Conclusie
NR. 34.169 Derde Kamer A Vennootschapsbelasting 1992 Mr Van Kalmthout Conclusie inzake Stichting X Tegen De Staatssecretaris van Financiën
Parket, 12 november 1999
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak
1.1. Belanghebbende is een directiepensioenfonds. Zij heeft tot doel - kort gezegd - het uitkeren van pensioenen aan gewezen bestuurders van de in Q gevestigde vennootschap A BV (hierna: de werkgeefster) en hun nagelaten betrekkingen.
1.2. Tot 1992 was belanghebbende niet belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Op 1 januari van genoemd jaar is zij belastingplichtig geworden als gevolg van de Wet van 12 december 1991, Stb. 697,1 zoals gewijzigd bij de Wet van 12 december 1991, Stb. 698.
1.3. Belanghebbende heeft pensioenverplichtingen jegens een tweetal personen, B en C. Beide verplichtingen omvatten de betaling van een levenslang ouderdomspensioen en - in geval van vooroverlijden van de gerechtigde tot het ouderdomspensioen - een levenslang weduwepensioen. Het ouderdomspensioen van B is op 31 december 1988 ingegaan, dat van C had als pensioeningangsdatum 31 augustus 1997.
1.4. Ter dekking van de pensioenverplichtingen heeft de werkgeefster in het verleden dotaties aan belanghebbende verricht. In 1992 waren de pensioenen premievrij.
1.5. Belanghebbende heeft de pensioenverplichtingen in haar jaarrekening 1991 volgens een actuariële methode gewaardeerd, de koopsommenmethode, met inachtneming van een rekenrente van 4%. Deze waardering kwam uit op f 816.901.
1.6. In de fiscale vermogensopstelling van belanghebbende per 1 januari 1992 zijn de pensioenverplichtingen evenwel opgenomen voor een bedrag van f 627.016. Bij de berekening van dit bedrag - eveneens volgens de koopsommenmethode - is een rekenrente gehanteerd van 7,5% over de eerste twintig jaar van de looptijd van de pensioenen en 4% over de resterende duur.
In de vermogensopstelling per 31 december 1992 is de waarde van de pensioenverplichtingen - nog steeds volgens de koopsommenmethode - gesteld op f 871.781. Daarbij is weer een rekenrente toegepast van 4% over de volle geschatte looptijd.
1.7. Tussen partijen staat vast dat de marktrente voor langlopende leningen op 1 januari 1992 7,5% bedroeg en op 31 december 1992 7%.
1.8. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende in het eerste jaar waarin zij belastingplichtig is een verlies op haar pensioenverplichtingen tot uitdrukking mag brengen, voortvloeiend uit de toepassing van verschillende rekenrentes bij de waardering van de verplichtingen per 1 januari en 31 december van dat jaar (7,5% respectievelijk 4%).
1.9. Naar het oordeel van het Hof Amsterdam (hierna: het Hof) mag belanghebbende bij de waardering van de pensioenverplichtingen per 1 januari een rekenrente van 7,5% toepassen, maar is het haar niet toegestaan bij de waardering van de verplichtingen per 31 december uit te gaan van een rekenrente van slechts 4%. Een waardering van de verplichtingen op laatstbedoelde datum tegen de toen geldende marktrente voor langlopende leningen - van 7% - is naar het oordeel van het Hof echter niet in strijd met goed koopmansgebruik; aldus mag belanghebbende rekening houden met een daling van de marktrente van 7,5 naar 7% in het onderhavige jaar, en in zoverre een verlies nemen.
1.10. Belanghebbende is van de uitspraak van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen, onder aanvoering van één middel van cassatie.
1.11. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
2. De rekenrente bij de waardering van in eigen beheer gehouden pensioen- of lijfrenteverplichtingen
2.1. De rechtsstrijd voor het Hof ging zowel om de waardering van de pensioenverplichtingen in de fiscale openingsbalans, als om de waardering daarvan in de eerstvolgende fiscale balans, die per 31 december 1992. Het Hof heeft belanghebbende gelijk gegeven op het eerste punt, maar ongelijk op het tweede. In cassatie is het geschil toegespitst op de vraag welke rekenrente voor de balanswaardering per 31 december 1992 mag worden gebruikt. Die kwestie wordt beheerst door goed koopmansgebruik.
2.2. Lijfrenteverplichtingen zijn normaliter renteloze schulden, althans juridisch bezien. Voor pensioenverplichtingen is dit niet anders; pensioen is een bijzondere vorm van lijfrente.
Ten behoeve van de fiscale winstberekening zal een renteloze schuld op de contante waarde moeten worden gesteld indien deze waarde in betekenende mate afwijkt van de nominale waarde (HR 29 oktober 1958, BNB 1958/342).
2.3. Pensioenverplichtingen in eigen beheer dienen in beginsel te worden gewaardeerd met inachtneming van de verzekeringswiskunde, zoals deze door de levensverzekeringsmaatschappijen ook wordt toegepast (HR 18 juni 1958, BNB 1958/237).
2.4. Het is gebruikelijk geworden bij de bepaling van de balanswaarde van pensioenverplichtingen in eigen beheer twee stappen te onderscheiden. De eerste stap is de berekening van het zogenaamde doelvermogen, de contante waarde van de uitkeringen op de voorziene ingangsdatum van het ouderdomspensioen. De tweede stap is de berekening van de waarde van dat gedeelte van het doelvermogen dat kan worden toegerekend aan de reeds verstreken dienstjaren.
.
2.5. Tot de inwerkingtreding van art. 9b Wet IB 19642 was het in gevallen met een kleine groep van pensioengerechtigden geoorloofd het doelvermogen lineair over de dienstjaren (opbouwjaren) te verdelen, met verwaarlozing van rente en sterftekansen (HR 7 januari 1970, BNB 1970/61, en HR 29 april 1970, BNB 1970/164).
2.6. Omtrent de rentefactor die moet worden gebruikt voor de bepaling van de omvang van het doelvermogen overwoog uw Raad in BNB 1970/164:
“dat belangh. bij de bepaling van voorschreven op 1 okt. 1984 benodigd kapitaal mocht uitgaan van de koopsom, die volgens de door de levensverzekeringsmaatschappijen in 1963 - en naar het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen ook in 1964 - toegepaste tarieven op 1 okt. 1984 zou worden bedongen voor het dekken van een verplichting tot uitkering van een ouderdomspensioen en eventueel van een weduwenpensioen gelijk deze voor belangh. op laatstgenoemde datum zou bestaan bij in leven zijn van haar directeur en zijn echtgenote en bij afwezigheid van minderjarige kinderen, verminderd met genoemde opslag voor winst en kosten, ook al zou de door deze maatschappijen bedongen koopsom gegrond zijn op een andere rentevoet dan die van solide, langlopende geldleningen, zij het dat een latere wijziging van deze tarieven i.v.m. een verandering van de rentevoet volgens goed koopmansgebruik tot een herrekening van het bedrag, dat jaarlijks ten laste van de winst wordt gebracht, zou kunnen nopen;”
Op grond van deze overwegingen mocht de betrokken belastingplichtige het doelvermogen berekenen met behulp van een rentevoet van 3,5%, op welke rentevoet destijds de tarieven van (sommige) verzekeraars waren gebaseerd. Zij behoefde niet uit te gaan van de - hogere - rentevoet van langlopende leningen.
2.7. De benadering van BNB 1970/164 is voortgezet in HR 14 februari 1973, BNB 1973/173. Daarin verwierp uw Raad op de volgende gronden het door de Staatssecretaris van Financiën ingesteld cassatieberoep:
“dat het Hof heeft overwogen, dat het geschil zich toespitst op de vraag of het op een rekenrente van 4½% gebaseerde tarief van een verzekeringsmaatschappij mag worden toegepastdan wel het op een rekenrente van 7% gebaseerde tarief moet worden gehanteerd, welk laatste tarief ontstond doordat de verzekeringsmaatschappijen in verband met de in 1969 geldende rentevoet voor tegen koopsommen gesloten levensverzekeringen aanmerkelijke kortingen op haar tarieven verleenden;
dat het Hof voorts heeft overwogen: dat levensverzekeringsmaatschappijen met het oog op de hoge rentevoet ten aanzien van direct ingaande lijfrenten kortingen verlenen en dat kunnen doen onder meer, omdat de koopsommen in feite ook te harer beschikking en belegging komen; dat echter de hoogte van de rente op de pensioen-ingangsdata van belanghebbendes directeuren volkomen onbepaalbaar is en het derhalve volstrekt onzeker is of op die data rentestandskortingen verantwoord zullen zijn, terwijl het daarentegen wel als zeer waarschijnlijk kan worden aangemerkt, dat bij toepassing van de verzekeringswiskunde een relatief laag rentepercentage gebruikelijk zal blijven;
dat het Hof terecht heeft geoordeeld, dat het niet in strijd is met goed koopmansgebruik, dat belanghebbende zich houdt aan het tarief dat is gebaseerd op een rekenrente van 4½%;
dat het immers in overeenstemming is met de voorzichtigheid van een goed koopman, dat belanghebbende in de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet als zeker aanneemt, dat een verzekeringsmaatschappij op de vermelde pensioen-ingangsdata een rentestandskorting zal verlenen;”
2.8. In BNB 1970/164 was nog een andere rentekwestie aan de orde: de vraag tegen welke rente de contante waarde van inhaalpremies voor verzekerde pensioenen moet worden berekend. Dienaangaande overwoog uw Raad:
“dat het Hof op grond van eigen wetenschap heeft aangenomen, dat in dec. 1964 het gemiddelde rendement van de staatsleningen 5,4% bedroeg, dat van de leningen t.l.v. de provincies, gemeenten en de N.V. Bank voor Ned. Gem. 5,5% en dat van de hyp. leningen 5,7%;
dat het Hof hieruit heeft afgeleid, dat het rendement van langlopende solide geldleningen op meer dan 4½% te stellen viel;
dat deze beslissingen zijn van feitelijke aard en mitsdien voor toetsing in cass. niet vatbaar zijn, terwijl zij nadere redengeving niet behoefden;
dat het Hof, uitgaande van deze beslissingen en in aanmerking nemende dat hier sprake was van een gewone langlopende betalingsverplichting - waaronder te dezen is te verstaan een verplichting tot periodieke betaling van bedragen gedurende een lang tijdvak in geen enkel opzicht verschillend van andere verplichtingen tot periodieke betaling van bedragen - terecht heeft beslist dat g.k.g. te dien aanzien niet toeliet voor de waardering van genoemde verplichting een lagere rentevoet dan
4½% in aanmerking te nemen;”
Evenzo oordeelde HR 30 januari 1974, BNB 1974/157:
“dat het Hof (…) in aanmerking heeft genomen, dat de vorenomschreven verplichting van belanghebbende tegenover de Stichting en de vorenomschreven verplichtingen tegenover haar directie-leden betreffen verplichtingen tot periodieke betaling van bedragen gedurende een lang tijdvak, welke verplichtingen kunnen worden gewaardeerd naar de contante waarde en dat de marktrente voor langlopende geldleningen ultimo 1969 is te stellen op 7%;
dat het Hof, van een en ander uitgaande, terecht heeft beslist, dat goed koopmansgebruik niet toelaat, voor deze waardering als rentefactor een lagere rente dan deze marktrente te hanteren, (…)”
2.9. Bij de Wet van 10 december 1975, Stb. 680, is art. 9a in de Wet IB 1964 opgenomen. De bepaling heeft voor de vennootschapsbelasting voor het eerst toepassing gevonden op boekjaren die met of in 1973 zijn aangevangen.
Tijdens de totstandkoming van deze wet is de rekenrente voor pensioenverplichtingen in eigen beheer uitdrukkelijk aan de orde geweest. De toenmalige Staatssecretaris van Financiën Van Rooijen verklaarde in de memorie van antwoord3:
“(...) voor door ondernemingen in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen kan voortaan een percentage van 4 worden aangehouden, zij het uitsluitend voor de berekening van het op de pensioeningangsdatum benodigde kapitaal. Het bedrag waarvoor het aldus vastgestelde kapitaal gedurende de diensttijd, in de opbouwperiode, in aanmerking kan worden genomen, dient te worden bepaald met behulp van de rentevoet voor langlopende leningen, zoals blijkens de jurisprudentie ook het geval is bij de waardering van een schuld uit hoofde van nog te betalen inhaalpremies. In beide gevallen is immers sprake van een langlopende verplichting. De ondergetekende acht het evenwel toelaatbaar bij de bepaling van de hoogte van de rentevoet stijgingen van de marktrente op enige afstand te volgen.”
De Staatssecretaris is in de latere stadia van het wetgevingsproces bij deze opvatting gebleven; zie de nota naar aanleiding van het eindverslag van de Tweede Kamer4, blz. 12 e.v., en de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer5, blz. 8 en 9.
2.10. Het standpunt van de Staatssecretaris is zowel in de Tweede als in de Eerste Kamer bestreden. Het lid van de Tweede Kamer Vermaat betoogde tijdens de mondelinge behandeling op 25 juni 1975:
“Vervolgens, mijnheer de Voorzitter, wil ik enkele opmerkingen maken over de kwesties van het in zaken van eigen beheer in rekening laten brengen van een discontofactor van 7%. Ik wil zeker niet zeggen dat er geen argumenten zijn die het standpunt van de Staatssecretaris ondersteunen, maar ik meen dat de Staatssecretaris toch wat meer begrip moet hebben voor degenen waar het hier om gaat. Ik geef hierbij toe, dat onze achtergrondbelichting een andere is dan die van de Staatssecretaris, omdat wij in theoretisch opzicht verschillend denken. Het gaat hier echter om een groep die geen voordeel zal hebben van welke vorm van coming back-service-elementen dan ook en die groep moet - dat wordt niet eens in de wet geregeld, maar de Staatssecretaris heeft dit gesteld in de schriftelijke stukken - er in het vervolg ook maar rekening mee houden dat zij hier een extra nadeel van heeft, want in plaats van 3, 5, 4, of 4,5% rekenrente moeten zij nu rekening houden met een percentage van 7, hetgeen later misschien nog wel hoger wordt.
Ik stel vast dat dit niet bij deze wet als zodanig geregeld wordt, omdat het volgens de Staatssecretaris onder goed koopmansgebruik valt. Ik vind dat de Staatssecretaris daarover maar moet gaan procederen en dan zullen wij wel zien hoe het afloopt. Ik zou het niet erg vinden als de Staatssecretaris dit zou verliezen.”6
En het lid van de Eerste Kamer Christiaanse merkte tijdens de mondelinge behandeling op 2 december 1975 op:
“De bewindsman stelt dat voor de berekening van het doelvermogen het niet in strijd is met goed koopmansgebruik, dat wordt uitgegaan van een rekenrente van 4%. Aangezien het doelvermogen representeert de contante waarde van de uit te keren pensioentermijnen, rekening houdende met de sterftekans, mag uit deze opvatting van de bewindsman worden afgeleid, dat hij ermee akkoord gaat dat de ‘ingegane’ pensioenverplichtingen contant gemaakt worden tegen 4%.
Niet begrijpelijk is dan, waarom de bewindsman niet toestaat de ‘niet-ingegane’ pensioenverplichtingen tegen 4% contant te maken. Niet het bijeen brengen van het doelvermogen is toch de verplichting die de onderneming op zich neemt, maar de verplichting tot uitkering van bepaalde pensioentermijnen in de toekomst.
Het doelvermogen vormt slechts een rekengrootheid bij de waardering van deze verplichtingen, zonder zelfstandige betekenis t.o.v. met de werknemer aangegane verbintenis.
Naar mijn oordeel is het in strijd met goed koopmansgebruik de pensioenverplichtingen op andere voet te waarderen, afhankelijk van de vraag, of deze al dan niet zijn ingegaan. Naar mijn mening dient dan ook een waardering van deze verplichtingen contant gemaakt tegen 4% mogelijk te zijn. Ik vraag de Staatssecretaris dan zijn standpunt, dat weinig gefundeerd lijkt, te willen herzien.”7
Het appel van de heer Christiaanse op de Staatssecretaris om zijn opvatting te herzien bleek vruchteloos, getuige de reactie van laatstgenoemde:
“De heer Christiaanse heeft als zijn mening te kennen gegeven dat het in strijd met goed koopmansgebruik zou zijn om voor de waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen uit te gaan van een rentevoet, gelijk aan die van langlopende leningen, indien voor de berekening van het op de ingangsdatum van het pensioen benodigde kapitaal een langere8 rekenrente, in casu 4% wordt gehanteerd.
Naar zijn mening dient de contante waarde van de verplichting uit hoofde van een nog niet ingegaan pensioen te worden bepaald op basis van een rentevoet van eveneens 4%. Immers, de verplichting die de ondernemer op zich neemt, is niet het bijeenbrengen van een doelvermogen, doch de uitkering van bepaalde pensioentermijnen.
Het laatste zal niemand tegenspreken. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de door mij aangegeven wijze van waarderen in strijd met goed koopmansgebruik zou zijn. In de eerste plaats is voor het merendeel van de belastingplichtigen een berekening van de waarde van een verplichting ter zake van een nog ingegaan pensioen moeilijker indien wordt uitgegaan van de na de pensioeningangsdatum vermoedelijk te verrichten uitkeringen wegens pensioen, moeilijker dan wanneer tot uitgangspunt wordt genomen het op die datum volgens de verzekeringswiskunde voor de pensioenuitkeringen benodigde kapitaal, hetgeen wij het doelvermogen noemen.
In de tweede plaats wijs ik erop, dat de Hoge Raad bij arrest BNB 1970/164 ter zake van de berekening van de contante waarde van een schuld aan inhaalpremies beslist heeft, dat deze berekening niet, zoals de belastingplichtige stelde, dient plaats te vinden tegen een rentevoet, gelijk die ten grondslag ligt aan de premieberekening, doch tegen een rentevoet, gelijk aan de rekenrente die ten grondslag ligt aan de premieberekening, doch tegen een rentevoet, gelijk aan die bij langlopende leningen.
Waar het bij de waardering van een in eigen beheer gehouden pensioenverplichting, evenals bij de waardering van schulden aan inhaalpremies, gaat om de waardering van een langlopende verplichting, ben ik van oordeel dat door mij aangegeven wijze van waarderen niet in strijd is met goed koopmansgebruik, sterker nog, zelfs geboden wordt door goed koopmansgebruik.”9
2.11. Art. 9a kende aanvankelijk een beperkte werkingsduur; het zou vervallen op 1 januari 1981.10 De Wet van 2 december 1981, Stb. 722, heeft echter aan art. 9a zijn tijdelijke karakter ontnomen. Ook tijdens de totstandkoming van deze wet is aandacht geschonken aan de rekenrente bij de opbouw van doelvermogens. Zo merkt de memorie van toelichting11 hierover op:
“De opbouw van het doelvermogen, met andere woorden de verdeling van het doelvermogen over de actieve periode van de werknemer, is een aangelegenheid die buiten de werkingssfeer van art. 9a ligt en uitsluitend wordt beheerst door artikel 9.”
Deze opvatting is herhaald in de nota naar aanleiding van het eindverslag van de Tweede Kamer.12
2.12. Over de vraag of voor de opbouw van het doelvermogen, anders dan voor de berekening van het doelvermogen, een rekenrente moet worden gehanteerd gelijk aan de rentevoet van langlopende leningen - welke kwestie het onderwerp vormde van het meningsverschil tussen Staatssecretaris Van Rooijen enerzijds en de kamerleden Vermaat en Christiaanse anderzijds - wordt in de literatuur verschillend gedacht.
De opvatting van de Staatssecretaris wordt gevolgd door Nieuwland.13 Aan de zijde van Vermaat en Christiaanse bevinden zich Bakker,14 Hagelen,15 en Hoogendoorn.16
Volgens Stevens17 is de stelling dat ook voor de toerekening aan de dienstjaren 4% als rekenrente is toegestaan, door de Wet van 2 december 1981, Stb. 722, van tafel geveegd, althans voor het vanaf 1981 geldende regime.
2.13. Naar het mij voorkomt vindt het standpunt van de Staatssecretaris dat bij de opbouw van doelvermogens de rentevoet van langlopende leningen moet worden gebruikt geen steun in de rechtspraak van uw Raad. In het bijzonder kan daaruit niet worden afgeleid dat een pensioenverplichting in eigen beheer gedurende de opbouwfase wat de waardering betreft op één lijn gesteld kan worden met een verplichting tot het betalen van inhaalpremies voor een verzekerd pensioen. Voorts kan ik evenmin inzien dat de Wet van 2 december 1981 tot bestendiging van art. 9a heeft teweeggebracht dat bij de verdeling van doelvermogens over de opbouwjaren de rentevoet van langlopende leningen toepassing dient te vinden; noch de tekst, noch de geschiedenis van de wet geeft daarvoor een voldoende aanknopingspunt.
2.14. Ik zie geen goede reden om aan te nemen dat een ondernemer - in het kader van goed koopmansgebruik - gedwongen is bij de keuze van de rentefactor voor de contantmaking van pensioenverplichtingen een principieel onderscheid te maken tussen de berekening van het doelvermogen enerzijds en de opbouw van het doelvermogen anderzijds. De splitsing tussen de berekening van het doelvermogen en de verdeling van het doelvermogen over de opbouwjaren is niet meer dan een rekentechnisch hulpmiddel. Zij heeft geen enkele juridische of bedrijfseconomische grondslag. Op de pensioeningangsdatum verandert de inhoud van de rechtsbetrekking niet.
Iets anders is, dat men de hoogte van de rekenrente zou kunnen laten variëren naargelang de geschatte duur van de verplichtingen. Hoe langer de periode is waarover de verplichtingen zich uitstrekken, hoe groter de onzekerheid is dat een gemiddeld rendement van bepaalde hoogte wordt behaald.
2.15. Er is nog een arrest dat hier onze aandacht verdient: HR 20 maart 1985, BNB 1985/147. Een BV had een onderneming gekocht. De vier verkopers hadden de verkoopopbrengst, voorzover deze overeenkwam met de behaalde fiscale boekwinst, aangewend als koopsom voor lijfrenten, die zij van de BV bedongen. Eén lijfrente was een onmiddellijk ingaande, de andere drie waren uitgestelde. De koopsommen voor de lijfrenten waren gebaseerd op de tarieven van een verzekeringsmaatschappij, met toepassing van door die maatschappij verleende rentestandskortingen. De effectieve rekenrente beliep daardoor klaarblijkelijk 8,5%. De BV wenste haar nog niet ingegane lijfrenteverplichtingen te waarderen volgens een systeem, inhoudend, in de woorden van uw Raad:
“ berekening van het benodigde doelvermogen op de datum van de 65-jarige leeftijd - hetgeen de Hoge Raad verstaat als de contante waarde op die datum van de te verwachten uitkeringen - en vervolgens toevoeging van het verschil tussen het doelvermogen en het stortingskapitaal lineair verdeeld over de periode liggende tussen de stortingsdatum en de ingangsdatum van het stamrecht;
berekening van de doelvermogens op basis van de tarieven van E N.V. met eliminatie van kosten en winstopslag van 10% en met een rekenrente van 4,5%;”
Het Hof ‘s-Gravenhage achtte deze wijze van winstberekening geen goed koopmansgebruik. Het oordeel van uw Raad over het door de belanghebbende bepleite stelsel viel echter anders uit:
“Het Hof heeft geoordeeld: dat de in zijn uitspraak omschreven overeenkomsten tot het uitkeren van - nog niet ingegane - lijfrenten goede en kwade kansen meebrengen zowel wat betreft levens- en sterfterisico’s als wat betreft de ontwikkeling van de rentestand; dat de langdurige beschikking over vreemd geld tegen een rente van 8,5 percent in de jaren waarin de marktwaarde voor opgenomen bankkrediet hoger is een voordeel oplevert; dat belanghebbende vorenbedoelde goede en kwade kansen, naar moet worden aangenomen, tegen elkaar heeft afgewogen en bij het sluiten van de overeenkomsten heeft aanvaard; dat er geen reden is bij de waardering van de voorziening de kwade kansen zwaarder te wegen dan bij het sluiten van de overeenkomsten is geschied zolang niet zodanige wijzigingen in de omstandigheden zijn opgetreden dat de kwade kansen aanwijsbaar groter zijn geworden.
Laatstgemeld oordeel wordt door het middel terecht bestreden.
Gelet op de onzekerheden die voortvloeien uit de omstandigheid dat het in casu gaat om verplichtingen welke zijn aangegaan tegenover slechts enkele uitkeringsgerechtigden, welke mede gelegen zijn in de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand, handelt belanghebbende niet in strijd met goed koopmansgebruik door ter berekening van de jaarlijkse winst de uit vorenbedoelde overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen te waarderen volgens het door haar voorgedragen stelsel, (…)”
2.16. Het arrest BNB 1985/147 spoort met de arresten BNB 1970/164 en BNB 1973/173 (zie de punten 2.5. en 2.6. hiervoor). Daarenboven is in BNB 1985/147 als consequentie aanvaard dat de belastingplichtige in het jaar waarin zij de lijfrenteverplichtingen aanging een verlies tot uitdrukking bracht wegens een hogere waardering van haar verplichtingen dan overeenkwam met de ervoor ontvangen koopsommen. De hogere waardering van de verplichtingen was terug te voeren op de toepassing van een lagere rekenrente dan die welke ten grondslag lag aan de lijfrentecontracten, en dit zonder dat was gebleken van een wijziging van de marktrente in het betreffende boekjaar.
2.17. BNB 1985/147 is niet gevolgd door het Hof Leeuwarden in zijn uitspraak van 24 april 1987, BNB 1988/327. Deze uitspraak betreft een geval dat vergelijkbaar is met dat van BNB 1985/147. Het Hof achtte evenwel de door de belanghebbende bepleite opwaardering van de verplichting onjuist,
“mede omdat door het hanteren van een lagere rekenrente in strijd met goed koopmansgebruik een verlies tot uitdrukking zou worden gebracht dat niet is geleden. De blote mogelijkheid dat bij het op zuiver actuariële wijze bepalen van de waarde van de stamrechtverplichting in enig toekomstig jaar een rekenrente zal worden gehanteerd van minder dan 7% als gevolg van ontwikkelingen in de marktrente, kan geen reden zijn om reeds voordat die ontwikkelingen zich voordoen daarmee rekening te houden.”
3. De rekenrente bij de waardering van de verplichtingen van levensverzekeraars
3.1. Aan HR 21 januari 1998, BNB 1998/114, ontleen ik het volgende:
“Op 11 april 1969 is tussen het Ministerie van Financien en de Nederlandse Vereniging ter bevordering van het Levensverzekeeringswezen een afspraak gemaakt over de fiscale behandeling van de premiereserve en van de nog te regelen egalisatiereserve (hierna: het convenant).
Het convenant (…) houdt, voorzover van belang, in:
“PREMIERESERVE
A. Waarderingsgrondslagen
Hoofdregel
1. De algemene regel is voortaan dat de grondslagen voor de berekening van de premiereserve gelijk zijn aan de grondslagen van het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden afgesloten.
(…)
C. Rentekortingen op periodieke premien en premie-ineens voor collectieve verzekeringen
1. Deze rentekortingen worden met ingang van 1 januari 1969 niet meer ineens voor 100% ten laste van het jaar gebracht waarin deze zijn verleend, maar geactiveerd (c.q. op de premiereserve in mindering gebracht), met dien verstande dat maatschappijen die commercieel reeds voor 1 januari 1969 een activering van rentekortingen toepasten, bevoegd zijn zulks ook fiscaal te doen. De aldus geactiveerde bedragen worden ten laste van de winst gebracht in een periode van 8 jaren, te beginnen met het jaar van verlenging, en wel met 15% per jaar gedurende de eerste 4 jaren en 10% per jaar gedurdende de volgende 4 jaren. (Bij voorbaat wordt rentewinst over een periode van 10 jaar afgestaan; in verband met risico’s is de afschrijvingstermijn gesteld op 8 jaar).
2. De actiefpost “rentekortingen” wordt beschouwd als een correctie op de premiereserve en wordt mitsdien ook betrokken bij de berekening van de gemiddelde intrestvoet der premiereserve.”
De volledige tekst van het convenant is weergegeven in Oosenbrug, Levensverzekeraar en vennootschapsbelasting, Gouda Quint, 1993, Appendix C-1, blz. 333.
3.2. In zijn noot onder BNB 1998/114 merkt Hoogendoorn over vorenbedoeld convenant onder meer op:
“(…) Dit Convenant beoogde en beoogt, binnen het goede koopmansgebruik, een aantal in acht te nemen gedragsregels vast te leggen. De hoofdregel van dit Convenant met betrekking tot de winstbepaling luidt: “De algemene regel is, dat de grondslagen voor de berekening van de wiskundige reserve gelijk zijn aan het tarief waarop de verzekeringen zijn of worden afgesloten” (cursivering van mijn hand - H). Wat betekent hier “tarief”? aanvankelijk werd in het overleg tussen overheid en de levensverzekeraars gesproken over “contractuele grondslagen”; dit werd nader gepreciseerd in “tariefgrondslagen”, aangevend de grondslagen waarop de in concreto overeengekomen premie berust.
(…)
Overeengekomen werd, dat de rentekortingen met ingang van 1 januari 1969 zouden worden geactiveerd c.q. in mindering gebracht van de wiskundige reserve. Dit is dezelfde zaak in verschillende bewoordingen. Activeren betekent hier hetzelfde als in mindering brengen van de wiskundige reserve; amortiseren (afschrijven) hetzelfde als toevoegen aan de reserve. Dit is de essentie van de in het Convenant neergelegde bijzondere regeling “C” voor contracten met wisselende rekenrente. Deze bijzondere regeling houdt rechtstreeks verband met de hoofdregel: de wiskundige reserve van een contract waarderen op basis van de tariefrente; in dit bijzondere geval tariefrenten (meervoud). (…)”
3.3. Zowel de uitlegging van het hiervoor bedoelde convenant, als de vraag tegen welk rentetarief een verzekeringscontract is gesloten is uiteraard een kwestie van feitelijke aard. In BNB 1998/114 is over de “tariefsrente” als volgt beslist:
“Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval als tariefsrente dient te worden beschouwd de zowel in de polisvoorwaarden als in de door de inspecteur overgelegde offerte gehanteerde rente en dat, nu deze rente rechtstreeks wordt gebruikt voor de berekening van het verzekerde kapitaal en belanghebbende (…) een te verwaarlozen risico (…) loopt ten aanzien van de rechtstreeks tegenover de verplichtingen staande beleggingen, belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het tarief op 4% rente is gebaseerd.
Dit oordeel, waartegen het middel zich keert, kan, nu het berust op de aan het Hof als feitenrechter voorbehouden uitlegging van het convenant, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”
Het arrest doet Hoogendoorn in zijn annotatie verzuchten:
“(…) Het Hof heeft zich mijns inziens te weinig verdiept in doel en strekking van het Convenant. De Hoge Raad heeft op de overweging, dat de uitlegging van het convenant is voorbehouden aan de feitenrechter, mijns inziens té gemakkelijk het “niet onbegrijpelijk” uitgesproken. (…)”
3.4. Voor verdere beschouwingen over de fiscale winstbepaling van levensverzekeraars verwijs ik naar de Vakstudie, onderdeel vennootschapsbelasting, art. 8 (9 IB), aantekening 182, en de daar vermelde literatuur.
4. Goed koopmansgebruik en verliesneming
4.1. Voorzichtigheid is een van de kenmerken van goed koopmansgebruik. Volgens de heersende leer is het een ondernemer daarom toegestaan winst pas in aanmerking te nemen indien zij werkelijk is gerealiseerd en verlies reeds tot uitdrukking te brengen zodra het is ontstaan, ook al is het nog niet gerealiseerd. Maar verlies nemen vóórdat het is ontstaan, is in het algemeen te voorzichtig. Vgl. de jurisprudentie genoemd in de Vakstudie, onderdeel vennootschapsbelasting, art. 8 (9 IB), aant. 11, in het bijzonder onder a. 2°, 3°, 4° en 10°.
4.2. Exemplarisch voor laatstbedoelde regel is HR 12 juni 1974, BNB 1974/186. Het arrest betrof een vennootschap waarop met ingang van 1 januari 1970 het regime van beleggingsinstelling van toepassing was geworden. Dientengevolge had zij haar bezittingen, waaronder een effectenportefeuille, op genoemde datum te boek gesteld voor de waarden in het economische verkeer. Aan het einde van 1970 wenste zij evenwel haar effecten (weer) te waarderen op de historische kostprijs of lagere beurswaarde, in welk geval zij een aanzienlijk verlies ten laste van 1970 zou brengen. Uw Raad oordeelde:
“dat het (…) belanghebbende niet vrijstond, aan het einde van het jaar 1970 in de teboekstelling van die portefeuille voor evengenoemde waarde wijziging te brengen in die zin, dat de daarvan deel uitmakende effecten werden te boek gesteld voor een lagere waarde dan de waarde, welke daaraan in het economische verkeer kon worden toegekend, omdat dan een door niets gemotiveerd verlies tot uitdrukking zou worden gebracht, welk verlies met de bedrijfsuitkomsten van dat jaar geen verband houdt;”
4.3. Al kan in het algemeen worden gesteld dat goed koopmansgebruik niet toelaat in een jaar een verlies in aanmerking te nemen dat geen verband houdt met de bedrijfsuitoefening van dat jaar, of eventueel van eerdere jaren, het hiervoor onder punt 2.13. genoemde arrest BNB 1985/147 kan met deze algemene regel moeilijk in overeenstemming worden gebracht. Een bevredigende verklaring waarom BNB 1985/147 afwijkt van de algemene regel heb ik niet weten te vinden. Wellicht heeft ook het Hof Leeuwarden de diepere gedachte achter het arrest niet kunnen doorgronden en heeft het er daarom in BNB 1988/327 (zie punt 2.15. hiervoor) afstand van genomen.
5. Beoordeling van het cassatiemiddel
5.1. Belanghebbende heeft in de fiscale openingsbalans per 1 januari 1992 haar pensioenverplichtingen gesteld op de waarde in het economische verkeer; op de koopsom die zij zou hebben bedongen indien zij de verplichtingen op dat moment op zich had genomen. Voor het Hof waren partijen het erover eens dat deze koopsom zou zijn berekend met inachtneming van een rekenrente van 7,5% voor wat betreft de eerste twintig jaren van de looptijd, indien aangenomen moet worden dat de pensioenen (nog) niet geïndexeerd waren.
In de eerste jaarwinstbepalende balans, die per 31 december 1992, heeft belanghebbende uit voorzichtigheidsoogpunt bij de waardering van haar verplichtingen een rekenrente van 4% gehanteerd, een rente die lager was dan de toen vigerende marktrente.
5.2. Cruciaal is r.o. 5.3. van de bestreden uitspraak. Zij houdt o.m. in:
“Door ter berekening van de omvang van haar pensioenverplichtingen op haar balansen van 1992 twee verschillende rekenrentepercentages, 7,5 per 1 januari en 4 per 31 december, te hanteren wordt aanstonds in het eerste jaar van haar belastingplicht een verlies tot uitdrukking gebracht. Het ligt op de weg van belanghebbende feiten en omstandigheden aan te voeren die een dergelijke berekeningswijze rechtvaardigen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet in het van haar gevergde bewijs geslaagd. (…) “
Het Hof acht het vervolgens niet toegestaan, dat belanghebbende door het hanteren van verschillende rekenrentes in 1992 een verlies op haar pensioenverplichtingen neemt dat geen relatie heeft met de feitelijke bedrijfsuitoefening van dat jaar.
5.3. Het middel verwijt het Hof vooreerst dat het van oordeel is dat de voor de jaarwinstbepaling toe te passen rekenrente niet mag afwijken van die welke geldt voor de totaalwinstbepaling (met dit laatste doelt het middel kennelijk op de rekenrente die is gebruikt ter bepaling van de waarde in het economische verkeer van de pensioenverplichtingen per 1 januari 1992).
Zou het Hof dit laatste inderdaad hebben aangenomen, dan zou het hebben miskend dat de fiscale openingsbalans een ander karakter heeft dan de daaropvolgende jaarwinstbepalende balansen. In de openingsbalans worden bezttingen en schulden opgevoerd voor de waarden in het economische verkeer, waarbij voor goed koopmansgebruik geen rol is weggelegd. Daarentegen is bij het opmaken van de jaarwinstbepalende balansen goed koopmansgebruik de maatstaf voor de verantwoording van activa en passiva. Uit dit verschil in karakter van de balansen kàn een verschil in de hoogte van de rekenrente voortvloeien.
Dat het Hof heeft geoordeeld zoals in het middel bedoeld valt echter in ’s Hofs uitspraak niet te lezen. Het middel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
5.4. De invulling van goed koopmansgebruik in een concreet geval hangt mede af van de aard van de activiteiten van de betrokken ondernemer. De activiteiten van belanghebbende bestaan erin, dat zij tegenover de ontvangst van koopsommen verplichtingen tot het doen van pensioenuitkeringen heeft overgenomen. Daarmee vervult zij een functie die min of meer overeenkomt met die van levensverzekeringsmaatschappijen en “grote” pensioenfondsen, hoewel voor belanghebbende de wet van de grote getallen geen gelding zal hebben. Belanghebbende is derhalve niet direct vergelijkbaar met ondernemers die pensioen- of lijfrenteverplichtingen zijn aangegaan ter beloning van eigen werknemers, dan wel ter verwerving van een onderneming of losse bedrijfsmiddelen.
5.5. Het komt mij dan ook op zich juist voor dat het middel aansluiting probeert te zoeken bij de wijze waarop levensverzekeringsmaatschappijen hun fiscale jaarwinst bepalen. Het betoogt o.m. (op blad twee van het aanvullende beroepschrift in cassatie):
“Ingevolge goed koopmansgebruik dient de waardering van een nominaal pensioen per ultimo 1992 (en opvolgende jaren) plaats te vinden met inachtneming van een lage, namelijk op het voorzichtigheidsbeginsel van goed koopmansgebruik gebaseerde, rekenrente. Dit sluit ook aan bij de waardering door professionele verzekeraars die nominale pensioenen waarderen met inachtneming van een voorzichtige rente van 4%. Gelet op de huidige rentestand die al gedurende een geruim aantal jaren structureel laag is, zou waardering met inachtneming van een hogere rente ook risicovol zijn. Dit geldt temeer daar de beleggingen die beschikbaar dienen te zijn voor pensioenverplichtingen in het algemeen - en ook in de onderhavige situatie - voorzichtig, dat wil zeggen risicomijdend - worden belegd, hetgeen leidt tot een laag rendement. Wanneer de huidige lage rentestand nog langere tijd aanhoudt - en analyses wijzen daar wel op - dan kan het zelfs wel zo zijn dat een rendement van 4% niet haalbaar is. Gelet hierop en op de omstandigheid dat professionele verzekeraars uitgaan van een voorzichtige rente, is ’s-Hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk; met name is onbegrijpelijk ’s-Hofs oordeel in r.o. 5.3. dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen die de door haar gevolgde berekeningswijze rechtvaardigen, immers het gaat hier niet om feiten en omstandigheden, maar om direct uit de wet voortvloeiende waarderingsregels.”
5.6. Toch overtuigt dit betoog mij niet. De peildatum voor de waardering is in dit geval 31 december 1992. Op dat moment - en ook daarvoor reeds - was er een aanzienlijk verschil tussen de marktrente voor langlopende leningen en de 4% rente waarop de tarieven van verzekeringsmaatschappijen waren gebaseerd. Om die reden hebben de verzekeraars bij het afsluiten van contracten rentekortingen op de tariefsrente toegestaan. Zoals uiteengezet in de punten 3.1. t/m 3.3. hiervoor, is het in de levensverzekeringsbranche sinds 1969 gebruikelijk dat de rentekortingen een rol spelen bij de fiscale waardering van de verzekeringsverplichtingen. Weliswaar wordt de wiskundige reserve berekend met een rekenrente van 4%, maar de toegestane rentekortingen worden als correctie daarop geactiveerd. De veronderstelling van het middel dat professionele verzekeraars hun verplichtingen steeds plegen te waarderen met inachtneming van een rente van - effectief - 4%, ook in jaren met hoge rentestanden, is mitsdien niet juist.
5.7. Goed beschouwd bepleit belanghebbende niet een stelsel zoals dat door verzekeraars wordt toegepast. Het middel verdedigt de stelling dat een marktrente voor langlopende leningen van 7 of 7,5% niet duurzaam is, dat er ernstig rekening mee gehouden moet worden dat de rente in de toekomst - na de balansdatum - lager zal zijn, en dat goed koopmansgebruik belanghebbende toestaat op deze lagere rentestand vooruit te lopen, ook al was de koopsom die zij geacht kan worden voor haar verplichtingen te hebben ontvangen op een marktrente van 7,5% gebaseerd.
5.8. Belanghebbende wenst aldus een verlies te nemen op haar verplichtingen voordat het is ontstaan. Het in aanmerking nemen van een verlies voordat het is ontstaan is in de regel strijdig met goed koopmansgebruik. Maar in dit geval - waarin het gaat om een tweetal pensioenverplichtingen - zou het bij wijze van uitzondering op de algemene regel aanvaard kunnen worden indien wordt voortgebouwd op het arrest BNB 1985/147 (zie de punten 2.13. t/m 2.15. hiervoor).
5.9. Dit laatste heeft evenwel niet mijn voorkeur. De noodzaak of wenselijkheid van een voortijdige verliesneming, in afwijking van hetgeen goed koopmansgebruik in het algemeen meebrengt, vermag ik voor een geval als het onderhavige niet in te zien.
BNB 1985/147, voorzover het daarin ging om de rekenrente ter bepaling van het doelvermogen, is moeilijk inpasbaar in ons systeem van fiscale jaarwinstbepaling. Om die beslissing te herhalen of door te trekken naar andere gevallen, zijn naar mijn mening zwaarwegende argumenten nodig. In het onderhavige geval ontbreken die. Ook in de omstandigheid dat belanghebbende slechts twee pensioengerechtigden kent en de wet van de grote getallen voor haar niet opgaat, acht ik zo’n zwaarwegend argument niet gelegen. De risico’s van langleven waaraan belanghebbende blootstaat, hebben met de rentekwestie immers weinig van doen.
Ik meen daarom dat het Hof tot een juiste eindbeslissing gekomen is.
5.10. Overigens acht ik de uitspraak van het Hof niet geheel onberispelijk. Het Hof heeft zijn eindoordeel mede doen steunen op de omstandigheid dat belanghebbende
“over ruim voldoende financiële reserves beschikt en dat haar beleggingsbeleid zodanig is dat zij in staat moet worden geacht in de komende jaren een effectief rendement van 7,5% te behalen.”
Mijns inziens zijn deze omstandigheden niet relevant in deze zaak en had het Hof deze niet in zijn beoordeling mogen betrekken. Maar wat daarvan ook zij, ’s Hofs eindbeslissing acht ik zoals gezegd juist.
6. Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Brede Herwaardering I.
2 Wet van 23 december 1994, Stb. 934..
3 Zitting TK 1974-1975, kamerstuk 13.004, nr. 5-6, blz. 27.
4 Zitting TK 1974-1975, kamerstuk 13.004, nr. 8-10.
5 Zitting EK 1975-1976, kamerstuk 13.004, nr. 20b.
6 Handelingen TK , 25 juni 1975, blz. 5439 r.k., blz. 5440 l.k.
7 Handelingen EK, 2 december 1975, blz. 259 m.k.
8 Bedoeld zal zijn: lagere.
9 Handelingen EK, 9 december 1975, blz. 291 l.k. en m.k.
10 Zie art. II, lid 3, van de Wet van 10 december 1975, stb. 680.
11 Zitting TK 1980-1981, kamerstuk 16.525, nr. 3, blz. 6.
12 Zitting TK 1981, kamerstuk 16.525, nr. 7, blz. 2.
13 A. Nieuwland, “De wet inzake coming-backservice”, WFR 1976/5257, blz. 109, voetnoot 2.
14 C.P.A. Bakker, “Problemen van coming-backservice”, WFR 1976/5265, blz. 302.
15 H.G. Hagelen, “Fiscale pensioenperikelen”, WFR 1976/5265, blz. 309.
16 J. Hoogendoorn, FED IB ’64 : Art. 9a : 2.
17 Pensioen in de winstsfeer, fed fiscale brochures, derde druk, 1993, blz. 82.