Conclusie
Nr. 000768/99/A Mr Machielse
Zitting 21 maart 2000 Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 18 mei 1999 voor verduistering in dienstbetrekking en voor medeplegen van valsheid in geschrift tot een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld en mr M.R. Mantz, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste onderdeel van het eerste middel klaagt dat niet dwingend uit de gebezigde bewijsmiddelen de conclusie kan worden getrokken dat de toe-eigening van het geld en het vliegticket door verdachte wederrechtelijk was.
3.1.1. Onder “zich wederrechtelijk toe-eigenen” moet worden verstaan “het zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester beschikken”.1 Het bestanddeel “wederrechtelijk” is ook wel nader als “eigen-machtig” aangeduid.2 De wederrechtelijke toe-eigening is in de telastelegging nader als volgt uitgewerkt;
immers heeft hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk die/een hoeveelheid geld
en/of een/dat ticket, die/dat hem ten behoeve van het bijwonen van een conferentie in
Detroit ter beschikking was/waren gesteld, niet aangewend voor het doel waartoe dit
geldbedrag en/of dit ticket hem, verdachte was/waren verstrekt, maar heeft hij,
verdachte dit geldbedrag geheel of ten dele voor privé doeleinden gebruikt en/of dit
ticket in zijn bezit gehouden.
3.1.2. Dat verdachte het geld eigenmachtig niet heeft aangewend voor het doel waarvoor het bestemd was en aldus zich dat geld weder-rechtelijk heeft toege-eigend3 heeft het Hof kunnen afleiden uit de inhoud der bewijsmiddelen nr.1 en 2 (verklaring van [getuige 1]). Verdachte heeft het geld niet aangewend voor een dienstreis maar besteed voor een verkiezingscampagne.
De steller van het middel laat in het eerste onderdeel van het eerste middel blijken van mening te zijn dat verdachte zich het ticket ook heeft toege-eigend, maar dat niet kan worden bewezen dat zulks wederrechtelijk is geschied. Met betrekking tot het ticket volgt uit de inhoud van de bewijsmiddelen echter enkel dat verdachte dat in 1997 heeft ontvangen, dat niet heeft gebruikt en eerst in 1999 weer heeft ingeleverd. Het louter onder zich houden van een voorwerp dat men anders dan door misdrijf onder zich heeft is onvoldoende om toe-eigening aan te nemen en levert daarom geen verduistering op.4 De vraag is wel hoe de strafvorderlijke verwerking van dit gegeven moet geschieden.
Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan wel worden afgeleid dat verdachte het ticket in zijn bezit heeft gehouden. Aan de bewijsvoering mankeert op dit onderdeel niets. Gezegd zou kunnen worden dat het in zijn bezit houden van een ticket geen ‘toe-eigening” oplevert en dat verdachte op dit onderdeel van rechtsvervolging had moeten worden ontslagen (art.396 lid 2 SvNA Pro). Mijn voorkeur heeft het om nog eerder in het rechterlijk beslissingtraject in te grijpen en de gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding uit te spreken omdat de telastelegging, die onder meer aan verdachte de verduistering van een ticket verwijt, met betrekking tot dat ticket vervolgens een gedraging beschrijft die op zichzelf staande geen toe-eigening kan opleveren.5
3.2. Het tweede onderdeel van het eerste middel stelt dat de wederrechtelijkheid in ieder geval is komen te vervallen door de goedkeuring achteraf van de superieuren van verdachte. Het onderdeel mist feitelijke grondslag omdat nergens is vastgesteld - en in feitelijke aanleg ook niet is aangevoerd - dat de superieuren van verdachte zo een goedkeuring hebben gegeven. Wel blijkt uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen (nr.1, nr.2 -[getuige 1], [getuige 2]-) dat met verdachte een regeling is getroffen in die zin dat een verrekening zou worden toegepast met een reiskostenvergoeding voor een eventuele volgende reis. Materieel betekent dit dat verdachte het door hem bestede geld uit eigen zak zou moeten bijpassen ter gelegenheid van een volgende dienstreis. Nergens blijkt dus dat achteraf is goedgekeurd dat verdachte het geld dat bestemd was voor een dienstreis voor een verkiezingscampagne aanwendde.
3.3. Het laatste onderdeel van het eerste middel geeft blijk van een verkeerd begrip van de verhouding tussen art.334 en Pro art.335 SrNA Pro. Het laatste artikel is vergelijkbaar met ons art.322 Sr Pro en stelt ook verduistering in dienstbetrekking strafbaar. En dát is ten aanzien van verdachte ook bewezenverklaard.
4. Het tweede middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [getuige 3], omdat het onderzoek aan de computer door [getuige 3] gedaan, onrechtmatig zou zijn geweest.
In feitelijke aanleg is op dit punt geen verweer gevoerd. Omdat een beoordeling van het middel een feitelijk onderzoek zou vergen waarvoor in cassatie geen plaats is, faalt het middel.6
5.1. Het derde middel klaagt dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom de tijd, door verdachte in voorarrest doorgebracht, niet geheel in mindering wordt gebracht op de straf, althans dat het hof heeft nagelaten zulks te beslissen.
5.2. Inderdaad vermeldt het dictum niet dat aftrek wordt toegepast. Art.31 SrNA Pro verplicht ook niet tot zo een aftrek en stelt enkel dat de rechter kan bepalen dat die tijd in aftrek wordt gebracht. Maar het Hof heeft wel art.31 SrNA Pro aangehaald als bepaling waarop de strafoplegging berust. Voorts heeft het Hof, evenals het Gerecht in Eerste Aanleg, de straf zo bepaald dat er een onvoorwaardelijk deel van 11 dagen is vastgesteld, het aantal dagen dat voor aftrek in aanmerking zou komen. Het Gerecht in Eerste Aanleg heeft wél uitdrukkelijk aftrek toegepast. Onder deze omstandigheden meen ik dat het Hof per abuis heeft verzuimd te vermelden dat de tijd, die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, van de opgelegde gevan-genisstraf dient te worden afgetrokken. De Hoge Raad zal deze omissie eigenhandig kunnen herstellen.
6. Rest mij nog de vraag te bespreken welk gevolg ware te verbinden aan het geconstateerde gebrek in de telastelegging onder 1. Als de Hoge Raad de gedeeltelijke nietigheid van de dagvaarding onder 1 wegens innerlijke tegenstrijdigheid zou vaststellen zou een precieze hantering van de cassatieregels van art.440 Sv Pro meebrengen dat de zaak wordt teruggewezen naar het Gemeenschappelijk Hof. Ik geef er de voorkeur aan als de Hoge Raad het bij de vaststelling zou laten, dat het onder 1 telastegelegde innerlijk tegenstrijdig is wat betreft het daarin over het ticket gestelde. Het betreft een onderdeel van de telastelegging dat van ondergeschikte betekenis is. In de strafmotivering spreekt het Hof enkel over de verduistering van het geld en de valsheid in geschrift en noemt het handelen met het ticket niet als een factor die de straf heeft bepaald. Daarmee lijkt mij vast te staan dat aan dit onderdeel van de bewezenverklaring geen zelfstandige betekenis voor de straftoemeting toekomt en dat geen belang van verdachte tekort wordt gedaan als de Hoge Raad cassatie achterwege zou laten.7
7. Ambtshalve heb ik, behoudens hetgeen naar aanleiding van het eerste middel is opgemerkt, geen grond gevonden die aanleiding zou behoren te vormen voor de Hoge Raad een andere beslissing te nemen dan tot verwerping van het beroep.
8. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad vaststelt dat de telastelegging onder 1 op het aangegeven onderdeel innerlijk tegenstrijdig is en de dagvaarding in zoverre vernietigt, alsnog de in voorarrest doorgebrachte tijd op het onvoorwaardelijke deel van de opgelegde gevangenisstraf in mindering brengt en overigens het beroep verwerpt.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
HR NJ 1990,256.
2 HR NJ 1998,695, r.o. 8.4.
3 HR NJ 1933,580 (verduisterende verloofde); HR NJ 1936,50 (Medemblikse schoolhoofd); HR NJ
1976,186.
4 HR NJ 1989,12; HR NJ 1991,112.
5 HR NJ 1987,199; HR NJ 1990,276; DD 92.256.
6 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.222.
7 Vgl. HR 4 januari 2000, nr.113.066.