eerste Binnenhaven en de Voorhaven te Scheveningen, hierna te noemen de haven.
1.3 Ter uitvoering van haar taak de haven op diepte te houden wordt regelmatig door of namens de Gemeente slib opgebaggerd en verwijderd.
1.4 De Staat heeft de Gemeente op 7 mei 1985 een ontheffing ingevolge de Wet Verontreiniging Zeewater (WVZ) verleend voor het storten in de Noordzee van uit de haven afkomstige baggerspecie. Deze ontheffing had betrekking op de periode 1985/1986; nadien zijn ontheffingen verleend voor de periode 1987/1988, 1989/1991 (tot 1 september) en 1992/1993.
1.5 Daarnaast is namens de Staat door de Inspecteur der Domeinen te Arnhem aan de Gemeente een zogeheten privaatrechtelijke vergunning verstrekt tot het storten van dezelfde baggerspecie in de Noordzee. Deze vergunning is gedurende een reeks van jaren verleend.
1.6 Krachtens de privaatrechtelijke vergunning is de Gemeente voor het storten van de baggerspecie aan de Staat een vergoeding van (laatstelijk) ƒ 0,17 per m3 verschuldigd.
1.7 De Gemeente heeft door de jaren heen, laatstelijk onder protest, substantiële bedragen terzake van stortingsrechten betaald.
2. Verloop van de procedure
2.1 De Gemeente heeft een verklaring voor recht gevraagd inhoudend dat het de Staat niet vrijstond of -staat voor het storten van baggerspecie de onder 1.6 genoemde privaatrechtelijke vergoeding te bedingen. Voorts heeft zij - na vermindering van eis (pleitnota Rechtbank sub 33) - op grond van onverschuldigde betaling gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld tot het betalen van een bedrag van ƒ 302.367,43. Bij mvg (grief VIII) is de vordering vermeerderd en bij pleidooi in appèl (sub 27) vervolgens weer verminderd.
2.2 Aangezien de baggerspecie in stromend water wordt gestort, is de Staat volgens de Gemeente geen eigenaar maar slechts beheerder van de stortplaats (dagvaarding sub 7). Daarnaast is de Gemeente van mening dat het vragen van de privaatrechtelijke vergoeding een onaanvaardbare doorkruising van de WVZ vormt (dagvaarding sub 8).
2.3 De Staat voert aan dat hij eigenaar van de zeebodem is (art. 5:25 BW Pro en art. 576a BW (oud)) op grond waarvan hij een privaatrechtelijke vergoeding mag bedingen. Op grond van art. 5:21 lid 1 BW Pro mag hij zich ook verzetten tegen stortingen in het zich boven de zeebodem bevindende water (cva sub 6). Van onaanvaardbare doorkruising is volgens de Staat geen sprake omdat de WVZ geen grondslag biedt voor het opleggen van een heffing (cva sub 7). Overigens is de Staat van mening dat hij niet behoeft toe te staan dat zijn eigendom gratis wordt gebruikt (cva sub 8).
2.4 Tot slot betwist de Staat de hoogte van de vordering, onder meer op grond van verjaring (cva sub 9-11). Naar aanleiding daarvan heeft de Gemeente later, bij pleidooi, haar eis verminderd heeft (zie hiervoor sub 2.1). Dit punt speelt in cassatie geen rol meer.
2.5 Bij repliek voert de Gemeente aan dat de Staat zich wegens gebrek aan belang niet kan verzetten tegen de stortingen in het zeewater (art. 5:21 lid 2 BW Pro). De stortingen worden namelijk meegevoerd in de waterstroom zodat de baggerspecie slechts in zeer geringe hoeveelheden de bodem bereikt, aldus de Gemeente (sub 6-9).
2.6 Voorts is de Gemeente van mening dat de zee een publieke bestemming heeft en dat daaruit voortvloeit dat de Staat heeft te dulden dat er (niet-verontreinigde) baggerspecie in zee wordt gestort. De Noordzee wordt immers, volgens de Gemeente, vanouds gebruikt voor het storten van baggerspecie (cvr sub 10-12).
2.7 Ten aanzien van haar beroep op onaanvaardbare doorkruising van de WVZ voert de Gemeente aan dat deze wet beoogt de verontreiniging van het "mariene milieu" te voorkomen en te bestrijden. Zou de overheid ook nog een privaatrechtelijke vergoeding kunnen vragen dan zou "de WVZ coördinatie van het beleid van de Overheid in het gedrang komen" (cvr sub 14-15.1).
2.8 De mogelijkheid tot het opleggen van een heffing vloeit volgens de Gemeente voort uit art. 7 WVZ Pro, welke bepaling toelaat dat er voorwaarden worden verbonden aan het verlenen van een ontheffing. De WVZ kent weliswaar geen uitgewerkte regels over het opleggen van financiële voorwaarden, maar de overheid zou de wet op dit punt nader kunnen uitwerken, aldus de Gemeente. Daarbij komt dat de WVZ een met waarborgen omklede rechtsgang kent, die de belanghebbende kan volgen indien hij het niet eens is met de voorwaarden waaronder de ontheffing wordt verleend (vgl. artt. 8, 8a en 10 WVZ) (cvr sub 15.1-15.3).
2.9 Tot slot voert de Gemeente aan dat het volgen van de publiekrechtelijke weg de voorkeur verdient gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Gemeente wijst erop dat de Staat de diverse havens zeer verschillende bedragen oplegt, zodat in strijd met het gelijkheidsbeginsel wordt gehandeld (cvr sub 15.3).
2.10 Bij dupliek volhardt de Staat in zijn standpunt dat hij zich als eigenaar van de zeebodem kan verzetten tegen het storten van baggerspecie in de Noordzee. De stelling van de Gemeente dat de baggerspecie wordt meegevoerd door de stroom kwalificeert hij als "onzin" (sub 2/3).
2.11 De Staat bestrijdt dat de Noordzee de publieke bestemming zou hebben als stortplaats van baggerspecie en voert aan dat zo'n bestemming een verantwoord beheer van de Noordzee onmogelijk zou maken. Hij stelt dat het tot de taak van de overheid behoort ervoor te zorgen dat staatseigendom doelmatig wordt aangewend, waartoe behoort het bedingen van een vergoeding voor bijzonder gebruik van zijn eigendom. Zou de Staat geen vergoeding bedingen, dan zou dat ertoe leiden dat men bij voorkeur gebruik maakt van staatseigendom, hetgeen volgens de Staat onwenselijk is (cvd sub 4/5).
2.12 De Staat is van mening dat de WVZ niet op onaanvaarbare wijze wordt doorkruist omdat de wet en het baggerreglement geen regeling bevatten voor het opleggen van een heffing. Dat de overheid een gedetailleerde heffingsregeling in de WVZ zou kunnen opnemen is op zichzelf onvoldoende om onaanvaardbare doorkruising aan te nemen, aldus de Staat. De algemeen bestaande mogelijkheid om aan een publiekrechtelijke vergunning financiële voorwaarden te verbinden, is volgens de Staat ontoereikend. Deze mogelijkheid is zijns inziens strikt gebonden aan de doelstelling die de betrokken publiekrechtelijke regeling beoogt te dienen. Bovendien acht de Staat het gerechtvaardigd een vergoeding te vragen voor het gebruik van zijn eigendom, ook indien daarnaast een publiekrechtelijke ontheffing is vereist (cvd sub 7-11).
2.13 Tot slot stelt de Staat zich op het standpunt dat er geen sprake is van ongelijke behandeling tussen de havens. Er zijn slechts twee havens die een afwijkend tarief betalen en daarvoor bestaat volgens de Staat een bijzondere reden (cvd sub 12).
2.14 Bij pleidooi voert de Gemeente allereerst aan dat het gebruik van het privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising van de WVZ oplevert omdat de Staat in het kader van de WVZ-ontheffing alle betrokken belangen afweegt (pleitnota Mr Gerretsen sub 9-12). Verder is de Gemeente van mening dat het stelsel van rechtsbescherming onder de WVZ vergelijkbaar is met dat onder de Wet Vervuiling Oppervlaktewater (WVO). Volgens het Windmill-arrest, dat betrekking heeft op de WVO, biedt dat stelsel de burger meer waarborgen dan het privaatrecht (pleitnota sub 13). Bovendien heeft de wetgever een heffingsregeling kennelijk niet gewild, althans heeft hij het ontbreken daarvan aan zichzelf te wijten, aldus de Gemeente; de Staat had namelijk in navolging van de oudere WVO een heffingsregeling in de WVZ kunnen opnemen (pleitnota sub 14/16).
2.15 Ten tweede is de Gemeente van mening dat de Staat het gelijkheidsbeginsel schendt omdat WVO-havens niet, maar WVZ-havens wel een privaatrechtelijke vergoeding dienen te betalen zonder dat er een goede reden is voor dit onderscheid (pleitnota sub 17-20).
2.16 Als derde argument voert de Gemeente aan dat de Staat zich op grond van art. 5:21 lid 2 BW Pro niet kan verzetten tegen het storten van baggerspecie in zee. Immers, de geloosde baggerspecie zal onder invloed van de stroming grotendeels worden verspreid. Er is hier dan ook geen te respecteren eigenaarsbelang in het geding, aldus de Gemeente (pleitnota sub 23-27).
2.17 Tot slot stelt de Gemeente zich op het standpunt dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat het storten van baggerspecie is te kwalificeren als gewoon gebruik van de zee. Het is volgens de Gemeente van oudsher gebruikelijk dat uit de Noordzee afkomstig havenslib in de Noordzee wordt teruggestort, waarbij valt te bedenken dat de zee behoort "op te nemen wat zij zelf heeft afgezet" (pleitnota sub 28-32).
2.18 De Staat voert bij pleidooi aan dat het beroep van de Gemeente op art. 5:21 lid 2 BW Pro niet opgaat omdat de Staat nu juist de eigendom van de zeebodem heeft gekregen teneinde het gebruik van het zeewater te kunnen controleren. Overigens is het argument dat de baggerspecie grotendeels wordt meegevoerd door de stroom volgens de Staat onjuist: de meeste baggerspecie zakt naar de zeebodem en verspreidt zich daar (pleitnota Mr Snijders blz. 2/3).
2.19 Bovendien is de Staat van mening dat hij in beginsel volledige zeggenschap over de zee heeft en niet slechts doelgerichte publiekrechtelijke bevoegdheden. Hij kan dus zijn privaatrechtelijke eigenaarsbevoegdheden uitoefenen zonder te worden gehinderd door een publieke bestemming. In dat verband acht de Staat van belang dat hij sinds jaar en dag een vergoeding voor stortingen vraagt (pleitnota blz. 3).
2.20 Van onaanvaardbare doorkruising is volgens de Staat geen sprake, omdat de WVZ geen mogelijkheid kent tot het opleggen van een heffing. De in het bestuursrecht in het algemeen bestaande mogelijkheid om financiële voorwaarden te verbinden aan een vergunning is te beperkt omdat deze slechts een doelgebonden karakter heeft. Dit zou de onaanvaardbare consequentie hebben dat de Staat nog slechts via de publiekrechtelijke weg een vergoeding voor het gebruik van zijn eigendom zou kunnen vragen. Bovendien bestaat er volgens de Staat niet een met bijzondere waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter. Met het publiekrecht kan dan ook geen vergelijkbaar resultaat worden bereikt (pleitnota blz. 4/5).
2.21 De Rechtbank heeft de vordering van de Gemeente afgewezen. Zij overweegt dat de Staat een belang heeft zich tegen aantasting van zijn eigendomsrecht te verzetten omdat de baggerspecie naar de zeebodem zakt en de Staat de eigendom van de zeebodem heeft verkregen met het oog op de exploitatie van het zeewater. Daaraan doet volgens de Rechtbank niet af dat een deel van de baggerspecie mettertijd door de stroming zal worden verspreid (rov. 5.3/5.4).
2.22 Daargelaten of de stelling juist is dat de openbare wateren vanouds voor de opvang van baggerspecie werden gebruikt, is de Rechtbank van oordeel dat de door de Gemeente voorgestane publieke bestemming als stortplaats het verantwoord beheer van de zeebodem en het zeewater in gevaar brengt. De Staat maakt dan ook geen misbruik van bevoegdheid door zich tegen de lozing van baggerspecie te verzetten (rov. 5.6/5.7).
2.23 Van onaanvaardbare doorkruising van de WVZ is volgens de Rechtbank geen sprake omdat deze wet, anders dan de WVO, geen mogelijkheid kent om een heffing op te leggen. De Rechtbank is van oordeel dat de algemeen bestaande mogelijkheid tot het opleggen van een heffing beperkter van aard is, zodat hiermee niet een resultaat kan worden bereikt dat vergelijkbaar is met de privaatrechtelijke weg (rov. 5.12/5.13).
2.24 De Rechtbank verwerpt de stelling van de Gemeente dat de Staat in strijd handelt met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel aangezien, de heffing voor het gebruik van de WVO-wateren niet enkel betrekking heeft op staatseigendom. Bovendien zijn zeehavens en rivierhavens volgens de Rechtbank geen gelijke gevallen omdat zij onder verschillende wettelijke regimes vallen (rov. 5.14-5.16).
2.25 De Gemeente is in hoger beroep gegaan onder aanvoering van acht grieven waarmee zij beoogt het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. Hiervan zijn er in cassatie nog zes relevant:
I De Staat heeft geen redelijk belang om zich te verzetten tegen de storting (rov. 5.3).
II De Rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de verspreiding van de baggerspecie onder invloed van de stroming reden is voor de Staat om "sturend op te treden".
III De Rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat de zee niet de publieke bestemming heeft als stortplaats van baggerspecie omdat daardoor het verantwoord beheer van het zeewater in gevaar zou worden gebracht.
IV De Rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat de Staat geen misbruik maakt van zijn bevoegdheid door zich te verzetten tegen de lozing.
V De Rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat er geen sprake is van onaanvaardbare doorkruising omdat langs publiekrechtelijke weg geen vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt.
VI Anders dan de Rechtbank heeft overwogen is de opgelegde heffing in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
2.26 Als toelichting op de grieven I-IV voert de Gemeente aan dat zij slechts baggerspecie terugstort die afkomstig is uit de zee. Daarom is het in strijd met redelijkheid en billijkheid dat de Gemeente daarvoor moet betalen. Uit de "visienota" "Ruimte voor Water" zou blijken dat er sprake is van structurele zandhonger. Staking van het terugstorten vormt volgens de Gemeente zelfs een bedreiging voor het kwelderareaal. Daarbij komt dat het storten van de niet of nauwelijks verontreinigde baggerspecie reeds sinds mensenheugenis plaatsvindt en dat de zee aldus een publieke bestemming als stortplaats heeft. De Staat maakt misbruik van bevoegdheid door zich tegen de storting te verzetten, mede tegen de achtergrond van de "zandhonger". Bovendien heeft de Staat de eigendom van de zeebodem slechts verkregen om het publieke belang te behartigen en dit belang verzet zich niet tegen de lozing van baggerspecie, aldus de Gemeente (mvg sub 9-13).
2.27 Wat betreft de onaanvaardbare doorkruising (grief V) voert de Gemeente aan dat de WVZ meer rechtsbescherming biedt dan het privaatrecht en dat de WVZ bij uitstek de lozing van baggerspecie in de Noordzee regelt waarbij in het kader van het verkrijgen van een lozingsvergunning allerlei belangen worden afgewogen, waaronder het belang van bescherming van de kwaliteit van de zeebodem. Ook in dit opzicht benadrukt de Gemeente dat de Staat terugkrijgt hetgeen hij (d.i., naar mag worden aangenomen: de zee) heeft gegeven. Voorts acht zij relevant dat onder een vergelijkbare regeling, de WVO, het gebruik van de privaatrechtelijke weg is uitgesloten. Nu bij lozing in het oppervlaktewater geen privaatrechtelijke vergoeding wordt gevraagd en evenmin een publiekrechtelijke heffing wordt opgelegd, is volgens de Gemeente sprake van discriminatie van de zeehavens, zeker nu het uitbaggeren van zeehavens hogere kosten met zich meebrengt (mvg sub 16-20).
2.28 Bovenstaande argumenten zijn volgens de Gemeente ook relevant voor haar zesde grief (het gelijkheidsbeginsel). De Gemeente acht bovendien niet doorslaggevend dat de Staat niet in alle gevallen eigenaar is van de rivierbodem. Voorzover de Staat dat wel is, kan hij op grond van het Windmill-arrest geen privaatrechtelijke vergoeding vragen. Dat er verschillende wettelijke stelsels bestaan voor lozing in de zee respectievelijk het oppervlaktewater, brengt naar het oordeel van de Gemeente niet automatisch met zich mee dat de Staat er niet naar zou moeten streven ongelijkheden weg te werken (mvg sub 22-24).
2.29 De Staat heeft het beroep tegengesproken. Ten aanzien van de eerste vier grieven voert hij aan dat hij zich in beginsel mag verzetten tegen het gebruik van het zeewater dat zich boven de zeebodem bevindt. Hij heeft hierbij belang omdat de verontreinigde baggerspecie de kwaliteit van het zeewater, het verloop van de waterstromen en de bevaarbaarheid van de zee beïnvloedt (sub 2.1). De Staat acht zich niet gehouden te gedogen dat de baggerspecie in de zee wordt teruggestort. Daarvoor kan volgens de Staat niet redengevend zijn dat de baggerspecie uit de zee afkomstig is; het betreft hier immers een natuurlijk proces, of is het gevolg van de scheepvaart. Bovendien is de baggerspecie verontreinigd met havenvuil en verloopt de aanslibbing in de havens geleidelijk, terwijl de specie - anders dan de aanslibbing die een constante stroom is - met grote hoeveelheden tegelijk wordt gestort (sub 2.2). Het is volgens de Staat "een slag in de lucht" dat het terugstorten van baggerspecie een positieve invloed heeft op het ecologisch systeem of de "zandhonger", nog daargelaten of dat met zich meebrengt dat de Staat geen vergoeding zou mogen vragen voor de stortingen. Dat van stortingen op enige afstand uit de kust van Den Haag een positief effect zou uitgaan, noemt de Staat onzeker. Het effect kan ook negatief zijn, zeker nu de baggerspecie vervuild is (sub 2.3). Tot slot voert de Staat aan de Noordzee niet als publieke bestemming heeft het storten van baggerspecie (sub 2.4).
2.30 Wat betreft de doorkruisingsvraag stelt de Staat zich op het standpunt dat het oordeel van de Rechtbank juist is. Anders dan de Gemeente, meent de Staat dat het doorslaggevend criterium is of de overheid beschikt over een publiekrechtelijk instrument waarvan zij gebruik behoort te maken omdat het instrument (de WVZ) exclusief is. Een dergelijk instrument zou i.c. ontbreken omdat de Staat geen behoorlijke mogelijkheid heeft via de publiekrechtelijke weg een vergoeding te vragen. De algemene mogelijkheid om aan een vergunning financiële voorwaarden te verbinden is volgens de Staat te weinig specifiek (sub 3.1). Dat het volgens de Gemeente gaat om terugstorten van baggerspecie en dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld is in het kader van de doorkruisingsvraag irrelevant, aldus de Staat (sub 3.2).
2.31 Tot slot meent de Staat dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel moet falen; de Staat verlangt een vergoeding van een ieder die in de Noordzee wil storten; hij wijst erop dat de Gemeente elders kan storten (sub 4.1). Bij de WVO is afgezien van het opleggen van een publiekrechtelijke heffing omdat dit aanzienlijk gecompliceerder is dan het vragen van een vergoeding op grond van het eigendomsrecht (sub 4.2). Het verschil tussen zeehavens en binnenhavens vloeit volgens de Staat voort uit de wetgeving. De Staat acht zich niet aansprakelijk voor de omstandigheid dat het storten van baggerspecie in twee verschillende wetten is geregeld (sub 4.3).
2.32.1 Bij pleidooi voert de Gemeente opnieuw aan dat de Noordzee sinds mensenheugenis wordt gebruikt voor het storten van baggerspecie; sprake is van gewoon gebruik van de zee, mede omdat slechts wordt teruggestort hetgeen vanuit de zee is aangeslibt. Tegen dergelijk gebruik zou de Staat zich niet kunnen verzetten (sub 3 en 5-11). De Gemeente werkt nader uit waarom storting tegemoet komt aan de "zandhonger" (sub 12). Zij stipt daarbij nog aan dat het zou gaan om "schone baggerspecie" (sub 15). De privaatrechtelijke vergoeding wordt volgens de Gemeente op geen enkele wijze dienstbaar gemaakt aan de door de Rechtbank aan de Staat toegedichte taak om sturend op te treden. De Staat oefent derhalve geen beheerstaak uit (sub 16-17).
2.32.2 Voorts concludeert de Gemeente dat niet alle zeehavens gelijk worden behandeld. Door hun ligging vallen Harlingen en de Scheldehavens toevallig onder het regime van de WVO. Dit betekent dat sprake is van niet te rechtvaardigen ongelijkheid (sub 18).
2.32.3 Er zou sprake zijn van misbruik van eigendomsbevoegdheid omdat de Gemeente slechts baggerspecie terugstort die oorspronkelijk afkomstig is uit de zee; de specie wordt in de haven "nauwelijks verontreinigd" (sub 19-22).
2.32.4 Tot slot beroept de Gemeente zich nogmaals op onaanvaardbare doorkruising. Volgens de Gemeente draagt de heffing niet bij aan de doelstellingen van de WVZ en evenmin aan de doelstellingen van art. 576a BW (oud) en art. 5:25 BW Pro. De Gemeente benadrukt dat er voor haar geen redelijk alternatief bestaat voor de stortingen in zee. Bovendien wijst zij erop dat de Staat de eigendom van de zee heeft gekregen met het oog op de bescherming van de natuurlijke rijkdommen van de zee en niet om een vergoeding te vragen enkel op grond van het feit dat de Gemeente baggerspecie in zee stort (sub 23-26).
2.33 De Staat voert aan dat hij eigenaar van de zeebodem is en dat hij zich om die reden kan verzetten tegen kosteloos gebruik van de zee. Dit geldt volgens de Staat ook indien hij geen nadeel zou ondervinden van de stortingen. Overigens ondervindt de Staat wel nadeel en is de stelling van de Gemeente dat de storting gunstig is voor het ecologisch systeem "een slag in de lucht" (pleitnotities Mr Snijders blz. 1-4).
2.34 De Staat verwerpt andermaal de stellingen dat er sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Het gaat er volgens hem om of het publiekrecht een vergelijkbaar instrument biedt en dat is niet het geval. De mogelijkheid om financiële voorwaarden te verbinden aan de ontheffing berust op ongeschreven recht en kent volgens de Staat daarom geen specifieke waarborgen ten behoeve van de burger (pleitnotities blz. 4).
2.35 Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Het stelt in rov. 4.2 voorop dat gezien de algemeen bekende ongewenstheid van de toenemende belasting in de laatste decennia van het aquatisch milieu, de Noordzee thans en ook in 1986 niet de publieke bestemming heeft of had van stortplaats van afvalstoffen, waaronder baggerspecie. Er is volgens het Hof sprake van bijzonder gebruik van de Noordzee, waarvoor de Staat als eigenaar in beginsel een financiële vergoeding kan bedingen.
2.36 Volgens het Hof maakt de Staat geen misbruik van zijn eigenaarsbevoegdheid omdat hij zijn belang bij het exploiteren van zijn eigendom behartigt. Bovendien wordt, volgens het Hof, het algemeen belang gediend met een prikkel die stimuleert tot het in overweging nemen van alternatieven voor het storten van afvalstoffen in het aquatisch milieu. In dat verband is volgens het Hof van belang dat de Gemeente niet heeft gesteld dat de hoogte van de vergoeding - in vergelijking tot de kosten van stort elders - onredelijk is (rov. 4.2).
2.37 De stelling van de Gemeente dat het storten van de baggerspecie "in verband met de zandhonger van het ecosysteem" gunstig zou zijn, kan volgens het Hof onbesproken blijven (rov. 4.2).
2.38 Ten aanzien van het argument van de Gemeente dat het gaat om baggerspecie die oorspronkelijk uit de Noordzee afkomstig is, overweegt het Hof dat onbetwist is dat zich in de specie ook stoffen bevinden die afkomstig zijn uit de haven. Bovendien is de baggerspecie, naar 's Hofs oordeel, niet alleen afkomstig uit het territoriale deel van de Noordzee maar uit de gehele zee (rov. 4.2).
2.39 Ook het beroep op onaanvaardbare doorkruising van de WVZ heeft het Hof verworpen:
"5. (...) De tekst noch de strekking van die wet sluit het heffen van een vergoeding door de eigenaar van de stortplaats uit en van doorkruising is geen sprake, omdat de wet - anders dan de Wet verontreiniging oppervlaktewateren - geen publiekrechtelijke regeling inhoudt, op grond waarvan een heffing of bijdrage voor de stort van afvalstoffen verschuldigd is, of kan worden ingesteld.
6. (...) Dat aan de lozers van afvalstoffen in (rijks-)oppervlaktewater geen privaatrechtelijke heffing wordt opgelegd houdt verband met de omstandigheid dat de Wet verontreiniging oppervlaktewater een - uitgewerkte - publiekrechtelijke regeling voor het instellen van heffingen kent. Nu een dergelijke regeling in de Wet verontreiniging zeewater ontbreekt, verkeren storters van specie in oppervlaktewater niet in een vergelijkbare situatie als storters van specie in zeewater en handelt de Staat door van eerstgenoemde geen en van laatstgenoemde wel een privaatrechtelijke vergoeding te verlangen, niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel."
2.40 De Gemeente is tijdig cassatie gekomen. De Staat heeft het cassatieberoep weersproken.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
Inleiding
3.1 De kern van het betoog van de Gemeente is tweëerlei. Aangedrongen wordt dat de Staat slechts op grond van de WVZ een heffing zou mogen vragen voor het storten van de baggerspecie in de Noordzee; een privaatrechtelijke heffing is volgens de Gemeente niet toegelaten. Het middel tracht deze gedachte ingang te doen vinden met behulp van verschillende leerstukken: (I) de publieke bestemming van de Noordzee, (II) het ontbreken of misbruik maken van eigenaarsbevoegdheid door de Staat en (III) de onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke weg. Daarenboven gaat de Gemeente, ook in cassatie, liggen voor het anker dat in de gegeven omstandigheden de Staat - zeer kort gezegd - redelijk belang mist bij het verhinderen van de stortingen. Zij verbindt daaraan de conclusie dat voor de stortingen al helemaal geen vergoeding kan worden gevraagd.
Misbruik van bevoegdheid/geen redelijk belang
3.2 In feitelijke aanleg heeft de Gemeente, samengevat weergegeven, onder meer het volgende betoogd:
1) het gaat ten deze om slib dat afkomstig is uit de Noordzee;
2) dit slib is in de Noordzee teruggestort in de vorm van baggerspecie;
3) gedurende de periode dat het slib zich in de gemeentelijke haven bevond is het niet (noemenswaard) verontreinigd;
4) de Staat heeft tegen de storting als zodanig geen wezenlijke bedenkingen. Dit leidt de Gemeente af uit de omstandigheid dat de Staat haar voor de stortingen een ontheffing krachtens de WVZ heeft gegeven.
Onder deze omstandigheden kan de Staat, volgens de Gemeente, geen aanspraak maken op vergoeding voor de stortingen.
3.3.1 Dit standpunt lijkt mij juist. De juridische sleutel voor deze opvatting is art. 5:21 lid 2 BW Pro voorzover het gaat om storting in het zeewater.1 Onder de hiervoor sub 3.2 genoemde omstandigheden mist de eigenaar van de ondergrond (in casu de zeebodem) er belang bij om zich tegen de storting te verzetten. Met juistheid heeft de Gemeente aangevoerd dat het onder die omstandigheden geenszins redelijk is om een vergoeding te vragen. Daarbij doet niet ter zake dat de Staat geen enkel verwijt treft van de migratie van het slib. Feit blijft dat het van de zeebodem afkomstig is. Of het van "zijn" zeebodem afkomstig is dan wel (mede) van andere delen van de zeebodem is evenmin van belang. De Staat heeft er in dit verband op gewezen - geparafraseerd weergegeven - dat het slib migreert (hetgeen trouwens voor de hand ligt; anders zou het niet in de haven terecht zijn gekomen). Bij die stand van zaken kan ervan worden uitgegaan dat het evenmin een defintieve bestemming heeft gevonden ter plaatse van de storting. Daarom ligt eens te minder voor de hand dat de Staat een vergoeding bedingt.
3.3.2 Indien en voorzover het slib neerslaat op de zeebodem van de territoriale zee (waarvan de Staat eigenaar is en ook onder het oude recht2 was; art. 576a (oud) BW en art. 5:25 BW Pro) speelt art. 5:21 lid 2 BW Pro geen rol. Rechtens maakt dat geen verschil. Voor die situatie staat art. 3:13 BW Pro aan het vragen van vergoeding in de weg. Het lijkt mij duidelijk dat het vragen van vergoeding voor het terugbezorgen van een zaak die afkomstig is van de eigen zeebodem onevenredig is in de zin van art. 3:13 lid 2 BW Pro.
3.3 Voor de hier voorgestane opvatting pleit in het bijzonder nog dat in de "Oslo-commissie" van juni 1984 de delegaties het erover eens waren dat geen onnodig strenge controle maatregelen waren te nemen ten aanzien van relatief schone stoffen die afkomstig zijn van baggerwerkzaamheden in de zee en die elders in de zee worden gedumpt.3 De parallel met de onderhavige stoffen dringt zich op. Het enige verschil is dat deze laatste niet door baggeren in de zee bij de Gemeente terecht zijn gekomen, maar door de werking der zee. Klaarblijkelijk en in mijn ogen alleszins begrijpelijk waren de delegaties het erover eens dat dergelijke stoffen een soort status aparte behoren te hebben.
3.4 Daarbij kan men twisten over de vraag of van belang is of
a) de baggerspecie in enigszins relevante mate is verontreinigd;
b) de stortingen een positieve (standpunt Gemeente) dan wel negatieve (standpunt Staat) invloed hebben op het aquatisch milieu,
respectievelijk of alleen "schone" afvalstoffen in de zee mogen worden teruggebracht.
3.5.1 Ik ben geneigd te denken dat de mate van verontreiniging niet op voorhand van belang ontbloot is. Is sprake van niet verontreinigde grond, die geen negatieve effecten sorteert op het aquatisch milieu dan staat zulks m.i. in de weg aan het vragen van een vergoeding. Mogelijk geldt hetzelfde ingeval slechts sprake is van een zeer geringe verontreiniging, terwijl de effecten ook overigens beperkt zijn. Wat rechtens is ingeval gedeeltelijk sprake is van negatieve en gedeeltelijk van positieve effecten kan m.i. niet in algemene zin worden gezegd. Het gaat hier immers om een saldering van ongelijke effecten.
3.5.2 Verdedigbaar is dat de onder 3.4 genoemde kwestie zonder betekenis is ingeval de Staat een ontheffing krachtens de WVZ heeft gegeven. Zulks omdat daaruit zal moeten worden afgeleid dat, naar het oordeel van de Staat, de storting als zodanig (niet on)aanvaardbaar is. Deze redenering vertoont evenwel circulaire trekken, doordien zij m.i. niet als uitgangspunt ware te kiezen. De vraag die in deze procedure centraal staat is - enigszins geherformuleerd - of de Staat vergoeding mag vragen voor storting van stoffen die - schoon afkomstig uit de zee - door terugbezorging schade aan het aquatisch milieu teweegbrengen. Men kan in zodanig geval bezwaarlijk volhouden dat de Staat geen belang heeft zich te verzetten tegen storting in de zee zelf (als bedoeld in art. 5:21 lid 2 BW Pro). Storting (of nederdalen) op de zeebodem zelf wordt niet door deze bepaling beheerst. Daarvoor geldt evenwel hetzelfde, zij het dat de juridische invalshoek hier - als gezegd - art. 3:13 BW Pro is.
3.6 In de hier verdedigde opvatting had het Hof niet in midden mogen laten of storting tegemoet kwam aan de "zandhonger" en was onderzoek nodig geweest naar de ernst van de verontreiniging van de baggerspecie. Daarbij verdient opmerking dat der Gemeente bewering dat deze niet verontreinigd is klaarblijkelijk niet ernstig gemeend is. Naar mag worden aangenomen niet zonder goede grond spreekt zij een en andermaal van "nauwelijks verontreinigd".
3.7 De onderdelen I (in het bijzonder de subonderdelen 1, 2 ii, 3.2, 3.3 ii, iv) en II (met name de subonderdelen 1 ii, iv, 2.2 ii, iii) behelzen een klacht als verwoord onder 3.2. Deze is m.i. gegrond.
3.8 De Gemeente noemt nog een aantal andere factoren waarom in casu sprake zou zijn van misbruik van bevoegdheid. Subonderdeel II 1 i acht relevant dat de Staat geen eigenaar is van het zeewater. Deze klachten hebben geen toegevoegde waarde; in elk geval leveren zij geen wezenlijke nieuwe gezichtspunten op. Datzelfde geldt voor de subonderdelen II 1, iii, v.
3.9 Subonderdeel II 2.2 i gaat uit van de veronderstelling dat de Staat met de Gemeente van oordeel zou zijn dat de stortingen "geen betekenende extra belasting" voor de Noordzee vormen. Uit hetgeen onder 2.29 en 2.33 is opgemerkt vloeit voort dat het subonderdeel berust op een onjuist veronderstelling. Het stuit daarop af.
3.10 Voorts wordt nog gehamerd op het gebrek aan alternatieven en de monopoliepositie van de Staat. Het betreft hier twee kanten van dezelfde medaille. Ik vermag niet in te zien waarom de enkele omstandigheid dat storting op verderaf in de zee gelegen plaatsen te kostbaar zou zijn tot de slotsom leidt dat de Staat dus geen vergoeding mag vragen.4 Waarom dit zo zou zijn heeft de Gemeente ook niet uit de doeken gedaan. Ook deze klacht faalt daarom. Voorzover nog beroep wordt gedaan op hiervoor reeds besproken omstandigheden gaat het om een herhaling van zetten.
3.11 Subonderdeel II 2.1 in fine strekt ten betoge dat misbruik van bevoegdheid aan de orde is omdat het bedingen van de privaatrechtelijke vergunning allerminst beoogt een "sturende functie" te vervullen. Het Hof zou op deze stelling "wezenlijk onvoldoende" hebben gerespondeerd. Een betoog als in de eerste volzin weergegeven is in feitelijke aanleg niet in het kader van misbruik van bevoegdheid voorgedragen (hetgeen de geëerde steller van het middel lijkt te onderkennen; hij beroept zich immers op art. 48 Rv Pro.). Onduidelijk is hoe het Hof had kunnen ingaan op een niet geponeerde stelling. De klacht faalt.
Publiek domein
3.12 Onderdeel I verwijt het Hof een dwaalleer aan te hangen omtrent het leerstuk van het domaine public. Het Hof zou eraan voorbij hebben gezien dat de storting van de litigieuze baggerspecie een geoorloofd gebruik is van de zee(bodem).
3.13 De Gemeente lijkt te onderkennen dat de Noordzee niet bestemd is voor stortingen, ongeacht de vraag of deze negatieve effecten sorteren. Ik leid dat af uit het slot van subonderdeel 1 en 2 ii, zomede de subonderdelen 3.2, 3.3 ii en iv; zie voorts de s.t. van Mr Meijer onder 2.7, 2.11 en 2.12.
3.14 Vooropgesteld zij dat de WVZ een aanknopingspunt biedt voor de gedachte dat de zee(bodem) geen publiek domein is. Met een andere opvatting is niet aanstonds te verenigen dat art. 4 lozing Pro van afval- of schadelijke stoffen verbiedt, behoudens ontheffing (waarover art. 7). Daar komt bij dat uit de parlementaire geschiedenis kan worden opgemaakt dat de beperkingen van art. 5:25 BW Pro slechts wortelen in het volkenrecht, waarbij bijvoorbeeld is gedacht aan het recht op vrije scheepvaart.5 Het door de Gemeente bepleite recht op vrije lozing is met deze bepaling niet beoogd.
3.15 Hoe dat zij, niet ten onrechte heeft Van Maanen erop gewezen dat het gebruik van publieke zaken in elk geval het gebruik van anderen niet mag bekorten.6 Algemener gezegd: in elk geval kan niet worden aangenomen dat een recht bestaat om publieke zaken te gebruiken wanneer daardoor schade zou worden berokkend.7 Voor het bepalen van de grenzen van hetgeen al dan niet geoorloofd is, is (verdere) ontwikkeling van het - mistige - leerstuk van het publiek domein evenwel niet nodig.8 Bij bespreking van de op misbruik van bevoegdheid toegespitste klacht bleek - in elk geval voor situaties als de onderhavige - dat het klassieke privaatrecht voldoende soelaas biedt in gevallen die de onder 3.2 omschreven kenmerken vertonen.9 Ook de doorkruisingsleer kan goede diensten verlenen.10 Daarom mist de Gemeente belang bij deze klacht.
3.16.1 Ik merk hierbij nog op dat er niet onaanzienlijke risico's schuilen in het zonder noodzaak tot ontwikkeling brengen van het hier besproken leerstuk. De consequenties daarvan zijn moeilijk te overzien, terwijl het vrijwel ondoenlijk lijkt om regels te formuleren die voldoende scherpte hebben.11
3.16.2 Vragen of - en zo ja in hoeverre - stranden gedeeltelijk mogen worden verhuurd als "privé strand" (waardoor ze niet meer toegankelijk zijn voor wandelaars), openbare ruimtes in publieke gebouwen mogen worden benut als schuilplaats tegen regen of kou, en zovele andere vragen waren onder ogen te zien wanneer daarover daadwerkelijk geschillen rijzen. Te voorkomen ware dat te formuleren regels onbedoeld repercussies voor deze en talrijke andere kwesties hebben, wanneer het geschil ook op andere wijze - door beantwoording van in essentie dezelfde vragen - kan worden opgelost.12 Daarbij valt nog te bedenken dat als hoofdregel zal moeten worden aangenomen dat de Staat zelf de grenzen van zijn eigenaarsbevoegdheden mag bepalen.13
3.17 Waarom in casu van belang zou zijn dat baggerstortingen al "sinds mensenheugenis" op ruime schaal plaatsvinden is niet aanstonds duidelijk. Het belang van een schone zee en de aandacht voor ecologische effecten is eerst de laatste decennia onderkend.14 Dat rechtvaardigt een, aan die inzichten aangepaste, benadering. Subonderdeel I 2 i loopt hierin vast.
3.18 De vraag of er alternatieven bestonden lijkt zonder gewicht voor de vraag of sprake is van een gehoudenheid van de Staat om zich te ontfermen over afvalstortingen. De Gemeente zal toch niet willen betogen dat storting of lozing in de zee of in openbare wateren van hoogst schadelijke of giftige stoffen moet worden geduld (als normaal gebruik!) wanneer alternatieven ontbreken. Subonderdeel I 2 ii is daarom gedoemd te sneven.
3.19 Of de Scheveningse haven een algemeen belang dient, is mogelijk van betekenis, maar niet in het kader van de vraag of storting in de zee een normaal gebruik is. Ook de hierop in subonderdeel I 2 ii toegesneden klacht faalt. Hetzelfde geldt voor de door subonderdeel I 2 iii aangeroerde kwestie. Bij een andersluidende opvatting zou de, door de overheid in arren moede toegestane, storting van bijvoorbeeld radioactief afval op een stortplaats als "normaal gebruik" daarvan moeten worden bestempeld. Die opvatting is niet erg aantrekkelijk.
3.20 Subonderdeel I 3.1 zegt voort te bouwen op de daaraan voorafgaande onderdelen. Het moet het lot daarvan delen.
3.21 Subonderdeel I 3.3 iii is een herhaling van zetten van de klacht over de vraag of de Staat zijn bevoegdheden misbruikt of daarbij belang heeft. Zie hiervoor onder 3.2 - 3.11.
3.22 Subonderdeel I 3.3 v raakt de doorkruisingsproblematiek. Het doet niet ter zake voor de vraag of sprake is van een bijzonder gebruik.
Onaanvaardbare doorkruising
3.23 In onderdeel III beroept de Gemeente zich erop dat het bedingen van een privaatrechtelijke vergoeding voor het storten van de baggerspecie een onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht betekent. 's Hofs andersluidende oordeel in rov. 5 wordt dan ook bestreden met een serie rechts- en motiveringsklachten omtrent de door het Hof gehuldigde opvatting over de inhoud en strekking van de WVZ.
3.24 De in cassatie aangevoerde stellingen van de Gemeente komen op het volgende neer:
1. Tussen partijen staat vast dat op grond van art. 7 WVZ Pro een heffing mogelijk is welke een doelgebonden karakter moet hebben en welke qua hoogte mede gerelateerd behoort te zijn aan de relatieve ernst van de door de ontheffing te verwachten aantasting van de door de WVZ beschermde belangen.
2. Daar de WVZ slechts een doelgebonden heffing toelaat, levert een privaatrechtelijke heffing ten bate van de algemene middelen een ongeoorloofde doorkruising op.
3. Volgens de Gemeente is het Hof op diverse essentiële stellingen onjuist of onvoldoende ingegaan:
(i) De wetgever heeft een niet-doelgebonden heffing niet mogelijk willen maken, hetgeen blijkt uit de omstandigheid dat de oudere en vergelijkbare Wet vervuiling oppervlaktewater een niet-doelgebonden heffing nu juist wel mogelijk maakt.
(ii) Bovendien kan de wetgever vóór 1977 niet worden geacht aanspraak te maken op een bijdrage op grond van de eigendom van de zeebodem, omdat vóór de introductie van art. 576a BW (oud) in 1981 de wet niet voorzag in de eigendom van de zeebodem.
(iii) Uit de strekking en uitvoeringspraktijk van de WVZ blijkt dat deze wet een uitputtende regeling biedt voor alle bij dergelijke stortingen te behartigen belangen.
(iv) Gebruik van art. 5:25 BW Pro leidt tot een wezenlijke beperking van de bestaande rechtsbescherming, die voortvloeit uit de WABM, de Wet Milieubeheer en de Wet Arob/ resp. de AWB.
(v) De vergoeding is in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de Staat van havens die storten in het oppervlaktewater geen vergoeding vraagt, maar van havens die in de zee storten wel.
3.25.1 Het standaardarrest voor de problematiek der onaanvaardbare doorkruising is m.i. nog steeds HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill). In deze zaak vroeg de Staat op grond van een privaatrechtelijke vergunning voor lozingen van afvalgips in de Nieuwe Waterweg een bedrag van ƒ 1,25 per kubieke meter. Aan de orde was of de Staat, als "eigenaar van de Nieuwe Waterweg", dit privaatrechtelijke middel mocht aanwenden om de verontreiniging te bestrijden. De Hoge Raad verwoordde deze vraag in meer algemene bewoordingen: mag de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden? Deze vraag moet volgens de Hoge Raad aan de volgende criteria worden getoetst (rov. 3.2):
"Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij moet o.m. worden gelet op15
(a) inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en
(b) op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht.
(c) Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg."
3.25.2 Het onder c genoemde criterium is door Uw Raad nader ingevuld. Ter beantwoording van de vraag of een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, moet mede acht worden geslagen op de gemoeide tijd en inspanning zomede het kostenrisico bij het volgen van de publiekrechtelijke route.16
3.26 Nadien is de regel dat het gebruik van privaatrechtelijke bevoegdheden de publiekrechtelijke regeling niet op onaanvaardbare wijze mag doorkruisen diverse malen herhaald.17 De door de Gemeente aangevoerde stellingen dienen dan ook in het licht van deze arresten te worden bekeken.
3.27 Alvorens aan de doorkruisingscriteria toe te komen, dient men zich af te vragen of de WVZ zelf erin voorziet of de Staat gebruik mag maken van zijn privaatrechtelijke bevoegdheden. Het gaat erom - ook volgens de opvattingen in de literatuur18 - of de regeling in deze kwestie uitdrukkelijk voorziet. Ik kan hierover kort zijn: het antwoord luidt ontkennend.
3.28 Vervolgens is van belang of het gebruik van het privaatrecht het publiekrecht op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij dient allereerst acht te worden geslagen op de inhoud en strekking van de regeling (factor a). Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de WVZ strekt ter uitvoering van het - inmiddels vervallen19 - Verdrag van Oslo.20 De Memorie van Toelichting omschrijft het te voeren beleid ingevolge de WVZ als volgt:21
"Dit beleid heeft tot uitgangspunt, dat stoffen die giftig zijn en stoffen die in het zeewater niet kunnen worden omgezet in biologisch onschadelijke stoffen niet in zee behoren te worden gebracht. Ten aanzien van de overige stoffen is het beleid erop gericht geweest het in zee brengen te beperken tot de gevallen waarin die stoffen op het land niet of moeilijk verbrand of verwerkt kunnen worden. In die gevallen kan de oplossing worden gezocht in het in zee brengen van die stoffen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat de zee in vergelijking tot de binnenwateren een grotere opname-capaciteit bezit."
3.29 De WVZ maakt onderscheid tussen gevaarlijke stoffen en minder gevaarlijke stoffen. Het lozen van de eerste categorie stoffen, die nader worden omschreven in een amvb, is verboden (art. 3 WVZ Pro). Voor het lozen van minder gevaarlijke stoffen dient een ontheffing te worden gevraagd (art. 4 WVZ Pro). De ontheffing wordt slechts verleend indien uit voorafgaand onderzoek is gebleken dat er voor de betreffende stoffen geen mogelijkheid tot doelmatige verwerking te land voorhanden is en dat het storten in zee niet leidt tot voor het mariene milieu onaanvaardbare gevolgen. Ook kan er in het kader van de ontheffing op worden gelet of het mogelijk is het vrijkomen van stoffen in het productieproces te beperken waarbij een afweging moet worden gemaakt met het belang van het betrokken bedrijf en de eventuele gevolgen voor de werkgelegenheid.22 Uit de processtukken blijkt dat de Staat al dit soort overwegingen heeft betrokken bij het verlenen van de onderhavige ontheffing.23
3.30 Nu de WVZ en haar totstandkomingsgeschiedenis geen (helder) licht werpen op de onderhavige kwestie, komt m.i. betekenis toe aan andere wettelijke aanknopingspunten.
3.31 Onder het oude recht was omstreden of de Staat eigenaar was van de zeebodem, zij het dan ook dat hij zich (in elk geval vanaf de zestiger jaren) een en andermaal op het standpunt heeft gesteld dat zulks het geval was.24 Om een einde aan deze onduidelijke situatie te maken is art. 576a (oud) BW geïntroduceerd.
3.32 De MvT geeft aan dat het ongewenst werd geacht dat bepaalde activiteiten - zoals het opspuiten van zeegebieden - zich afspeelde in "een privaatrechtelijk vacuüm".25 Betoogd wordt voorts:
"Het eigendomsrecht van de Staat kan naast bestaande en eventuele verdere publiekrechtelijke wetgeving, waar deze in de toekomst nodig mocht worden geoordeeld, een nuttige complementaire functie vervullen."26
3.33 De Staat heeft aldus expliciet een wettelijke basis geschapen voor het langs privaatrechtelijke weg regelen van zaken die - kort gezegd - de zeebodem raken. Ook in die gevallen waarin het publiekrecht daarvoor geen mogelijkheden bood.
3.34 Hierbij valt nog te bedenken dat aan het stilzwijgen van de WVZ over de vraag of het privaatrecht zou kunnen worden gebruikt om vergoedingen te bedingen waarvoor de WVZ zelf geen ruimte bood weinig betekenis toekomt. Naar de toenmalige stand van de rechtspraak gold in essentie dat de overheid het recht had om langs privaatrechtelijke weg te bedingen wat zij ook met gebruikmaking van het publiekrecht zou hebben gekund, tenzij de publiekrechtelijke weg exclusief was voorgeschreven.27 Er bestond daarom geen aanleiding ter zake een regeling te treffen.
3.35 Dit klemt nog eens temeer omdat art. 4 WVZ Pro voortbouwt op en een uitvloeisel is van art. 7 van Pro het Verdrag van Oslo van 15 februari 1972, Stb. 1972, 62 (verdrag ter voorkoming van verontreiniging van de zee door het storten uit schepen en luchtvoertuigen). Bij implementatiewetgeving van verdragen is het geenszins ongebruikelijk dat de wetgever zich beperkt tot hetgeen in het verdrag zelf is voorzien. Het ligt in de rede dat een verdrag geen regels geeft over hetgeen de verdragsluitende partijen als eigenaar van de zeebodem al dan niet vermogen te doen.28
3.36 Aan de onder 3.33 betrokken stelling (de wet heeft een basis willen bieden voor het volgen van de privaatrechtelijke weg) doet het navolgende niet af. In het Windmill-arrest maakte de Hoge Raad korte metten met de stelling van de Staat dat aan hem als "eigenaar de Nieuwe Waterweg" "dezelfde bevoegdheden toekomen als aan elke andere eigenaar ingevolge art. 625 BW Pro" (onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel). Volgens de Hoge Raad (rov. 3.6) heeft
"de Staat, wanneer hij, zoals hier aan Windmill, op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren een vergunning tot lozing van bepaalde stoffen in de Nieuwe Waterweg heeft verleend, ook in zijn hoedanigheid als eigenaar van de Nieuwe Waterweg (...) te dulden dat die stoffen door de vergunninghouder worden geloosd."
3.37 Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.32 - 3.35 werd opgemerkt ligt dat in casu m.i. anders. Daaraan doet evenmin af dat - zoals Bloembergen met juistheid heeft betoogd, de overheid zich nimmer geheel van haar publiekrechtelijke jas kan ontdoen.29 Voor de zeebodem heeft de wetgever klaarblijkelijk gemeend dat de Staat het recht heeft langs privaatrechtelijke weg van zijn eigendom gebruik te maken. Het ligt dan niet op de weg van de rechter om te oordelen dat de wetgever aldus een onjuist oordeel heeft geveld.30
3.38 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat de Staat heeft aangevoerd dat volgens art. 17 WVO Pro heffingsvoorschriften dienden te worden vastgesteld, maar dat deze voorschriften nog niet bestonden. Een vergoeding langs privaatrechtelijke weg zou derhalve mogelijk zijn, aldus de Staat.
3.39 Dit betoog gaat niet op. In het vaker genoemde Windmill-arrest overwoog de Hoge Raad hieromtrent (rov. 3.5):
"Weliswaar brengt [het niet uitvaardigen van heffingsvoorschriften] mede dat de Staat vooralsnog niet op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als hij op grond van zijn eigendomsrecht zou kunnen bereiken, maar dit doet hier niet terzake. Dit is immers uitsluitend het gevolg van de omstandigheid dat deze heffingsvoorschriften nog steeds niet door de Staat tot stand zijn gebracht, een omstandigheid die aan de Staat is toe te rekenen en die niet strookt met de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, die klaarblijkelijk ervan uitgaat dat deze heffingsvoorschriften binnen betrekkelijk korte tijd na de inwerkingtreding van de wet tot stand zouden worden gebracht."
3.40 Tegen de achtergrond van het voorafgaande (3.32 - 3.35) zal m.i. mogen worden aangenomen dat de Staat in beginsel de vrijheid heeft om, onder gebruikmaking van zijn eigendomsrecht, privaatrechtelijke vergoedingen te bedingen. Daarmee valt naar het mij voorkomt het doek over het onderdeel. Volledigheidshalve ga ik nochtans in op de nadere - hiervoor onder 3.25 genoemde - factoren en de verschillende door de Gemeente geformuleerde klachten, die hierboven onder 3.24 werden samengevat.
3.41 Nu partijen ervan uitgaan dat de WVZ geen basis biedt voor het vragen van betalingen als onderwerp van deze procedure faalt de klacht die hamert op het administratiefrechtelijke rechtsbeschermingsargument. De Staat heeft krachtens deze wet begrijpelijkerwijs geen aanspraak gemaakt op een vergoeding zoals in deze procedure door de Gemeente teruggevorderd.31 Niet gesteld of gebleken is immers dat het hier zou gaan om een "doelgebonden bijdrage"32. Zou de Staat in het kader van de ontheffing aanspraak hebben gemaakt op meer dan een doelgebonden bijdrage, dan zou een daartegen gericht beroep stellig slagen. Maar dat is niet van belang omdat het rechtsbescher-mingsargument zelfstandige betekenis mist. Waarop het aankomt is de vraag of de Staat via het privaatrecht aanspraken als de litigieuze kan geldend maken. Voor het antwoord op die vraag zal ten deze bij de andere - onder 3.25 samengevatte - factoren te rade moeten worden gegaan.
3.42.1 Enige aarzeling is ten aanzien van het rechtsbeschermingsargument a prima vista nog op haar plaats bij het door de Gemeente gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel. In een administratieve beroepsprocedure ingevolge de Wet Milieubeheer kunnen alle aspecten van de vergunning/ontheffing een rol spelen. De MvT op de WVZ zegt over de beroeps-mogelijkheden dat het gewenst is dat de beslissing "niet alleen op haar rechtmatigheid kan worden getoetst, maar dat ook beleidselementen, die daarbij aan de orde zijn, aan een volledig nieuwe overweging kunnen worden onderworpen."33
3.42.2 Met name kan ook worden onderzocht of de Staat in strijd met het gelijkheidsbe-ginsel handelt door aan de zeehavens wel, maar aan andere havens geen heffing op te leggen.34 Een oordeel daaromtrent zou evenwel slechts gegeven kunnen worden inzake een doelgebonden heffing. Overige betalingsverplichtingen zouden reeds uit anderen hoofde sneuvelen.
3.43 Het schijnt mij toe - al is dat een aanname op tamelijk wankele gronden - dat er onvoldoende basis is voor de veronderstelling dat de bestuursrechter ten deze een ander oordeel zou vellen dan de burgerlijke rechter. De Gemeente heeft niet aangegeven waarom zulks anders zou zijn. Hierbij valt nog te bedenken dat op het gelijkheidsbeginsel veelvuldig beroep wordt gedaan, maar zelden met succes.35 Ook dit argument kan de Gemeente daarom niet baten.
3.44 Subonderdeel 3 iii verwijt het Hof onder meer de uitvoeringspraktijk te hebben veronachtzaamd. Deze zou, aldus het subonderdeel, uitwijzen dat de WVZ een uitputtende regeling zou beogen. De klacht faalt. Tussen partijen is in confesso - en door de Rechtbank is vastgesteld - dat de Staat jarenlang langs privaatrechtelijke weg vergoedingen heeft bedongen. De Gemeente heeft deze geruime tijd zonder protest voldaan. Zou aan de "uitvoeringspraktijk" betekenis worden gehecht, dan keert zich dat tegen de Gemeente.
Strijd met het gelijkheidsbeginsel
3.45 Subonderdeel 3 v heeft betrekking op strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorzover de klacht is gesteld in de sleutel van de onaanvaardbare doorkruising faalt zij m.i. Niet valt in te zien waarom de - veronderstellenderwijs aangenomen - omstandigheid dat ongelijkheid van havenexploitanten wordt betracht, meebrengt dat een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar wordt doorkruist. Hoewel ik onderken dat de in het Windmill-arrest genoemde - hiervoor onder 3.25.1 geciteerde - factoren niet uitputtend zijn, staat de hier bedoelde kwestie daarvan zeer ver verwijderd.
3.46.1 Blijkens een aan het slot van het middel voorkomend N.B. moet de in het subonderdeel vertolkte klacht, naar ik begrijp, ook in meer algemene zin worden verstaan. De klacht houdt dan in dat het Hof het door de Gemeente gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel op onjuiste grond heeft verworpen (rov. 6).
3.46.2 Voorts wordt het Hof kennelijk verweten niet te hebben gerespondeerd op de stelling van de Gemeente dat de Staat in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door de zeehavens niet allemaal aan de dezelfde heffingsvoorwaarden te onderwerpen.
3.47 De onder 3.46.2 vermelde motiveringsklacht snijdt hout. Het Hof heeft deze stelling niet behandeld. Het had dat wel behoren te doen nu zij allerminst op voorhand kansloos is.
3.48 De onder 3.46.1 verwoorde klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Immers wordt niet aangegeven waarom de door het Hof ter weerlegging van dit betoog gebezigde redenering (rov. 6) onjuist zou zijn. Weliswaar wordt in het subonderdeel opgemerkt dat het wettelijk regime onvoldoende rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling vormt, maar waarom zulks onvoldoende zou zijn wordt zelfs niet geïndiceerd.
3.49 Hetgeen subonderdeel 3 v overigens te berde brengt gaat langs 's Hoven redenering heen.
3.50 Resteert nog de hiervoor onder 3.24 sub 3 ii samengevatte klacht dat ten tijde van de inwerkingtreding van de WVZ nog niet werd aangenomen dat de Staat eigenaar van de zeebodem was. Deze klacht verliest uit het oog dat de Staat die opvatting alstoen reeds geruime tijd huldigde (zie onder 3.31). Daar komt bij dat krachtens het overgangsrecht van art. 576a (oud) BW anterieure rechthandelingen voorzover nodig worden bekrachtigd (art. II lid 1). Klaarblijkelijk ging ook de Gemeente er vóór het Windmill-arrest van uit dat de Staat de onderwerpelijke vergoedingen kon bedingen (zie hiervoor onder 1.7). De klacht loopt hierop stuk.
Ten overvloede
3.51 Ik merk ten overvloede nog het volgende op, waarbij ik er veronderstellenderwijs van uitga dat de baggerspecie (ten minste) in enigszins relevante mate was verontreinigd. De WVZ wortelt in het Verdrag van Oslo. Blijkens de considerans en art. 1 van Pro dit verdrag nemen de verdragspartijen op zich
"to take all possible steps to prevent the pollution of the sea".
3.52 Het is een feit van algemene bekendheid - en heeft inmiddels ook tot de nodige standaard jurisprudentie geleid - dat de inzichten omtrent hetgeen als verontreiniging moet worden aangemerkt in de loop der tijd veranderen. Veelal in die zin dat steeds eerder wordt aangenomen dat daarvan sprake is. Bij die stand van zaken zou het niet onbegrijpelijk zijn dat de Staat een soort reservefonds in het leven zou roepen. Het is, gezien het doelgebonden karakter van vergoedingen krachtens art. 7 lid 2 WVZ Pro, ten minste aan twijfel onderhevig of vergoedingen ter zake van mogelijke toekomstige uitgaven onder de vigeur van de WVZ toelaatbaar zijn. Het zou, naar het mij toeschijnt, alleszins te billijken zijn wanneer de Staat (mede) met het oog hierop aanspraak op betalingen zou maken.
3.53 De moeilijkheid bij deze gedachtegang is dat niet uit de verf is gekomen met welk oogmerk de Staat aanspraak op de onderwerpelijke betalingen maakt (zie onder 2.3, 2.11 en 2.12). Het is daarom - nog los van cassatietechnische complicaties - zeer lastig deze ten faveure van 's Hofs arrest te bezigen. Indirect kan het argument m.i. wel worden gebruikt. Wanneer er op zich een rechtvaardiging bestaat voor het vragen van vergoedingen, dan ligt niet terstond voor de hand te oordelen dat sprake is van onaanvaardbare doorkruising. Kennelijk, zo zou dan kunnen worden betoogd, passen de betalingen in hetgeen het Verdrag en de daarop voortbouwende WVZ beogen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Vgl. PG boek 5 blz. 134.
2 In elk geval sedert 1981.
3 A.H. Bruggeman, Milieu en recht 1985 blz. 12.
4 Volledigheidshalve: op grond van bijlage III (sub 3b) bij het Verdrag van Oslo
speelt bij de vraag of een goedkeuring ("approval") wordt verleend wél een rol
of er alternatieven bestaan. Dat is niet onbegrijpelijk. Wanneer het gaat om
door de overheid (samenleving) nuttig of nodig geachte activiteiten, dan zal
degene die deze ontplooit zich van het daardoor ontstane afval moeten
ontdoen. Bijlage III brengt - naar de kern genomen - mee dat aan dit truïsne
aandacht is geschonken.
5 PG boek 5 blz. 135. Vgl. (inzake openbaar vaarwater) HR 22 juni 1973, NJ
1973, 503 KW en Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten (1996) nr 109.
6 Publiek domein en het belang van de overheid bij bodemsanering blz. 17.
7 Vgl. HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 JHB.
8 Daarvoor bestaat te minder aanleiding nu het "regime van de openbare
zaken" van steeds minder gewicht wordt, zoals Van der Veen na gedegen
onderzoek concludeert: Openbare zaken blz. 491.
9 Zie ook Asser-Mijnssen-De Haan (1992) nr 127.
10 Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten (1996) nr 109.
11 Zie uitvoerig G.A. van der Veen, Openbare zaken blz. 161 e.v.; zie ook blz.
472.
12 G.E. van Maanen heeft betoogd dat de invalshoek juist het publiek domein
zou moeten zijn: WPNR 6074. Ik zie niet in welke winst met die opvatting
wordt behaald. Zouden we thans aan het begin van de rechtsontwikkeling
staan, dan zou voor zijn opvatting wellicht veel te zeggen zijn. Maar de
rechtsontwikkeling heeft nu eenmaal een andere invalshoek gekozen. Dat en
waarom we daarmee niet uit de voeten zouden kunnen komt voor mij niet erg
uit de verf; de beschouwing op blz. 975/976 is m.i. nogal abstract.
13 HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 JHB; Asser-Davids-Mijnssen-Van Velten
(1996) nr 109 en Asser-Mijnssen-De Haan (1992) nr 126.
14 C.H.V. de Villeneuve, Milieu en recht 1996 blz. 24 e.v., C. van der Burgt,
Milieu en Recht 1984 blz. 8 e.v. en specifiek ten aanzien van baggermaterialen
A.H. Bruggeman, Milieu en recht 1985 blz. 9 e.v.
15 De toevoeging van letters is van mijn hand.
16 HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717 MS rov. 3.4.
17 Zie in het bijzonder HR 9 juli 1990, NJ 1991, 393 MS rov. 3.2 (De
Pina/Helmond); HR 8 juli 1991, NJ 1991, 691 MS rov. 3.3 (Kunst- en
Antiekstudio Lelystad); HR 11 december 1992, NJ 1994, 639 MS rov. 3.5; HR
22 oktober 1993, NJ 1995, 717 MS rov. 3.3 (Staat/Magnus); HR 18 februari
1994, NJ 1995, 718 MS rov. 3.6 (Kabayel); HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719
MS rov. 4.4; HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 720 MS rov. 4.4 (Staat/August de
Meijer); HR 15 januari 1999, NJ 1999, 306 ARB rov. 3.3.1 (Van der
Endt/Staat).
18 Zie bijvoorbeeld: T. Hartlief/J.H.M. Van Swaaij, WPNR 6059 blz. 601; P.F.A.
Bierbooms, Privaatrechtelijk kostenverhaal door de overheid (1997) blz. 65.
19 Het Verdrag van Oslo is vervangen door het Verdrag inzake de bescherming
van het mariene milieu in het noordoostelijk deel van de Atlantische Oceaan,
Trb. 1993, 141. (Tekst van dit verdrag is te vinden in S&J 147-Ia, blz. 115).
20 Trb. 1975, 120. Goedkeuringswet van 5 juni 1975, Stb. 307 (Kamerstukken
12292 (R 893)). Zie over dit verdrag: C. van der Burgt, Aan de wieg van het
Oslo Verdrag, Milieu en Recht 1984 blz. 8-15 en blz. 41-48.
21 TK zitting 1972/1973 - 12293, nr. 3, blz. 4, l.k.
22 MvT blz. 5/6. A.H. Bruggeman, Milieu en recht 1985 blz. 9-17 bespreekt
ondermeer de vraag in hoeverre voor het terugstorten van baggerspecie in
zee een WVZ-ontheffing nodig is. Zie verder H.J.L. Kicken, Milieu en Recht
1982 blz. 89-98.
23 Vgl. de bij Akte in eerste aanleg overgelegde ontheffingsbeschikkingen.
24 TK zitting 1979-1980 - 15819 nr 3 blz. 5.
25 TK zitting 1979-1980 - 15819 nr 3 blz. 3.
26 Idem blz. 4. Zie ook MvA nr 5 blz. 1.
27 Zie o.m. De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale
rechtsstaat, Deel 1 (1986) blz. 358/359, Drupsteen onder HR 9 juli 1990, AA
1990, blz. 840 e.v.; HR 2 februari 1966, NJ 1966, 415 NJP en HR 19 januari
1968, NJ 1968, 166 GJS.
28 Eventuele regels zouden m.i. moeten zijn vervat in art. 7 of Pro de daarbij
aansluitende bijlage III. Zij komen daar, noch elders in het verdrag voor.
29 A.R. Bloembergen, WPNR 6074 blz. 952.
30 Vgl. HR 19 november 1999, nr C 98/096, RvdW 1999, 179 rov. 3.4.
31 In de WVZ ontbreekt een heffingsregeling. Art. 7 lid 2 WVZ Pro bepaalt enkel dat
de Minister aan een ontheffing voorschriften verbinden. In de MvT is te lezen
dat nog ervaring moet worden opgedaan met het verlenen van ontheffingen:
"Het is daarom gewenst dat de gestelde voorschriften, met name wat betreft
de plaats waar en de wijze waarop de lozing plaatsvindt, kunnen worden
gewijzigd." De MvT besteedt geen aandacht aan de vraag of, hoe en
waarvoor een heffing of bijdrage in het kader van de WVZ is toegestaan.
32 Volgens de Staat biedt de WVZ slechts daarvoor steun: s.t. Mr Snijders sub
4.2, mva sub 3.1, pleitnotities Hof, blz. 4; zie ook in de tekst onder 2.12 en
2.20. De Staat is hierin door de Gemeente bijgevallen.
33 TK zitting 1972-1973 - 12293 nr 3 blz. 6.
34 Handboek Handhaving Milieurecht, nr. A 6.3.3 (P.J.M. Koning).
35 Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht (10e dr.) blz.
363.