ECLI:NL:PHR:2013:BZ5138 - Parket bij de Hoge Raad - Opzegging vaststellingsovereenkomst waardering market mak...

Conclusie

Vervolg inhoudsindicatie:

Geschil: Volgens de belanghebbende kon de fiscus de afspraak niet opzeggen, was de afgesproken waardering niet in strijd met goed koopmansgebruik en was er geen dwaling.

De Rechtbank achtte noch zwaarwegende opzeggingsredenen noch dwaling aannemelijk en zag slechts een bescheiden strijd met goed koopmansgebruik die opzegging ervan op die grond niet rechtvaardigde. Het Hof daarentegen zag wél zwaarwegende opzeggingsredenen, alsmede dwaling, en achtte integrale waardering op beurskoers vereist.

Cassatieberoep belanghebbende: 's Hofs oordelen (i) dat zich "zwaarwegende redenen" voordeden en (ii) dat goed koopmansgebruik een delta-hedging market maker verplicht tot waardering op beurskoers, zijn onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd of rechtens onjuist.

Conclusie: Op basis van de door het Hof vastgestelde feiten en gegeven de aard van de afspraak (een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW Pro die ingevolge art. 7:902 BW Pro ook geldt als zij zou blijken af te wijken van dwingend recht) acht de A.-G. Wattel onvoldoende gemotiveerd of rechtskundig onjuist 's Hofs oordeel dat de afspraak opgezegd kon worden wegens "zwaarwegende redenen" of dwaling. Maar ook daarzonder is zijns inziens een duurovereenkomst met een vaststellingskarakter zonder tijdbepaling niet onopzegbaar. In het licht van de vastgestelde feiten, de aard van de vaststelling en de omstandigheden van het geval acht hij niet onbegrijpelijk 's Hofs (impliciete) oordeel dat de Inspecteur zonder schending van de redelijkheid en de billijkheid of van beginselen van behoorlijk bestuur tot opzegging voor de toekomst per 2001 kon komen na voldoende langdurige gestanddoening, aankondiging in 1997 van evaluatie op basis van boekenonderzoeken en onbestreden opzegging van een deel van de afspraak reeds in 1997. De A.-G. ziet mede op basis van civiele jurisprudentie geen reden de ongedefinieerde contractuele opzeggingsgrond 'zwaarwegende redenen' op te vatten als voor eeuwig exclusief en daarmee voorgoed uitsluitende elke derogerende of aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid.

Dan komt de vraag aan de orde wat goed koopmansgebruik eist c.q. toelaat bij de fiscale balanswaardering van de bezittingen en verplichtingen van een market maker zoals de belanghebbende. De fiscus meent dat de belanghebbende haar koersrisico's door delta hedging heeft teruggebracht tot een verwaarloosbaar niveau en dat de overige risico's weinig voorstellen, zodat goed koopmansgebruik waardering van belanghebbendes posities op beurskoers eist omdat zij anders verliezen neemt die zij niet heeft geleden of zal lijden. De belanghebbende betoogt daartegenover (i) dat delta hedging het koersrisico op haar posities beperkt, maar niet elimineert, en (ii) dat zij ook diverse andere, niet (goed) afdekbare risico's dan koersrisico's loopt, zodat de realisatie- en voorzichtigheidsbeginselen haar toestaan ongerealiseerde verliezen in haar posities te nemen en ongerealiseerde winsten in haar posities pas te verantwoorden na realisatie.

De A.-G. meent dat belanghebbendes geavanceerde risicobeheersing een zodanige samenhang in positiewaardeontwikkeling bewerkstelligt, gericht op het niet realiseren van enig koersresultaat (behalve de arbitragemarge) dat haar posities in uitgangspunt samenhangend moeten worden gewaardeerd. Gelijktijdige toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel en realisatiebeginsel voor afzonderlijke posities is niet verenigbaar met het door delta hedging bereikte afdekkingseffect en daarmee niet met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Hij acht voldoende gemotiveerd 's Hofs (deels impliciete) feitelijke oordeel dat de belanghebbende erin slaagt haar koersrisico's structureel zeer beperkt te houden en in elk geval dynamisch binnen de correlatiegrenzen die de Hoge Raad heeft gesteld in het Cacaobonen-arrest.

Dan rijst de vraag: kostprijs of beurskoers? Gezien de aard van belanghebbendes bedrijf (het onderhouden van de beurshandel met uitsluiting zoveel mogelijk van de invloed van beurskoersbewegingen, en het insluiten van kleine beurskoersanomalieën), waarbinnen uitsluitend gehandeld, gedacht, gehedged en geadministreerd wordt op basis van beurskoers, en belanghebbendes structurele succes in het hedgen van haar risico's, verzetten zijns inziens zowel het realiteitsbeginsel als het eenvoudbeginsel zich tegen waardering op kostprijs, die geen enkele rol speelt in belanghebbendes bedrijfsvoering en haar winst- of verliesvorming en die moeizaam afgeleid moet worden uit door een door een derde (de clearing) voor andere doeleinden bijgehouden administratie. De A.-G. meent daarom dat in beginsel uitgegaan moet worden van waardering op beurskoers.

De belanghebbende betoogt echter terecht (en het Hof heeft ook aangenomen) dat delta hedging niet ziet op andere dan normale koersrisico's tussen rebalances en dat die andere risico's (zoals het risico van grotere koersbewegingen tussen rebalances, het dividendrisico in de posities, het renterisico in de financiering ervan, en het risico dat geen transacties tot stand (kunnen) komen niet verwaarloosbaar zijn. Het Hof heeft dat resterende risico als 'significant' gekwalificeerd en er in beginsel een discount op de beurskoers voor aangewezen geacht, maar heeft die correctie niet toegepast omdat de belanghebbende heeft verzuimd om een dergelijke discount te kwantificeren en aannemelijk te maken. De A.-G. meent echter dat de belanghebbende, mede gezien de loop van het geding, voor het Hof wél voldoende gesteld heeft, met name ter zake van hetgeen binnen de limieten van haar handelaren aan risico leeft en ter zake van de aard en de functie van de haircut die haar clearing member haar oplegt, zodat zij wél alsnog in de gelegenheid gesteld moet worden het resterende risico te kwantificeren.

Conclusie: cassatieberoep deels gegrond; verwijzing voor feitelijk onderzoek.

Nr. 12/02793

Nr. Rechtbank: AWB 07/7296

Nr. Gerechtshof: 10/00638

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2001

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 26 februari 2013 inzake:

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1 De fiscale eenheid X Holding BV (de belanghebbende) is - althans omvat - een market maker. Zij onderhoudt voor Euronext de markt in bepaalde series opties op aandelen. Zij geeft bied- en laatprijzen af om de vraag naar en het aanbod in die opties samen te brengen. Het verschil tussen de bied- en laatprijzen (de bid-offer spread) is belanghebbendes belangrijkste inkomensbron. Daarnaast is zij arbitrageur: zij maakt gebruik van tijdelijke prijsverschillen tussen verschillende markten in dezelfde of samenhangende financiële instrumenten (marktanomalieën). Als market maker neemt de belanghebbende voor eigen rekening en risico posities in in derivaten (vooral opties) en dier onderliggende waarden (vooral aandelen). Zij dekt zich zo goed mogelijk in tegen de daardoor opgeroepen risico's, met name het koersrisico, dat zij minimaliseert door middel van delta hedging. Delta is de verhouding tussen de verandering van de optiewaarde en de corresponderende koersverandering van het onderliggende aandeel. De belanghebbende streeft naar deltaneutraliteit, hetgeen betekent dat de koersrisico's op haar activa uitgedoofd worden door tegengestelde koersrisico's tot hetzelfde bedrag op haar verplichtingen.

1.2 In 1990 is met de Inspecteur geschil ontstaan over de fiscale waardering van belanghebbendes posities op balansdatum. De kernvraag was of en zo ja, in hoeverre belanghebbendes bezittingen en verplichtingen gezamenlijk (voor hun saldo) gewaardeerd moesten worden op grond van hun tegengestelde risico-correlatie. Samenhangende waardering schakelt de voor de belastingplichtige voordelige asymmetrie uit die separate waardering volgens goed koopmansgebruik meebrengt (ongerealiseerde verliezen wel nemen, ongerealiseerde winsten niet).

1.3 In 1993 hebben de partijen samenhangende waardering op kostprijs afgesproken van de opties en aandelen die hetzelfde beursfonds betreffen, onderverdeeld (per fonds) in een aantal categorieën opties afhankelijk van hun resterende looptijd. De gezamenlijke waardering beperkte zich dus tot de optierechten en verplichtingen en onderliggende aandelen binnen zo'n subcategorie. Tussen die subcategorieën (dus op het niveau van alle opties en aandelen die hetzelfde beursfonds betreffen) werd onvoldoende uitdovende samenhang in waardeverloop aangenomen, zodat te minder uitdovende samenhang in waardeverloop werd aangenomen op ondernemingsniveau (tussen alle optieverplichtingen en -rechten en onderliggende aandelen). Omdat de subcategorisering binnen een fonds naar resterende optielooptijd arbitraire effecten kon hebben, werd nog een korting overeengekomen op de uit de subcategorisering resulterende samenhangende waardering. Deze afspraak gold voor 1991 tot en met 1995 onder het wederzijdse voorbehoud van nieuwe, andersluidende onherroepelijke jurisprudentie. Ook "voor de jaren na 1995" zou de afspraak worden "gecontinueerd" (zonder tijdbepaling), onder het wederzijdse voorbehoud van (niet-omschreven) "zwaarwegende redenen" voor opzegging.

1.4 In 1997 heeft de Inspecteur naar aanleiding van boekenonderzoeken bij diverse market makers evaluatie van de waarderingsafspraak aangekondigd en de kortingsafspraak beëindigd. Eind 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende meegedeeld dat zijns inziens de overeengekomen waardering onverenigbaar is met goed koopmansgebruik omdat in strijd met het realiteitsbeginsel verliezen worden genomen die niet geleden zullen worden. Hij wenst met ingang van 2001 waardering op beurskoers van al belanghebbendes posities. De belanghebbende heeft voor 2001 niettemin aangifte gedaan op basis van samenhangende waardering per subcategorie en van 'kostprijs of lagere beurskoers'. De Inspecteur heeft die aangifte bij aanslag gecorrigeerd. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar gemaakt, waarna zij beroep bij de Rechtbank Haarlem heeft ingesteld.

1.5 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur onvoldoende 'zwaarwegende redenen' aannemelijk heeft gemaakt om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen.

1.6 Het Hof Amsterdam achtte op het hogere beroep van de Inspecteur wél voldoende zwaarwegende redenen voor beëindiging aannemelijk gemaakt. Hij achtte bovendien aannemelijk dat de Inspecteur bij het aangaan van het compromis in 1993 (en kennelijk nog steeds bij de verlenging ervan in 1997/1998) dwaalde omtrent het karakter en de (fiscaalrechtelijke) implicaties van delta hedging doordat de belanghebbende hem daarover onvolledig heeft geïnformeerd. Volgens het Hof laat goed koopmansgebruik in casu (zeer geavanceerde risicobeheersing; optimale delta hedging; kostprijs is irrelevant; alles gebeurt op basis van beurskoers) geen andere waardering toe dan op beurswaarde, eventueel met een discount daarop in verband met resterende risico's, die de belanghebbende echter niet gekwantificeerd heeft. Het Hof heeft daarom het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.7 's Hofs oordelen dat "zwaarwegende redenen" aannemelijk zijn gemaakt en de Inspecteur een beroep op dwaling toekomt, acht ik onvoldoende gemotiveerd dan wel rechtskundig onjuist in het licht van de door het Hof vastgestelde feiten en de aard van de afspraak (een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW Pro die ook geldt als zij zou mogen blijken af te wijken van dwingend recht: art. 7:902 BW Pro). Die feiten kunnen mijns inziens niet het oordeel dragen dat de Inspecteur verschoonbaar gedwaald heeft als gevolg van aan de belanghebbende toerekenbare niet-voorlichting, noch het oordeel dat er "zwaarwegende redenen" voor opzegging zouden zijn, nu alle aangevoerde redenen erop neer komen dat het afgesproken stelsel in strijd komt met goed koopmansgebruik; na een vaststellingsovereenkomst op precies dat punt kan daaromtrent echter in beginsel niet meer met vrucht voor de rechter getwist worden.

1.8 Maar een duurovereenkomst is niet onopzegbaar, en ook een vaststellingsovereenkomst zonder tijdbepaling is niet onopzegbaar, gezien uw civielrechtelijke jurisprudentie en uw jurisprudentie over opzegging voor de toekomst van eenzijdige duurtoezeggingen zonder tijdbepaling. Ik acht niet onbegrijpelijk 's Hofs (hier en daar impliciete en grotendeels feitelijke) oordelen dat de Inspecteur zonder schending van de redelijkheid en de billijkheid en zonder schending van de beginselen van behoorlijk bestuur een mogelijke opzegging van de afspraak per 2001 reeds in 1997 tijdig heeft aangekondigd na een voldoende langdurig gestand doen van de overeengekomen vaststelling, en dat de belanghebbende bij de opzegging, in 2000, per 2001 voldoende gelegenheid had om haar administratie en bedrijfsvoering en eventuele contracten met derden aan de eisen van goed koopmansgebruik aan te passen. De resterende vraag of de belanghebbende een overgangsperiode gegund moest worden hangt dan af van de vraag of het eisen van waardering op beurskoers gezien moet worden als een "om" gaan van de belastingrechter met betrekking tot de eisen van goed koopmansgebruik. Ik meen dat dat niet het geval is.

1.9 Aldus komt de vraag aan de orde wat goed koopmansgebruik eist c.q. toelaat bij de fiscale balanswaardering van de bezittingen en verplichtingen van een market maker zoals de belanghebbende. De fiscus meent dat de belanghebbende haar koersrisico's door delta hedging in feite heeft teruggebracht tot een verwaarloosbaar niveau, dat de overige risico's niets voorstellen of op toekomstige gebeurtenissen zien en dat de belanghebbende in wezen maar één risico loopt, nl. dat niet voldoende transacties tot stand komen om uit haar brutohandelsmarge (het cumulatieve verschil tussen alle door haar gerealiseerde bied- en laatprijzen) haar kosten (waaronder begrepen realisering van resterende risico's) te dekken en aldus een nettowinstmarge te realiseren. Goed koopmansgebruik eist dan waardering van belanghebbendes posities per balansdatum op beurskoers omdat zij anders (bij waardering op fondsniveau op kostprijs of lagere beurskoers (long posities) dan wel op optiepremie of hogere beurskoers (short posities)) verliezen neemt die zij niet heeft geleden of zal lijden. De belanghebbende betoogt daartegenover (i) dat delta hedging het koersrisico op haar posities weliswaar beperkt, maar niet elimineert, en (ii) dat zij per balansdatum ook diverse andere, niet (goed) afdekbare risico's dan koersrisico's loopt die in de positiewaardering tot uitdrukking behoren te komen. Het voorzichtigheidsbeginsel staat haar volgens haar toe ongerealiseerde verliezen in haar posities te nemen en het realisatiebeginsel staat haar volgens haar toe ongerealiseerde winsten in haar posities pas te verantwoorden na realisatie.

1.10 Ik meen met de Staatssecretaris dat belanghebbendes bedrijfs- en verdienmodel, met name haar geavanceerde en permanente risicobeheersing een zodanige samenhang in positiewaardeontwikkeling bewerkstelligt, succesvol gericht op het niet realiseren van enig koersresultaat (behalve de arbitragemarge) dat belanghebbendes posities in uitgangspunt samenhangend moeten worden gewaardeerd. Gelijktijdige toepassing van het voorzichtigheidsbeginsel en realisatiebeginsel voor afzonderlijke posities is niet verenigbaar met het door de belanghebbende met delta hedging bereikte vergaande afdekkingseffect en daarmee niet met het realiteitsbeginsel van goed koopmansgebruik. Ik acht voldoende gemotiveerd 's Hofs (deels impliciete) feitelijke oordeel dat de belanghebbende erin slaagt haar koersrisico's structureel zeer beperkt te houden en in elk geval binnen de correlatiegrenzen die u voor statische hedges heeft gesteld in het Cacaobonen-arrest.

1.11 Dan rijst de vraag: samenhangende waardering op kostprijs of op beurskoers? Gezien de aard van belanghebbendes bedrijf (het onderhouden van de beurshandel met uitsluiting voor zover mogelijk van elk risico van beurskoersbewegingen, en het insluiten van kleine beurskoersanomalieën), waarbinnen uitsluitend gehandeld, gedacht, gehedged en geadministreerd wordt op basis van beurskoers, en belanghebbendes structurele succes in het hedgen van haar risico's, verzetten mijns inziens in casu zowel het realiteitsbeginsel als het eenvoudbeginsel zich tegen waardering op kostprijs, die geen enkele rol speelt in belanghebbendes bedrijfsvoering en winst- of verliesvorming, en die met kunst- en vliegwerk afgeleid moet worden uit de door een derde (de clearing) voor cash clearing en afrekeningsdoeleinden bijgehouden administratie. Ik meen daarom dat in beginsel uitgegaan moet worden van samenhangende waardering op beurskoers.

1.12 Dat neemt niet weg dat de belanghebbende mijns inziens terecht betoogt (en het Hof ook aangenomen heeft) dat delta hedging niet ziet op andere dan normale koersrisico's tussen rebalances en dat die andere risico's (zoals het risico van grotere koersbewegingen tussen rebalances, het dividendrisico in de posities, het renterisico in de financiering ervan, en het risico dat geen transacties tot stand (kunnen) komen) niet verwaarloosbaar zijn. Het Hof heeft het resterende risico zelfs als 'significant' gekwalificeerd (op een netto long balanspositie van € 1,1 miljard). Voor die risico's mag ook volgens het Hof in beginsel een discount op de waardering op beurskoers genomen worden, maar het Hof heeft die correctie niet toegepast omdat de belanghebbende, hoewel daartoe voldoende in de gelegenheid geweest zijnde, heeft verzuimd om een dergelijke discount te kwantificeren en aannemelijk te maken. Anders dan het Hof, meen ik dat de belanghebbende, mede gezien de loop van het geding, voor het Hof wél voldoende gesteld heeft, met name ter zake van hetgeen binnen de limieten van haar handelaren aan risico leeft en ter zake van de aard en de functie van de haircut die haar clearing member haar oplegt, en dat zij daarom wél alsnog in de gelegenheid gesteld moet worden het resterende risico te kwantificeren ten behoeve van de bepaling van een dergelijke discount, zodat de zaak verwezen moet worden naar de feitenrechter.

1.13 Ik geef U daarom in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

2. De feiten

2.1 De belanghebbende is op 14 maart 1986 opgericht en moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met haar dochtervennootschappen A BV, B BV en C BV. Haar activiteiten en handelsvergunningen zijn ondergebracht in drie vennootschappen onder firma (VOF's) waarin de belanghebbende indirect één van de vennoten is (via de genoemde, fiscaal met haar gevoegde dochtervennootschappen). De andere vennoten in de VOF's zijn vennootschappen van de market makers (de werkvennoten). Bij de VOF's werken ook handelaren in loondienst. De vennoten in de VOF's verdelen de totale door de VOF's behaalde winst volgens een tussen hen overeengekomen winstverdelingsafspraak. Voor het litigieuze jaar 2001 kan de structuur van het concern waartoe de belanghebbende behoort, als volgt vereenvoudigd(1) worden weergegeven:

Schema structuur van het concern

2.2 Belanghebbendes kernactiviteit is het liquide houden van de beurshandel in bepaalde opties. Als market maker neemt zij voor eigen rekening en risico posities in derivaten en onderliggende waarden in, vooral in opties en aandelen. Zij heeft daartoe met Euronext NV (de beurs) een overeenkomst gesloten die haar toestaat om haar computernetwerk aan te sluiten op dat van de beurs waar vragers naar en aanbieders van opties zich melden en om op die beurs tegen lage transactiekosten te handelen, en die haar daartegenover verplicht op de AEX (onderdeel van de beurs) bied- en laatprijzen binnen een door de beurs bepaalde bandbreedte af te geven voor optieseries waarin zij op aanwijzing van de beurs de markt onderhoudt. De belanghebbende is verplicht zich als wederpartij op te stellen als aanbieders c.q. vragers haar prijzen aanvaarden en zij is verplicht risico's van andere marktpartijen over te nemen: voor de prijzen waarvoor zij heeft aangegeven te zullen kopen (bieden) c.q. verkopen (laten) moet zij daadwerkelijk voor eigen rekening en risico transacties aangaan. Aldus houdt zij de optiemarkt liquide. Zij handelt niet voor cliënten.

2.3 De verplicht afgegeven bied- en laatprijzen leiden op zichzelf niet tot transacties. Dat gebeurt pas als aanbieders of vragers toehappen. Of en in welke mate zij dat doen, hangt af van belanghebbendes bied- en laatprijzen in vergelijking met die van haar concurrenten. Belanghebbendes inkomsten uit market making vloeien voort uit de bid-offer spread; dat is het verschil tussen haar bied- en laatprijzen. Offer is uiteraard altijd hoger dan bid. Aldus betalen de marktpartijen de belanghebbende een vergoeding voor het liquide maken en houden van hun markt. De belanghebbende moet beursrichtlijnen over de breedte van haar spread volgen, die dienen om te voorkomen dat market makers zulke ruime spreads hanteren dat zij zich in feite onttrekken aan hun plicht de markt te maken.

2.4 Daarnaast is de belanghebbende arbitrageur: zij maakt gebruik van marktanomalieën (kortstondige kleine prijsverschillen tussen verschillende markten in vergelijkbare financiële instrumenten) door op beide markten tegelijk samenhangende transacties in vergelijkbare financiële instrumenten aan te gaan die het prijsverschil tussen die markten voor haar realiseren (het prijsverschil wordt aldus locked in), onafhankelijk van het koersverloop van de onderliggende waarden (met name aandelen).

2.5 Belanghebbendes activiteiten hebben tot gevolg dat zij voortdurend en dus ook op balansdatum grote posities heeft in aandelen en derivaten, zowel aan de actiefzijde (long of hausse posities: gekocht; bezittingen) als aan de passiefzijde (short of baisse posities; verkocht (geschreven); verplichtingen). Ultimo 2001 bedroeg de totale beurswaarde van haar longposities circa € 3,162 miljard en die van haar shortposities circa € 2,013 miljard. Haar netto positie op beurswaarde bedroeg dus in totaal € 1,149 miljard long. Worden al haar long en short posities afzonderlijk gewaardeerd, daarbij rekening houdende met ongerealiseerde verliezen maar ongerealiseerde winsten veronachtzamende (voorzichtigheidsbeginsel c.q. realisatiebeginsel), dan is de waarde van haar netto long positie circa € 322 miljoen lager.

2.6 De aan haar grote posities klevende risico's, met name de koersrisico's, probeert de belanghebbende te neutraliseren. Het koersrisico neutraliseert zij zoveel mogelijk door delta hedging. Delta is een breuk die de verhouding weergeeft tussen de koersbeweging van een optie en de corresponderende koersbeweging van het onderliggende aandeel. ? optiewaarde / ? aandeelkoers = 0,6 betekent dat een wijziging van de aandeelkoers ad € 10 een verandering van de optiewaarde meebrengt ad € 6. Dat betekent vervolgens dat de belanghebbende haar koersrisico ter zake van (bijvoorbeeld) één verkochte call optie op 100 aandelen kan dekken door 60 van die aandelen te kopen. Elke optieserie heeft op elk moment een bepaalde delta. De belanghebbende probeert zichzelf zo veel en zo vaak mogelijk voor al haar posities in deltaneutrale positie te manoeuvreren. Slaagt zij daarin, dan is de waardeverandering van haar aandelen en optierechten plus de waardeverandering van haar optieverplichtingen gelijk aan nul.

2.7 Bij elke koersverandering van een aandeel verandert echter ook delta, zodat de belanghebbende voortdurend nieuwe posities moet innemen en oude moet verkopen om weer in een zo deltaneutraal mogelijke totaalpositie te geraken (rebalancing). Dit herbalanceren gebeurt door transacties in andere optieseries van hetzelfde fonds aan te gaan, door aan- of verkoop van de onderliggende aandelen of door creatie van 'synthetische equivalenten' van aandelen. Als synthetisch equivalent van aandelen kunnen bijvoorbeeld dienen gekochte callopties in combinatie met verkochte putopties op dezelfde aandelen. Wat koersrisicodekking betreft, reageert een synthetisch equivalent vergelijkbaar, maar niet identiek met het aandeel zelf. Dit voortdurende en snelle herbalanceren (hoe vaak en met welk portefeuillebereik hangt af van de parameterinstelling en de limieten van de handelaren, maar hoe dan ook minstens één keer per handelsdag op basis van de geaggregeerde deltapositie per fonds(2)) is er mede oorzaak van dat belanghebbendes transacties elkaar in hoog tempo opvolgen. Een optie behoort gemiddeld circa drie maanden tot belanghebbendes vermogen.

2.8 Naast koersrisico, dat zo veel mogelijk afgedekt wordt met delta hedging, loopt de belanghebbende risico's die uitgedrukt worden in parameters die 'overige Grieken' (other Greeks) genoemd worden. Gamma is een wiskundige afgeleide van delta en geeft aan in welke mate delta varieert bij koersbeweging van het onderliggende aandeel. Delta hedging geeft bescherming tegen relatief kleine koersbewegingen tussen rebalances, maar niet tegen grotere.(3) Daarvoor zou (ook) gamma hedging moeten plaatsvinden. Theta geeft de waardevermindering van een optie door tijdverloop weer en wordt uitgedrukt in waardevermindering van de optie per (handels)dag. Rho geeft de gevoeligheid aan van de optiewaarde voor veranderingen in een door de market maker gekozen rentestand (meestal LIBOR of EURIBOR). Vega - eigenlijk geen Griek - geeft de (verwachte toekomstige) gevoeligheid aan van de optiewaarde voor de volatiliteit van het onderliggende aandeel (implied volatility). Gamma en vega zijn dan ook aan elkaar gerelateerd. Voorts is er een dividend(verwachtings)risico (dat tegengesteld is aan het renterisico). De belanghebbende tracht ook deze overige Grieken en resterende risico's te beheersen.(4)

2.9 Belanghebbendes positie-administratie werd in 2001 gevoerd door E NV (E), die haar posities mark-to-market waardeerde (beurskoers). E was in 2001 de General Clearing Member van de beurs bij wie de belanghebbende was aangesloten. Thans is dat M. Een market maker moet bij een clearing member zijn aangesloten om op die beurs te mogen handelen. De clearing member garandeert dat de door de market maker aangegane transacties dagelijks worden afgewikkeld en hij leent hem de financiële middelen om in grote volumes te handelen. Clearing geschiedt op twee vlakken: de effecten clearing (saldering van effectentransacties) en de cash clearing (saldering van de met die transacties gemoeide geldbedragen). Cash clearing geschiedt bij de Nederlandsche Bank. Ten behoeve van dat laatste houdt E kostprijzen bij. E verstrekt de belanghebbende dagelijks overzichten van tot stand gekomen transacties die de belanghebbende helpen om op basis van haar eigen optiebeprijzingsmodellen de risico's op haar posities te schatten en door delta hedging af te dekken. Daarbij is de beurskoers van de opties en van de onderliggende aandelen op elk moment van essentieel belang. E' mark-to-market administratie is van nog groter belang voor E zelf, omdat hij op basis daarvan op elk moment de waarschijnlijkheid van een aantal scenario's kan becijferen, waarmee hij de omvang van de positierisico's van de bij hem aangesloten market makers schat. Op basis van die schatting wordt per market maker elke dag een zogenoemde haircut bepaald.

2.10 De haircut is het bedrag aan vrij beschikbare middelen(5) dat een market maker moet aanhouden bij zijn clearing member. Zit een market maker beneden dat bedrag, dan moet hij bijstorten. Kan hij dat niet, dan moet hij posities afbouwen en de opbrengst daarvan bijstorten. Doet hij ook dat niet (tijdig), dan is de clearing member bevoegd zelf de posities van de market maker op de markt af te wikkelen voor diens rekening en risico. De haircut geeft aldus aan de door de clearing member waargenomen omvang van het overnight risk(6) in de posities van de bij hem aangesloten market maker. De haircut wordt dan ook aan het einde van elke handelsdag berekend. Hij drukt mede het debiteurenrisico uit dat de clearing member loopt op de door hem aan de market maker ter leen verstrekte gelden. De risico's van de market maker zijn in zekere mate ook de risico's van de clearing member omdat de laatste garant staat voor de afwikkeling van de transacties van de market maker en diens transacties gefinancierd heeft. Uitgaande van arm's length zakelijke verhoudingen tussen een clearing member en de bij hem aangesloten market maker(7) is de haircut aldus een objectieve berekening van het totaal van de risico's dat de market maker aan het einde van de handelsdag (i.e. het overnight risk) op zijn posities loopt, uitgedrukt in één grootheid, door Hull samengevat als 'How bad can it get?' (zie 7.20 hieronder).

2.11 De afwikkeling van de transacties van een market maker zoals de belanghebbende wordt door een clearing member (in casu E) gegarandeerd jegens de centrale beursclearing; dat is voor de AEX de Amsterdamse afdeling van het in Frankrijk gevestigde N SA, dat onderdeel is van het in het Verenigd koninkrijk gevestigde AA Ltd.(8) De centrale beursclearing is mede een centrale garantie-instelling, die garandeert dat alle partijen hun verplichtingen nakomen. In verband daarmee eist de centrale beursclearing van de clearing members dat zij een onderpand (margin) bij haar aanhouden, bijvoorbeeld staatsobligaties, ter dekking van de risico's op door de market makers aangegane transacties. De clearing members berekenen deze van hen verlangde margin uiteraard door aan de bij hen aangesloten market makers. De haircut en de margin zijn aldus beide een berekening van de omvang van het risico in de posities van market makers aan het einde van de dag, maar de berekeningsmethoden verschillen en een market maker kan verschillende margins hebben als hij op verschillende beurzen handelt (en die verschillende margins zien dan op de posities die hij op die verschillende beurzen inneemt), terwijl hij maar één haircut heeft(9) (aangenomen dat hij op die verschillende beurzen dezelfde clearing member heeft).

2.12 Bij brief van 23 november 1990 deelde de Inspecteur Belastingdienst/kantoor Q aan onder meer de belanghebbende het volgende mede:

"Zoals u wellicht heeft vernomen heeft de belastingdienst in de afgelopen periode de waarderingssystemen voor optieposities op de fiscale balans aan een onderzoek onderworpen.

Naar mijn mening voldoen sommige gehanteerde systemen niet aan de eisen die daar door de belastingwet en de rechtspraak aan worden gesteld, met name die waarbij geen rekening wordt gehouden met de onderlinge samenhang tussen de opties en de samenhang tussen opties en onderliggende waarden. Als voorbeeld is te noemen het systeem van waardering op kostprijs of lagere beurskoers voor de longposities en opbrengst of hogere beurskoers voor de shortposities.

De kern van de kritiek zit in het feit dat met deze systemen een verlies wordt genomen dat niet aanwezig is en met de samenstelling van de portefeuille op balansdatum ook nooit zal kunnen worden geleden.

Met ingang van de boekjaren die aangevangen zijn op of na 1 januari 1990 zullen bovengenoemde waarderingssystemen dan ook niet meer geaccepteerd worden.

Als alternatief zou gedacht kunnen worden aan de systemen:

- Kostprijs of beurswaarde voor alle waarden tesamen.

- Kostprijs of beurswaarde voor de waarden gegroepeerd rond een fonds. Daarbij worden alle financiële instrumenten (optie's, futures enz.) en de onderliggende waarde van een bepaald fonds op kostprijs of de beurskoers gezet. Voor alle duidelijkheid, dit geldt voor long en short posities tesamen.

Indien er sprake is van een reëel verlies zal dat op de balansdatum naar voren komen door de waardering op beurskoers."

2.13 In reactie op deze brief stuurde de belanghebbende de Inspecteur op 16 juli 1992 een notitie die vermeldt:

"Blijkens bovenvermelde brief is het bezwaar tegen de in de praktijk gehanteerde systemen dat er in onvoldoende mate rekening wordt gehouden met de onderliggende samenhang tussen de opties en de onderliggende waarden. (...)

Bij het aanschouwen van de samenstelling van de portefeuille op balansdatum kan men op het eerste gezicht de indruk (...) krijgen dat er sprake is van (een veelvoud van) "gesloten posities" en dat er uit dien hoofde geen verliezen zullen worden geleden. Deze indruk is in z'n algemeenheid onjuist aangezien er zich in de samenstelling van de individuele activa- en passiva op elk ogenblik belangwekkende (waarde-) wijzigingen kunnen voordoen.

Er kan sprake [zijn] van een verschillende "looptijd" of waardeverloop van de betrokken vermogensbestanddelen. Bovendien kan de "looptijd" aanvankelijk gematched zijn, maar kan de 'hedge' worden verbroken als gevolg van na te komen leveringsverplichtingen op een willekeurig tijdstip.

Wij zullen u voor een eventueel nader overleg gaarne een concrete uitwerking verstrekken van zich voordoende situaties waarin in ogenschijnlijk gesloten posities verliezen kunnen ontstaan.

Op grond van het vorenstaande komen wij tot de conclusie dat de door u aangedragen waarderingssystemen onvoldoende recht doen aan de verschillende achtergronden van de door de market maker ingenomen posities en de daaraan verbonden risico's.

Als er ten aanzien van de marketmakers al gedacht zou kunnen worden aan saldering van verschillende vermogenswaarden, kan hierbij slechts gedacht worden aan die situaties waarin sprake is van een omgekeerd evenredig waardeverloop van de betrokken activa en passiva gedurende eenzelfde bezitsduur. Hierbij valt te denken aan saldering van aandelen van hetzelfde fonds in de long- en shortpositie alsmede aan saldering van opties long- en short van dezelfde klasse in hetzelfde fonds."

2.14 Een notitie, gevoegd bij een brief van 3 juni 1993 van de belanghebbende aan de Inspecteur vermeldt:

"Indien alle waarden rond een fonds eenvoudigweg als een complex worden beschouwd, wordt geen rekening gehouden met de achtergrond van het ontstaan van de verschillende posities. Op deze wijze wordt verondersteld dat er sprake is van één (gezamenlijke) gedekte positie, waarvan in werkelijkheid natuurlijk geen sprake is. Uit de voorbeelden blijkt immers dat er wel degelijk sprake is van bijzondere risico's op grond waarvan saldering van alle waarden rond één fonds in strijd is met goed koopmansgebruik.

(...)

Ook meldt meergenoemde auteur [C.B. Bavinck; PJW] dat er in het algemeen vanuit wordt gegaan dat matching op haar plaats is indien de rechten en verplichtingen elkaar volledig dekken. Dit sluit aan bij onze stelling dat saldering van vermogenswaarden slechts dient plaats te vinden in situaties waarin sprake is van een omgekeerd evenredig waardeverloop van de betrokken activa en passiva gedurende eenzelfde benutsduur, waarbij saldering zich dient te beperken tot aandelen onderling en opties onderling."

2.15 Een per fax van 3 augustus 1993 aan de Inspecteur verzonden memo van de belanghebbende vermeldt:

"Een verschillend reaktiepatroon van "tegengestelde" vermogensbestanddelen is slechts mogelijk als er geen sprake is van een "fully-hedged situation". In een dergelijke situatie is afzonderlijke waardering volgens goed koopmansgebruik toegestaan.

(...)

Indien posities zijn gehedged door tegengestelde posities welke een andere looptijd hebben, ontstaat per definitie op enig moment de situatie dat een open positie overblijft. Het is derhalve een gegeven dat in deze gevallen opnieuw indekking plaats zal moeten vinden. Tijdens de periode dat de opties optisch gesloten zijn, kunnen er allerlei ontwikkelingen plaatsvinden die de prijs van een dergelijke hernieuwde indekking beïnvloeden.

Consequentie hiervan is dat door belanghebbende ook tijdens een ogenschijnlijk gesloten periode risico's worden gelopen."

2.16 De Inspecteur en de belanghebbende hebben een afspraak gemaakt die is vastgelegd in een brief van de belanghebbende van 9 augustus 1993 aan de Inspecteur. Die brief vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

"Tussen ons bestond verschil van mening over de vraag of en in hoeverre in het onderhavige geval voor de fiscale jaarwinstberekening toepassing van het zgn. matching-principle vereist is.

Van de zijde van X werd onder verwijzing naar het inmiddels overgelegde theoretisch materiaal het standpunt verdedigd, dat verschillende in waarde reagerende vermogensbestanddelen voor de toepassing van het fiscale recht afzonderlijk kunnen worden gewaardeerd.

Van uw zijde werd daartegenover gesteld, dat voor de fiscale jaarwinstberekening rekening dient te worden gehouden met het tussen de posities bestaande verband.

Met betrekking tot dit theoretisch verschil van inzicht bereikten wij tenslotte - mede om op zo kort mogelijke termijn aan de bestaande onzekerheid een einde te maken - de navolgende minnelijke oplossing:

- enerzijds wordt rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is: het principe dat saldering dient plaats te vinden wordt derhalve aanvaard;

- anderzijds wordt echter niet voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de waardereaktie van de posities, met name bij een ongelijke looptijd, zeer verschillend kan zijn: met dit aspect wordt rekening gehouden via een indeling in categorieën. Tussen deze categorieën vindt geen saldering plaats.

Concreet kwamen wij overeen dat van de navolgende indeling in categorieën wordt uitgegaan:

- aandelen, call- en putopties met een looptijd van 0 tot 6 maanden;

- callopties van 6 tot 12 maanden;

- putopties van 6 tot 12 maanden;

- call- en putopties (gedesaldeerd te verwerken) 1994;

- idem 1995;

- idem 1996 enz.

De achtergrond van deze louter op basis van looptijd vastgestelde indeling is, dat een indeling waarbij mede van de strike-prices van de opties wordt uitgegaan tot grote en mogelijk zelfs onoplosbare uitvoeringsproblemen zou leiden.

Nadeel van de hiervoor vermelde categorie-indeling zou echter kunnen zijn, dat althans per jaar bezien willekeurige uitkomsten resulteren.

Voor de waardering is immers alleen de positie aan het einde van het jaar van belang: min of meer toevallige verschuivingen tussen de categorieën zouden daardoor tot aanzienlijke waardesprongen kunnen leiden.

In verband daarmede kwamen wij gezamenlijk tot de conclusie dat toepassing van een meer globaal systeem de voorkeur zou verdienen, waarin enerzijds het tot op heden gehanteerde systeem tot uitgangspunt wordt genomen, terwijl anderzijds een korting gebaseerd op de hiervoor vermelde indeling wordt aangebracht.

Met inachtneming van het vorenstaande kwamen wij in concreto het navolgende overeen.

- Voor de waardering van de posities (en wel met ingang van het jaar 1992) wordt in eerste instantie het oude systeem (geen enkele hedging) gevolgd.

- Vervolgens vindt toepassing van het nieuwe model op louter cijfermatige wijze plaats en wel door het aanbrengen van een korting welke overeenkomt met de uitkomst van de volgende formule:

Formule

In casu vloeit uit deze formule een korting voort van 25 %. De waardering op de voet van de hierboven beschreven indeling in categorieën leidt per 31 december namelijk tot een in vergelijking met de commerciële uitkomst lagere fiscale waardering van f 44 mio. In het thans toegepaste systeem bedraagt het verschil per die datum f 58,4 mio.

- Het op vorenstaande wijze gevonden kortingspercentage van 25% zal worden toegepast voor alle jaren, waarin deze afspraak gelding heeft. Voor de berekening van het jaarlijks in guldens te korten bedrag zal van de werkelijke positie aan het eind van het betrokken jaar (berekend volgens het oude systeem) worden uitgegaan.

- De hiervoor beschreven afspraak zal gedurende vijf jaar, en derhalve voor de jaren 1991 t/m 1995, van toepassing zijn. Beide partijen behouden zich evenwel het recht voor de overeenkomst op te zeggen, indien uit een definitief vaststaande rechterlijke uitspraak met betrekking tot de waardering van posities bij marketmakers zou blijken dat het overeengekomene niet strookt met het geldend recht. Een dergelijke opzegging kan alleen van betekenis zijn met ingang van het jaar volgend op de jurisprudentie.

- Uitgangspunt van partijen is, dat de thans overeengekomen systematiek ook voor de jaren na 1995 van toepassing zal zijn. In verband daarmede zal de vorenstaande regeling ook voor de jaren na 1995 worden gecontinueerd, tenzij zwaarwegende redenen zich daartegen zouden verzetten."

2.17 De Inspecteur heeft deze brief op 20 augustus 1993 voor akkoord getekend en geretourneerd. Zijn begeleidende brief van die datum vermeldt:

"Wellicht dat deze notitie in combinatie met enige toelichting van D binnen de market-makers association ertoe kan leiden, dat de gehele branch[e] instemt met deze alleszins redelijke afspraak."

2.18 De Inspecteur heeft de belanghebbende gevraagd een rol te spelen in des Inspecteurs communicatie met andere market makers om te bevorderen dat de overeengekomen waardering ook door andere partijen in de branche zou worden gevolgd.(10) Het overgrote deel van de market makers in Nederland heeft inderdaad een vergelijkbare vaststellingsovereenkomst gesloten met de fiscus, zij het kennelijk (zie r.o. 4.4 Rechtbank), anders dan de belanghebbende, niet voor onbepaalde tijd, maar slechts voor vijf jaar.

2.19 Bij brief van 5 maart 1997 schreef de Inspecteur de market makers die de afspraak met hem hadden gemaakt het volgende:

"Inmiddels is de toepassing van het waarderingssysteem in de praktijk een aantal malen door ons getoetst in het kader van boekenonderzoeken. Op korte termijn zal er nog een aantal van dergelijke onderzoeken worden uitgevoerd. Daarna zal er een evaluatie van de werking van het waarderingssysteem plaatsvinden teneinde de koers voor de toekomst uit te kunnen zetten.

Wij hebben besloten om de gemaakte afspraak in ieder geval te continueren tot en met de aangifte 1997, met dien verstande, dat wij de mogelijkheid om met een vast kortingspercentage te werken vanaf 1996 niet meer bieden.

Gebleken is, dat het werken met een dergelijk percentage in een aantal gevallen hetzij voor de fiscus hetzij voor de belastingplichtige tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden. Bovendien lijken de clearing members in het merendeel van de gevallen uitstekend in staat om van jaar tot jaar de berekening volgens het afgesproken systeem te maken. Voor handhaving van een eenmalig percentage op grond van de eenvoud is dan nog onvoldoende aanleiding."

2.20 Bij brief van 2 november 2000 heeft de Inspecteur de afspraak met de belanghebbende opgezegd met ingang van het eerste boekjaar na 31 december 2000. Voor boekjaren van na die datum moeten volgens de Inspecteur alle posities gewaardeerd worden op marktwaarde, i.e. beurskoers. Het gevolg is dat een stille reserve in de waardering van posities ad € 126.879.495 in 2001 ineens vrijvalt. De brief vermeldt onder meer:

"Naar onze huidige mening (gebaseerd op de uitkomsten van diverse boekenonderzoeken) is het waarderingssysteem (...) in strijd met de beginselen die aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggen. Zonder volledig te willen zijn, geven wij hierna een overzicht van onze belangrijkste bezwaren:

- wij hebben geconstateerd dat er in het geval gedurende een reeks van jaren commerciële winst wordt behaald, fiscaal vaak een fors verlies wordt gepresenteerd. Dit duidt op een continue winstverschuiving, hetgeen in strijd is met het realisatiebeginsel;

- in commercieel minder voorspoedige jaren (of stakingsjaren), waarbij de positie inkrimpt, zal het afwaarderingsverschil geheel of gedeeltelijk vrijvallen, zodat fiscaal een winst wordt geconstateerd. Dit kan voor de belastingdienst tot invorderingsproblemen leiden;

- ons is gebleken dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum;

- de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane afwaardering is manipuleerbaar, bijvoorbeeld door - slechts om fiscale redenen - vlak voor balansdatum de verliezen op de optieposities te realiseren. Overigens zal aan deze vorm van manipulatie bij de nog in te stellen boekenonderzoeken nauwlettend aandacht worden besteed;

- bij grote posities komt het eenvoudbeginsel in gedrang. Bij boekenonderzoeken worden regelmatig fouten geconstateerd;

- het uit de afspraak voortvloeiende waarderingssysteem is mede gebaseerd op de kostprijs die wordt aangeleverd door de clearingorganisatie, hetgeen voor de fiscus het risico meebrengt dat die gegevens onjuistheden bevatten. Uit onze onderzoeken is gebleken dat zich onverklaarbare onjuistheden met betrekking tot de kostprijsberekening voordoen. Bij de kostprijsberekening van de optiepositie worden bovendien ten onrechte de aankoopkosten niet meegerekend. Daarnaast kan de clearingorganisatie bij aandelenruil, fusies en splitsingen (zgn. "corporate events") geen nieuwe kostprijs bepalen van de ter zake verkregen posities. In een dergelijke situatie zal men reeds op praktische gronden waarderen op marktwaarden, waardoor de waardering van de totale positie zowel kenmerken van de uit de afspraak voortvloeiende fiscaal toegestane waardering als kenmerken van de commerciële waardering krijgt.

Einde afspraak

Aangezien het tot en met 1997 geaccepteerde waarderingssysteem naar onze overtuiging in strijd is met goed koopmansgebruik, hebben wij besloten de afspraak niet meer te continueren. Alhoewel de afspraak blijkens de brief van 5 maart 1997 slechts van toepassing is op de jaren tot en met 1997, zal de waarderingsafspraak echter pas komen te vervallen met ingang van het boekjaar dat aanvangt na 31 december 2000."

De Inspecteur heeft zich - door de feitenrechters daarnaar gevraagd - uitdrukkelijk niet op nieuwe jurisprudentie beroepen als opzeggingsgrond.

2.21 De belanghebbende heeft haar opties- een aandelenposities vanaf 1993 gewaardeerd volgens de afspraak. In de periode 1986 (oprichting) - 1998 heeft de belanghebbende mede als gevolg van verrekening van bronbelastingen feitelijk geen vennootschapsbelasting betaald. Belanghebbendes commerciële en fiscale jaarwinsten in de genoemde jaren bedroegen:

Commerciële en fiscale jaarwinsten belanghebbende

Het verschil tussen de cumulatieve commerciële winst en de cumulatieve fiscale winst is gelijk aan het bedrag van de fiscale afwaardering ten opzichte van de beurswaarde van de posities per balansdatum.

2.22 De belanghebbende heeft voor 2001 conform de afspraak aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 57.053.312. De Inspecteur heeft op 31 maart 2003 een aanslag vennootschapsbelasting 2001 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 183.932.807 na verhoging van het aangegeven belastbare bedrag met het verschil ad € 126.879.495 tussen de commerciële en de fiscale positiewaardering per 31 december 2001. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt, dat door de Inspecteur bij uitspraak van 20 september 2007 is afgewezen. De bezwaarfase heeft dus ruim vier jaar geduurd. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem.

3. Het oordeel van de Rechtbank Haarlem(12)

3.1 De Rechtbank legde de bewijslast ter zake van voldoende rechtvaardiging voor afwijking van de overeengekomen werkwijze op de Inspecteur en stelde vast dat de Inspecteur daartoe aanvoerde dat de belanghebbende de afspraak onjuist uitlegde, dat zich zwaarwegende redenen voor afwijking van de afspraak voordeden en dat de belanghebbende hem bij de totstandkoming van de afspraak onvolledig had geïnformeerd.

3.2 De Rechtbank verwierp de stelling dat belanghebbendes uitleg van de overeenkomst ertoe zou leiden dat die overeenkomst oneindig zou doorlopen, nu opzeggingsgronden voorzien waren. Nu de Inspecteur niet stelde op te zeggen op grond van nieuwe jurisprudentie, kwam het aan op de vraag naar "zwaarwegende omstandigheden." Daarover overwoog de Rechtbank inleidend:

"4.6. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van zwaarwegende redenen die opzegging van de afspraak rechtvaardigen zal de rechtbank in de eerste plaats onderzoeken of en in hoeverre de bij wijze van compromis vastgestelde samenhangende waardering van de posities van eiseres per balansdatum in overeenstemming is dan wel afwijkt van de regels van goed koopmansgebruik. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat het bij zwaarwegende redenen moet gaan om objectieve omstandigheden, hetgeen wil zeggen dat een verandering van inzicht bij verweerder omtrent de uitleg van goed koopmansgebruik op zichzelf bezien niet als een objectieve omstandigheid kan worden aangemerkt. Indien echter moet worden gezegd dat de rechtsontwikkeling inmiddels tot een andere uitleg noopt, kan zulks wel het geval zijn. Bij de beoordeling hiervan zal de rechtbank de door verweerder naar voren gebrachte argumenten van de door hem voorgestane wijze(n) van waardering van de posities van eiseres in beschouwing nemen alsmede de rechtspraak. Tenslotte zal de rechtbank beoordelen of de verschillen tussen de commerciële en fiscale resultaten van eiseres zwaarwegende redenen tot opzegging van de afspraak kunnen opleveren.

4.7. Bij delta hedging wordt, zo begrijpt de rechtbank uit de stukken van het geding en hetgeen partijen hierover ter zitting naar voren hebben gebracht, voortdurend gestreefd naar volledige afdekking van de risico's van de posities in aandelen en opties met betrekking tot een bepaald fonds. De zogenoemde delta, ook wel de hedgeratio genoemd, is een verhoudingsgetal waarin de gevoeligheid van de optiewaarde voor verandering van de onderliggende waarde tot uitdrukking komt. Zij bestaat uit een breuk waarin boven de streep de verandering van de optiepremie staat en onder de streep de bijbehorende verandering in prijs van de onderliggende waarde. Delta 0,5 betekent dat één euro koersverandering van het onderliggende aandeel een prijsverandering van 50 eurocent per optie veroorzaakt. De delta geeft aan hoeveel posities dienen te worden aangehouden om de koersrisico's in bestaande verplichtingen af te dekken. In een situatie waarin bijvoorbeeld een calloptie is geschreven (stel uitoefenprijs 10) waarbij de aandelen 10 waard zijn en de delta 0,5 bedraagt, is het voldoende om 50 aandelen in portefeuille te houden om de optieverplichting (short optiepositie) volledig af te dekken. Een delta van 0,7 betekent dat als de aandelenkoers van een fonds met 1 wijzigt de koers van de optie met 0,7 verandert. Een shortpositie van 1 calloptie kan alsdan worden afgedekt met 70 aandelen in het desbetreffende fonds.

4.8. Indien de waarde van het onderliggende aandeel wijzigt verandert ook de delta. Bij een calloptie varieert de delta van 0 tot maximaal 1, bij een put optie van 0 tot maximaal -1. Bij een in-the-money calloptie tendeert de delta naar 1. Bij een waardestijging van de aandelen stijgt de delta en bij een waardedaling van de aandelen daalt de delta. Gelet op de verandering van de delta dienen steeds transacties plaats te vinden om te kunnen blijven streven naar genoemde volledige afdekking van de koersrisico's op de bestaande posities. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel stijgt van 10 naar 12 zal de delta stijgen van bijvoorbeeld 0,5 naar 0,7 en zal eiseres overgaan tot het bijkopen van 20 aandelen. Indien in genoemd voorbeeld de waarde van het aandeel daalt van 10 naar 8 zal de delta dalen van stel 0,5 naar 0,3 en zal eiseres overgaan tot het verkopen van 20 aandelen. Deze vorm van hedging heeft tot gevolg dat waardemutaties van de aandelen door de tegengestelde mutaties van de opties geen invloed hebben op het resultaat. Bij stijging van de aandelenkoers naar 12 staat tegenover het ongerealiseerde verlies op de optieverplichting een even grote ongerealiseerde winst op de aandelenpositie. Als gevolg van het bijkopen van aandelen bedraagt de nieuwe kostprijs van de aandelen in genoemd voorbeeld 740 en de beurswaarde 840 (70 * 12); de ongerealiseerde winst bedraagt dan 100. De optieverplichting van stel 300 stijgt naar 400 (waardevermeerdering: 0,5 * 2 * 100); het ongerealiseerde verlies bedraagt dan 100. Bij daling van de aandelenkoers naar 8 staat tegenover het gerealiseerde verlies (in bovenstaand voorbeeld 40 op de verkoop van 20 aandelen) en een ongerealiseerd verlies op de aandelen (in bovenstaand voorbeeld 60) enerzijds een ongerealiseerde winst op de optieverplichting van 100 anderzijds (optieverplichting was 300 en daalt in genoemd voorbeeld naar 200; deze waardevermindering van 100 is 0,5 * 2 * 100)."

3.3 Vervolgens oordeelde de Rechtbank op grond van uw valutahedge-arrest(13), optiehedge-arrest(14) en cacaobonenarrest(15) (de Hedge-arresten; zie voor de belangrijkste overwegingen onderdeel 7.2 hieronder) dat de belanghebbende, gegeven haar koersrisicobeheersing op basis van delta hedging, verplicht is tot samenhangende fiscale waardering op fondsniveau (van alle posities op basis van hetzelfde beursfonds), maar niet tot samenhangende waardering op ondernemingsniveau. Zij oordeelde dat dit echter geen zwaarwegende reden voor opzegging is, omdat het belastbare bedrag dat resulteert uit samenhangende waardering op fondsniveau relatief weinig afwijkt van het belastbare bedrag dat volgt uit waardering op basis van de afspraak:

"4.9. In het zogenoemde cacaobonenarrest (...) is bevestigd dat onder omstandigheden samenhangende waardering van activa en passiva geboden is. Volgens het cacaobonenarrest brengt goed koopmansgebruik mee dat posities in samenhang worden gewaardeerd voor zover ten aanzien van het prijsrisico op die posities sprake is van samenhang en dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is. De vraag naar samenhang dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld en daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Zoals uit rechtsoverweging 5.3.3 van het cacaobonenarrest volgt is sprake van een prijsrisico dat in hoge mate is beperkt indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de posities hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van de dekking. Waardering in samenhang betekent volgens de Hoge Raad in BNB 2008/26: waardering van de optie en het onderliggende aandeel op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt.

4.10. De rechtbank acht aannemelijk dat bij de hier aan de orde zijnde delta hedging ten aanzien van het prijsrisico op fondsniveau sprake is van samenhang tussen posities ingenomen in een bepaald fonds en dat deze samenhang blijft binnen de bandbreedte van het genoemde cacaobonenarrest. Bij beschreven delta hedging tendeert genoemde correlatie van waardeontwikkelingen van ingenomen posities per fonds naar 100 percent, zo is de rechtbank aannemelijk geworden op basis van hetgeen partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de correlatie van waardeontwikkelingen gelijk is aan de delta (als deze minder is dan 0,8), omdat hierbij de omvang van de tegenover elkaar staande posities wordt veronachtzaamd.

4.11. Samenhangende waardering op ondernemingsniveau, waarbij, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van verweerder, opties/aandelen van het ene fonds en opties/aandelen van een ander fonds in samenhang met elkaar worden gewaardeerd, kan de rechtbank niet volgen. De stelling van verweerder dat sprake is van een zekere correlatie tussen de waardeontwikkelingen van verschillende fondsen, is onvoldoende om tot samenhangende waardering te komen van posities in verschillende fondsen. Immers, zoals in voormeld cacaobonenarrest is beslist dienen de waardeontwikkelingen van de posities binnen een bandbreedte van 80-125 percent te correleren. Verweerder heeft een correlatie binnen deze bandbreedte van de waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen niet aannemelijk gemaakt. Evenmin aannemelijk is geworden dat eiseres waardeontwikkelingen van posities in verschillende fondsen tegenover elkaar afdekt. Verweerder heeft ter zitting dan ook ingetrokken het standpunt van samenhangende waardering op ondernemingsniveau waarbij alle posities in samenhang worden gewaardeerd. Nu verweerder dit standpunt heeft ingetrokken en de rechtbank het betoog van verweerder op dit punt niet kan volgen, behoeft het geen verdere bespreking in het kader van de vraag of er zwaarwegende redenen zijn om de afspraak op te zeggen.

4.12. Niet aannemelijk is geworden dat bij de beoordeling van de mate van correlatie rekening zou moeten worden gehouden met de resterende looptijd van de opties. Zoals geoordeeld in bovenvermeld arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, dient samenhangende waardering plaats te vinden, ook indien de looptijd van de posities niet gelijk is aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het ongelijk zijn van de looptijden uiteindelijk een niet gedekte positie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk een even groot verlies, op de tegengestelde positie.

4.13. Toepassing van het cacaobonenarrest leidt ertoe dat alle subcategorieën per fonds gezamenlijk dienen te worden gewaardeerd en dat niet langer kan worden vastgehouden aan samenhangende waardering per subcategorie, nu aannemelijk gemaakt is dat eiseres delta hedging toepast per fonds, dus over de subcategorieën heen. Bij samenhangende waardering op beurswaarde op fondsniveau komen partijen op een belastbaar bedrag 2001 van in totaal € 62.802.096 (afwaardering van € 121.130.711). Niet aannemelijk is geworden dat de hier bedoelde samenhangende waardering op kostprijs per saldo tot een hogere waardering leidt.

4.14. Bovenstaande leidt in het onderhavige jaar tot een in aanmerking te nemen fiscale winst van € 62.802.096. Volgens de afspraak bedraagt de fiscale winst € 57.053.312 (afwaardering van€ 126.879.495). De rechtbank is van oordeel dat deze afwijking op zichzelf bezien onvoldoende zwaarwegend is om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen. Hierbij neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat de gemaakte afspraak berust op een compromis met als doel te komen tot een samenhangende waardering van per balansdatum bestaande posities in plaats van een afzonderlijke waardering en dat verweerder hierbij aan eiseres tegemoet is gekomen in die zin dat daarbij een nadere indeling in categorieën was toegestaan. Verweerder heeft bovendien aangegeven dat rechtspraak, waaronder het cacaobonenarrest, thans niet als opzeggingsgrond heeft te gelden. In relatie tot de fiscale winst berekend volgens de afspraak is het verschil in het onderhavige jaar niet omvangrijk te noemen. De rechtbank heeft voorts onvoldoende gegevens om te kunnen beoordelen of en in hoeverre de waardering volgens afspraak in volgende jaren verder afwijkt van samenhangende waardering conform genoemd cacaobonenarrest."

3.4 De Rechtbank overwoog vervolgens dat de stelling van de Inspecteur dat ongerealiseerde waardestijgingen op grond van het realiteitsbeginsel tot de belastbare winst gerekend moeten worden verdedigbaar is, mede gezien de literatuur, maar dat dit evenmin een zwaarwegende reden voor opzegging van de afspraak is :

"4.15. Om te komen tot een belastbaar bedrag van € 183.932.807, dat tot uitdrukking zou komen indien alle posities van eiseres per balansdatum 31 december 2001, op beurswaarde worden gewaardeerd, betoogt verweerder dat een bedrag van € 121.130.711 (€ 183.932.807 minus € 62.802.096) in aanmerking dient te worden genomen als zogenoemde herwaarderingswinsten, bid/offer winsten en arbitragewinsten. Dit betoog, dat erop neerkomt dat ongerealiseerde winsten dienen te worden aangemerkt als ware[n; PJW] het gerealiseerde winsten, overtuigt de rechtbank onvoldoende om opzegging van de afspraak te rechtvaardigen, ook niet in combinatie met het voorgaande. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt (4.15.1 t/m 4.15.3).

4.15.1. De door verweerder bepleite herwaardering berust op de in de literatuur verdedigde opvatting dat bij verbreking van de samenhang tussen een optie en de onderliggende zaak (veelal aandeel), die zaak tegen beurswaarde moet worden (op)gewaardeerd. Indien bijvoorbeeld de optieverplichting tenietgaat door verhandeling van de optie (trading of cash settlement), dienen op dat moment de aandelen waarop de verhandelde opties betrekking hebben tegen beurswaarde te worden (op)gewaardeerd. Bij waardering tegen de kostprijs van de onderliggende aandelen (of de tegengestelde optieposities) zonder opwaardering worden verliezen in aanmerking genomen die niet zijn geleden, aldus verweerder. Deze aldus voorgestane herwaardering bedraagt volgens verweerder ca € 93 miljoen.

4.15.2. Hoewel verdedigbaar acht de rechtbank de argumentatie van verweerder inzake herwaardering gegeven de stand van de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering onvoldoende om tot opzegging van de afspraak te komen. Immers, indien de aandelen worden aangehouden kunnen na balansdatum koerswinsten en verliezen optreden die worden gerealiseerd afhankelijk van het moment waarop de belastingplichtige daartoe besluit. De rechtbank ziet onvoldoende reden om - in strijd met de afspraak - op balansdatum aanwezige (ongerealiseerde) meerwaarden in de aandelen te imputeren op met verkoop of trading van opties gerealiseerde verliezen na verbreking van de samenhang tussen de posities. Zoals volgt uit het hierboven besproken arrest BNB 2004/214 rov. 4.4, ontstaat na verbreking van de samenhang een ongedekte positie en daardoor een risico van waardeveranderingen. De rechtbank ziet geen reden dit risico bij het bepalen van de fiscale winst en in weerwil van de afspraak te veronachtzamen, ook niet indien ervan uit wordt gegaan dat na balansdatum ongedekte posities weer opnieuw zullen worden afgedekt. Verweerder heeft zijn stelling dat posities vlak voor het jaareinde worden verbroken en vlak na het jaareinde worden hersteld, om op die manier een verlies te nemen en de ongerealiseerde winst op het tegenovergestelde deel van de positie vooruit te schuiven op geen enkele wijze onderbouwd. Niet kan worden gezegd dat goedkoopmansgebruik en het realiteitsbeginsel ertoe dwingen op balansdatum ongedekte posities in afwijking van de afspraak voor de beurswaarde op de balans op te nemen. De enkele omstandigheid dat verweerder thans tot andere inzichten is gekomen en hiervoor steun heeft kunnen vinden in de literatuur acht de rechtbank van onvoldoende gewicht voor een ander oordeel. In haar oordeel heeft de rechtbank laten meewegen dat verweerder in zijn onderbouwing van de correctie van € 93 miljoen diverse keren van standpunt is veranderd."

De Rechtbank achtte de stelling van de Inspecteur dat de bid/offer spread en de arbitragewinst op balansdatum (zo goed als) zeker zijn, niet aannemelijk:

"4.15.3. Door waardering op beurswaarde komen voorts de zogenoemde bid/offer spread en arbitragewinst tot uitdrukking in het jaar waarin deze thuishoren, aldus vervolgt verweerder zijn betoog. Verweerder schat de hiermee gemoeide winst over 2001 op een bedrag van € 28 miljoen. Dit bedrag is de winst die het gevolg is van de kernactiviteiten van eiseres, namelijk door arbitrage en het met het verschil tussen bied- en laatkoersen realiseren van winst. Deze winst moet volgens verweerder in aanmerking worden genomen per balansdatum omdat de prestaties die ten grondslag liggen aan de winst zijn gerealiseerd. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit evenmin, ook niet in combinatie met het voorgaande, kan bijdragen tot het oordeel dat sprake is van zwaarwegende redenen om de afspraak op te zeggen. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat op grond van goed koopmansgebruik niet de verplichting bestaat winst te nemen op het moment waarop de prestatie is verricht. Voor het overige overweegt de rechtbank als volgt (4.15.3.1 t/m 4.15.3.3).

(...).

4.15.3.2. Met het innemen van posities bij arbitrage is volgens verweerder een zekere winst (de zogenoemde locked in profit) veiliggesteld en is er geen reden per balansdatum rekening te houden met toekomstige risico's op de ingenomen positie. De rechtbank kan dit betoog van verweerder evenmin volgen nu hierbij wordt voorbijgegaan aan andere per balansdatum bestaande risico's dan het risico van waardeverandering van de posities, namelijk het door eiseres genoemde marktrisico, het credit- en settlement risico, het rente- en dividendrisico, het liquiditeitsrisico en het zogenoemde currency risico. Gegeven de kleine marges die worden behaald met het zeker stellen van prijsverschillen door middel van arbitrage, dienen naar het oordeel van de rechtbank ook dergelijke risico's, die rechtstreeks samenhangen met de arbitrageactiviteiten, in aanmerking te worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de in de ingenomen posities besloten resultaten kunnen worden geacht te zijn gerealiseerd per balansdatum. De rechtbank acht het te voorbarig, dus strijdig met het voorzichtigheidsbeginsel, met voorbijgaan aan genoemde risico's winst te nemen ter zake van genoemde "locked in profits". Met het innemen van de positie is het risico van koersveranderingen weliswaar afgedekt, maar dat neemt niet weg dat bijvoorbeeld door renteverhoging/verlaging op in- of uitgeleende gelden of door tegenvallende dividenduitkeringen op de ingenomen posities de arbitragewinst na balansdatum wordt beïnvloed. Hierbij zij voorts gewezen op de mogelijkheid dat banken weigeren krediet te verstrekken waardoor posities onder druk moeten worden afgebouwd en op de mogelijkheid dat tegenpartijen hun verplichtingen niet nakomen. Dat dergelijke risico's, zoals verweerder naar voren heeft gebracht, in de beurskoers tot uitdrukking plegen te komen acht de rechtbank onvoldoende om deze reeds per balansdatum als gerealiseerd te beschouwen.

4.15.3.3. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het realisatiebeginsel niet kan gelden als zwaarwegende reden om de afspraak op te zeggen en uit te gaan van waardering van alle opties en aandelen van eiseres per balansdatum tegen beurskoers."

3.5 De Rechtbank vond ook de andere door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden ofwel niet aannemelijk ofwel geen zwaarwegende redenen voor opzegging:

"4.16. De overige argumenten (...) op basis waarvan verweerder waardering op beurswaarde verdedigt, rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank evenmin opzegging van de afspraak, ook niet in onderlinge samenhang bezien of in samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende (4.16.1 tot en met 4.16.4).

4.16.1. In de eerste plaats betoogt verweerder dat de winsten van eiseres met grote zekerheid vaststaan en dat zulks waardering van de posities op beurswaarde rechtvaardigt. De rechtbank kan dit betoog niet volgen om twee redenen (4.16.1.1 en 4.16.1.2).

4.16.1.1. Voor zover sprake is van voldoende correlatie van de waardeontwikkelingen van de gedekte posities binnen een bepaald fonds, is samenhangende waardering per balansdatum voorgeschreven (zie hierboven). Voor de overige (verbroken of ongedekte) posities is geen sprake van een dergelijke samenhang per balansdatum, althans is zulks niet aannemelijk geworden. Voor zover verweerder in dit verband desalniettemin bedoelt te betogen dat gelet op het beperkte risico van eiseres op ondernemingsniveau, alle posities op beurswaarde dienen te worden gewaardeerd vindt dit geen steun in het recht of de hierboven besproken jurisprudentie inzake samenhangende waardering. Bovendien staat dit betoog op gespannen voet met intrekking door verweerder van zijn standpunt dat samenhangende waardering op ondernemingsniveau dient te geschieden.

4.16.1.2. Niet aannemelijk is geworden dat met betrekking tot alle posities de daarin besloten liggende resultaten per balansdatum zijn gerealiseerd. Evenmin is aannemelijk geworden dat eiseres zich per balansdatum met delta hedging heeft ingedekt tegen het risico van waardeverandering van ongedekte posities en overige risico's (zoals de zogenoemde overige grieken). De rechtbank volgt eiseres in haar (...) onderbouwde betoog dat risico's tot uitdrukking komende in de zogenoemde overige grieken niet worden afgedekt bij delta hedging terwijl die risico's wel besloten liggen in de per balansdatum bestaande posities. Voor zover verweerder zijn standpunt dat de onderneming van eiseres een verwaarloosbaar risico loopt baseert op eerdergenoemde haircut, merkt de rechtbank op dat het totaal bij de clearing aan te houden vermogen(16) in verband met het in de posities besloten risico op 28 december 2001 niet € 11,5 miljoen bedroeg, zoals verweerder tot uitgangspunt heeft genomen, maar € 104,7 miljoen. Derhalve is het ondernemingsrisico voor eiseres bij benadering 10 maal zo groot als waarvan verweerder bij het innemen van zijn standpunt is uitgegaan. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat de brief van eiseres van 12 oktober 2006 waarop verweerder zich tevens baseert een risicoanalyse betreft van posities van eiseres in één bepaald fonds en dat dit geen getrouw beeld geeft van het risico met betrekking tot alle posities tezamen van eisers per balansdatum. Het door verweerder berekende maximale risico van 0,02% berust bovendien op een modelmatige benadering van de werkelijkheid, waarvan het realiteitsgehalte niet is komen vast te staan. Immers, eiseres heeft erop heeft gewezen dat in de modellen niet alle in werkelijkheid denkbare scenario's en risico's zijn verwerkt. Eiseres heeft voorts voorbeelden gegeven van enkele marketmakers die verliezen hebben geleden doordat zij andere risicomodellen hanteren of daarbinnen andere beslissingen hebben genomen dan eiseres zou hebben gedaan. Niet uitgesloten kan worden dat eiseres verliezen lijdt in het geval zich omstandigheden voordoen waarmee geen rekening is gehouden binnen de bestaande modellen of als binnen de bestaande modellen andere of onjuiste beslissingen zouden zijn genomen. Dat eiseres in het verleden commercieel gezien steeds winst heeft genoten kan, gelet op het eerder besproken cacaobonenarrest, weliswaar een aanwijzing vormen dat zij het prijsrisico in hoge mate heeft weten te beperken, maar de rechtbank acht dit onvoldoende om te komen tot een samenhangende waardering van alle posities op ondernemingsniveau.

4.16.2. De stelling van verweerder dat de posities gemiddeld binnen drie maanden worden gerealiseerd, rechtvaardigt evenmin opzegging van de afspraak en waardering op beurswaarde per balansdatum van alle aandelen en opties van eiseres. Na balansdatum kan de waarde van deze posities wijzigen en bovendien zijn er, niettegenstaande het gemiddelde, ook opties die jarenlang lopen, zo heeft eiseres onbestreden gesteld. De door verweerder voorgestane benadering vindt bovendien geen steun in de rechtspraak. Niet gezegd kan worden dat de aandelen en opties in dit opzicht moeten worden gelijkgesteld met vorderingen of liquide middelen. Het hierbij gehanteerde uitgangspunt van verweerder dat de aandelen en opties direct realiseerbaar zijn is irreëel gelet op de totale omvang van de posities per balansdatum. Verweerder erkent ook dat realisatie van de gehele portefeuille binnen een "going concern" niet mogelijk is en dat dit alleen gebeurt bij liquidatie."

3.6 Ook een beroep van de Inspecteur op het eenvoudbeginsel en het matching beginsel werd door de Rechtbank verworpen als zwaarwegende reden voor opzegging (r.o. 4.16.3 en 4.16.4). Vervolgens behandelde de Rechtbank de (meer) subsidiaire stellingen van de Inspecteur, die zij alle verwierp, vooral omdat zij voornamelijk berustten op gewijzigd inzicht bij de Inspecteur (r.o. 4.17 - 4.18). Dat de commerciële en de fiscale waardering significant uiteen bleven lopen en dat de afspraak op dat punt wellicht niet uitpakte zoals de Inspecteur bij het maken of verlengen ervan mogelijk voor ogen stond, achtte de Rechtbank evenmin een zwaarwegende reden voor opzegging (r.o. 4.19). Zij relativeerde overigens de resterende verschillen tussen commercieel en fiscaal:

"4.19(...).

(...). Het verschil tussen de cumulatieve commerciële en de cumulatieve fiscale winst (het bedrag van de afwaardering van de posities op balansdatum) neemt, anders dan verweerder stelt, in de periode na het ingaan van de afspraak vanaf 1991 niet alleen toe maar neemt in deze jaren ook af, zo volgt uit de (...) tabel [zie 2.21; PJW]. Het bedrag van de afwaardering neemt ook af doordat de fiscale jaarwinst in een aantal jaren (aanzienlijk) hoger is geweest dan de commerciële winst (in 1991, 1992, 1994, 1999, 2000, 2003 en 2004). Zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend is sprake van schommelingen van het bedrag van de afwaardering en kan uit de tabel worden opgemaakt dat het bedrag van de afwaardering in de laatste jaren afneemt. Hierbij dient voorts in aanmerking te worden genomen dat de totale omvang van de posities van eiseres met de groei van haar onderneming in deze periode is toegenomen. Het argument van verweerder dat tot eind 1998 door eiseres nog nimmer vennootschapsbelasting is betaald brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Indien de fiscale winsten van de jaren 1999-2004 in de beschouwing worden betrokken kan worden vastgesteld dat de cumulatieve fiscale winst steeds positief is en toeneemt tot aanzienlijke bedragen, zodat in de jaren na 1998, evenals in het onderhavige jaar, in beginsel wel sprake is van positieve belastbare bedragen. Dat door verrekening van bronbelasting geen vennootschapsbelasting verschuldigd is geweest, acht de rechtbank in dit kader niet doorslaggevend om tot een ander oordeel te leiden."

3.7 Tenslotte behandelde de Rechtbank het beroep van de Inspecteur op dwaling door onvolledige informatieverstrekking door de belanghebbende:

"4.24. (...). Verweerder verwijt eiseres in dit verband een zogenoemd "gaming the system", waarbij eiseres zeer terughoudend is geweest met het geven van informatie omtrent haar bedrijfsvoering terwijl zij wist of moet hebben geweten dat dit voor verweerder van belang was bij het maken van de afspraak.

(...).

4.28. Uit de gedingstukken volgt (...) dat in aanloop naar de afspraak is gesproken over de wijze van hedging - destijds conversie genoemd - van eiseres. Blijkens de afspraak zoals vastgelegd in de brief van 9 augustus 1993, is om die reden rekening gehouden met het feit dat een zeker verband tussen de posities aanwezig is op fondsniveau binnen bepaalde categorieën. Tot de gedingstukken behoort voorts een memo van 3 augustus 1993, gericht aan verweerder, waarin eiseres nader ingaat op de mogelijkheid van afzonderlijke waardering van vermogensbestanddelen waartussen een zeker verband bestaat, waarbij eiseres een beschouwing geeft over hedging en de fiscale implicaties dienaangaande. Uit het memo maakt de rechtbank op dat ten tijde van de onderhandelingen over de afspraak in vergaande mate met verweerder is gesproken over de wijze van hedging bij eiseres. De rechtbank acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat eiseres ten tijde van het overleg en de afspraak voldoende relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot haar bedrijfsvoering en met betrekking tot het afdekken van risico's aan verweerder heeft meegedeeld.

4.29. De andersluidende waardering die verweerder thans voorstaat is, naar het oordeel van de rechtbank, gebaseerd op een voortschrijdend inzicht van verweerder in de wijze van hedging van eiseres, haar arbitrageactiviteiten en haar optreden als marketmaker, zijnde activiteiten die de kern vormen van de bedrijfsvoering van eiseres. Dat de term delta hedging in de aanloop naar de afspraak niet met zoveel woorden aan de orde is gekomen acht de rechtbank onvoldoende om anders te oordelen, nu eiseres geloofwaardig heeft gesteld dat het besprokene in wezen op hetzelfde neerkwam en dat haar wijze van risicobeheersing toen nog niet met zoveel woorden delta heding werd genoemd.

(...)."

3.12 De Rechtbank heeft daarom belanghebbendes beroep bij uitspraak van 18 augustus 2010 gegrond verklaard. De Inspecteur heeft hoger beroep aangetekend bij Het Hof Amsterdam.

4. Het tegengestelde oordeel van het Hof Amsterdam(17)

4.1 Het Hof Amsterdam zag in de door de Inspecteur aangevoerde omstandigheden wél zwaarwegende redenen voor het toetsbaar maken van de afspraak aan de wet, mede gezien de vergaande technische ontwikkeling van het beroep van market maker sinds 1993. Hij achtte de wijze en het tijdstip van opzegging niet onzorgvuldig:

"6.3.3. (...). Als zwaarwegende reden merkt de inspecteur aan dat hem is gebleken dat de afspraak strijdig is met goed koopmansgebruik omdat fiscaal nog altijd (zij het, vanwege de afspraak, in mindere mate) verliezen worden gepresenteerd die zich in werkelijkheid niet voordoen. De inspecteur wijst voorts op de omvangrijke en voortdurende verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering en de daaruit voortvloeiende verschillen in het fiscale en commerciële resultaat, het feit dat de uit de afspraak voortvloeiende fiscale afwaardering groter is dan het mogelijke verlies op balansdatum, de problemen bij het vaststellen van de kostprijs en de bij diverse boekenonderzoeken geconstateerde fouten bij het jaarlijks vaststellen van de kostprijs.

6.3.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur hiermee op zichzelf voldoende zwaarwegende redenen heeft aangevoerd om de afspraak op te zeggen en daarmee het systeem van winstberekening van belanghebbende vatbaar te maken voor toetsing - eventueel door de rechter - aan de wet.

6.3.5. De wijze waarop de afspraak tot stand is gekomen, heeft gefungeerd, en is opgezegd, doet aan dit oordeel niet af. Met het maken van de afspraak poogde de inspecteur een einde te maken aan de - in zijn visie - onjuiste of in ieder geval onevenwichtige wijze van waardering als gevolg waarvan - naar het Hof begrijpt: op fondsniveau - fiscaal verliezen werden genomen die zich in werkelijkheid niet voordeden. Belanghebbende was op de hoogte, zo blijkt ook uit de voorafgaand aan de afspraak gevoerde briefwisseling, van hetgeen de inspecteur met de afspraak poogde te bewerkstelligen.

Bij de evaluatie van de afspraak, mede op basis van verschillende boekenonderzoeken, is de inspecteur tot de conclusie gekomen dat bedoelde verliezen zich - zij het in wat mindere mate - nog steeds voordeden en dat daarmee de afgesproken wijze van waarderen (en daarmee de methode van winstbepaling) - zo meent de inspecteur - in strijd is met goed koopmansgebruik. Het Hof acht in dit verband mede van belang dat de inspecteur niet al na zeer korte tijd of met terugwerkende kracht de afspraak heeft opgezegd, maar pas na verloop van zeven jaren op basis van een vooraf aangekondigde evaluatie en met inachtneming van een opzegtermijn. Daarmee heeft de inspecteur de van hem te verwachten zorgvuldigheid betracht.

6.3.6. Het Hof acht voorts van belang dat bij belanghebbende, en ook de overige market makers, sprake is van een nieuw financieel-economisch fenomeen: het gebruik van zeer geavanceerde vormen van risicobeheersing op basis van de snel toegenomen mogelijkheden op het gebied van geautomatiseerde gegevensverwerking. Dit komt ook tot uiting in de (hierna nog nader te bespreken) ontwikkeling van de (internationale) regelgeving op het terrein van de financiële verslaggeving. Door deze ontwikkelingen, die niet of slechts ten dele te voorzien waren bij het maken van de afspraak, kunnen de uitgangspunten van eerder gemaakte afspraken al snel achterhaald blijken. Tegen die achtergrond is er te minder reden om de mogelijkheid om de afspraak op te zeggen, zo beperkt op te vatten als belanghebbende voorstaat. Van de inspecteur kan naar 's Hofs oordeel in redelijkheid niet worden verlangd dat hij tot in lengte van jaren blijft gebonden aan een afspraak die door technische en juridische ontwikkelingen in een ander licht is komen te staan."

4.2 Het Hof achtte de opzegging niet ontijdig, nu de Inspecteur (i) reeds bij brief van 5 maart 1997 (zie 2.19) de market makers bericht had dat de praktische toepassing van het afgesproken waarderingssysteem in het kader van boekenonderzoeken bij market makers werd getoetst en dat evaluatie zou volgen teneinde de koers voor de toekomst uit te zetten; (ii) bij diezelfde brief de afspraak continueerde tot en met de aangifte 1997, maar toen ook reeds, met ingang van boekjaar 1996, het vaste kortingspercentage van 25% had opgezegd zonder dat dit bij de belanghebbende op bezwaren stuitte; (iii) bij brief van 2 november 2000 (zie 2.20) onder verwijzing naar brief (i) meedeelde dat de evaluatie tot de conclusie had geleid dat het waarderingssysteem streed met goed koopmansgebruik, dat de afspraak daarom niet kon worden gecontinueerd, en dat "de afspraak blijkens de brief van 5 maart 1997 slechts van toepassing is op de jaren tot en met 1997", maar desondanks pas zou komen te vervallen met ingang van boekjaren na 2000. Het Hof meent dat onder deze omstandigheden niet kan worden gezegd dat belanghebbende is overvallen of verrast door de handelwijze van de Inspecteur, maar rekening hield, althans had kunnen houden met een toekomstige standpuntwijziging bij de Inspecteur. Voor een langere overgangs- of opzegtermijn zag het Hof geen aanleiding omdat:

"6.4.6. (....). (...) het opzeggen van de afspraak niet noodzaakt tot aanpassingen in de administratie van belanghebbende of haar organisatie en/of tot aanvullende werkzaamheden. Veeleer leidt het volgen van het standpunt van de inspecteur tot beperking van de werkzaamheden. (...). Voorts is niet gesteld of gebleken dat het opzeggen van de afspraak zou noodzaken tot het aanpassen van overeenkomsten met derden. Enig ander (financieel) nadeel dat zou nopen tot een langere overgangs- of opzegtermijn, is evenmin gesteld of gebleken. Uiteindelijk is - indien het standpunt van de inspecteur wordt gevolgd - slechts sprake van het in één keer afdragen van belasting waarvan de betaling in voorgaande jaren (achteraf gezien ten onrechte, als gevolg van het hanteren van een waarderingssysteem dat strijdig is met goed koopmansgebruik) vooralsnog was uitgebleven.

6.4.7. (...). (...) leidt het opzeggen van de afspraak, (...), wellicht tot een liquiditeitsprobleem omdat de verschuldigde belasting in één keer moet worden betaald, maar dat is op zichzelf onvoldoende voor een langere opzegtermijn. Eventuele liquiditeitsproblemen en daaruit voortkomende verzoeken om een betalingsregeling staan ter beoordeling aan de ontvanger der rijksbelastingen, en geschillen dienaangaande kunnen niet aan de belastingrechter worden voorgelegd."

4.3 Het Hof zag ook los van het bovenstaande een zwaarwegende reden voor opzegging in de omstandigheid dat de belanghebbende zijns inziens de Inspecteur precontractueel onvolledig heeft geïnformeerd en had moeten inzien dat de Inspecteur dwaalde:

"6.7.3. Het Hof acht het, gelet op de overgelegde gedingstukken, aannemelijk dat belanghebbende de organisatie van haar onderneming op zodanig professionele wijze heeft ingericht - ook reeds in de periode voorafgaand aan de schriftelijke afspraak van 9 augustus 1993 - dat zij met behulp van onder meer delta-hedging, de daarop gebaseerde risico-inschattingen en daarop volgende risicobeheersingsmaatregelen een (in relatieve zin) beperkt en in elk geval beheersbaar risico loopt. Deze risico's worden weliswaar niet volledig geneutraliseerd maar wel zodanig 'gedoofd' dat per saldo een aanvaardbaar en beheersbaar risico resteert. Door evenwel in de (aan de afspraak van augustus 1993 voorafgegane) informatieverstrekking aan de inspecteur alle mogelijke soorten risico's te noemen zonder voldoende cijfermatige onderbouwing van de omvang van deze risico's (ieder op zich dan wel gezamenlijk) heeft belanghebbende de suggestie gewekt dat zij voortdurend een aanzienlijk risico loopt. Belanghebbende heeft voorts in woordgebruik en/of wijze van presentatie te veel de indruk gewekt - of althans aanvaard dat deze indruk zou kunnen ontstaan - dat het afdekken van risico's min of meer toevallig ontstaat terwijl deze risicobeheersing juist berust op een bewuste, systematische en succesvolle bedrijfsvoering.

6.7.4. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur weliswaar voorafgaand aan het maken van de schriftelijke afspraak een eigen verantwoordelijkheid had voor het vergaren van de relevante informatie over de bedrijfsvoering, maar dat anderzijds bij een onderneming als de onderhavige zeer specialistische (financiële) kennis en ervaring noodzakelijk zijn om de bedrijfsprocessen en de daarbij optredende risico's te doorgronden en te kunnen beoordelen. Deze kennis en ervaring zijn, uit de aard der zaak, aanwezig bij (medewerkers van) belanghebbende maar kunnen niet in dezelfde mate van (medewerkers van) de inspecteur worden verwacht."

4.4 Het Hof kwam dus toe aan de waarderingsvraag. Hij heeft daartoe onderzocht hoe en in hoeverre de belanghebbende haar risico's afdekt:

"6.8.3.2. In het kader van de risicobeheersing werken de handelaren van belanghebbende met vooraf vastgestelde limieten, en wordt de naleving van deze limieten door risicomanagers en het hoofd van de handelaren gecontroleerd. Ter zitting van het Hof is dienaangaande van de zijde van belanghebbende verklaard: "We moeten op ieder moment van de dag onze risico's zelf kunnen inschatten om al dan niet te kiezen voor afdekken van het risico". Het is niet altijd gewenst en ook niet altijd mogelijk om risico's volledig te neutraliseren, maar het is wel mogelijk de risico's zodanig te 'doven' dat per saldo een aanvaardbaar risico resteert. Aanvaardbaar voor zowel belanghebbende, als voor de externe financier en voor de toezichthoudende beurs.

6.8.3.3. De beperkte omvang van het risico dat belanghebbende (per saldo) loopt op haar posities in de verschillende fondsen, blijkt mede uit de 'haircut' zoals die peridiodiek wordt vastgesteld door de externe financier E. Iedere dag maakt E een 'stressanalyse' waarbij het maximaal mogelijke verlies wordt berekend, op basis van de omvang van de verschillende risico's en de kans dat deze risico's zich voordoen. Het bedrag van de (aldus extern vastgestelde) haircut dient belanghebbende aan vrije middelen beschikbaar te hebben ter dekking van haar risico. Bij brief van 26 juni 2008 deelt E mede dat de haircut voor 2 januari 2001 is vastgesteld op € 193,8 miljoen en voor 28 december 2001 op € 104,7 miljoen. Ter zitting van het Hof is namens belanghebbende verklaard dat tijdens de laatste maanden van 2001 de haircut fluctueerde tussen € 80 miljoen en € 130 miljoen en dat het voor eind 2001 vastgestelde bedrag van € 104 miljoen voor het jaar 2001 een redelijk gemiddelde is. Afgezet tegen een netto (per saldo) balanspositie van € 1,149 miljard gaat het dan om een significant, maar beheersbaar risico.

6.8.3.4. Het risico op de verschillende posities was voor de externe accountant geen aanleiding, zo is ter zitting van het Hof namens belanghebbende verklaard, voor het treffen van een voorziening in de (commerciële) jaarrekening."

4.5 Het Hof constateerde dat de belanghebbende haar bedrijfsmatige handelen en denken uitsluitend baseert op de beurskoers en niet op enige kostprijs van haar posities:

"6.8.4.1. In samenhang met het traceren van de bedrijfsrisico's worden - uit de aard der zaak - alle ingenomen posities steeds in aanmerking genomen voor de actuele waarde, zijnde de beurswaarde op dat moment voor de desbetreffende opties en aandelen. Immers, op basis van deze waarde wordt van moment tot moment (met ondersteuning door speciaal ontwikkelde modellen en software en met gebruikmaking van geautomatiseerde gegevensverwerking) door de handelaren besloten tot verwerven of afstoten van bepaalde posities, al dan niet onder verwerving en/of afstoting van (een) daarmee samenhangende positie(s).

6.8.4.2. De handelaren denken in en beslissen op basis van de beurswaarde. Zij bepalen op ieder moment hun positie (en beslissen tot aankoop, verkoop of afwachten) op basis van de meest recente beurskoers en de te verwachten ontwikkelingen. Daarbij is de in het verleden betaalde (historische) kostprijs van een eventueel te verkopen optie of aandeel niet relevant. Een in het verleden gemaakt (nog ongerealiseerd) verlies is immers niet meer terug te draaien. En een nog te maken (nog ongerealiseerde) winst noodzaakt niet tot verkoop omdat een nog hogere boekwinst evenzeer tot de mogelijkheden behoort. Daar komt bij dat posities in hun samenhang worden bezien. Door technieken als delta hedging wordt veelal een (ongerealiseerd) verlies op een positie gecompenseerd door een (eveneens nog ongerealiseerde) winst op de samenhangende positie(s), en omgekeerd. Belanghebbende streeft immers naar het reduceren van de risico's op openstaande posities, bijvoorbeeld door het innemen van tegengestelde posities.

6.8.4.3. Gedurende het boekjaar worden alle posities dan ook bijgehouden en geregistreerd tegen beurswaarde. Deze wijze van registratie geldt (uit de aard der zaak) eveneens voor het vaststellen van het vermogen op balansdatum. Voor de omvang van dit vermogen is de historische kostprijs niet relevant. Van belang is slechts, voor de vermogenspositie en de risico's die op balansdatum worden gelopen, de beurskoers van alle uitstaande posities die daarmee automatisch ook in hun onderlinge samenhang worden bezien. Vandaar dat belanghebbende in haar vennootschappelijke (commerciële) jaarrekening alle posities opneemt naar de beurskoers (actuele waarde) of marktwaarde, indien - zoals bij OTC's(18) - geen beurskeurs beschikbaar is). Het Hof zal hierna het begrip 'actuele waarde' hanteren als overkoepelend begrip.

6.8.4.4. Hetzelfde geldt voor E clearing als de financier van belanghebbende, en de beurs als toezichthouder. Ook deze partijen ontlenen geen informatie aan de historische aankoopprijzen van posities. Zij beoordelen het vermogen en de kredietwaardigheid van belanghebbende uitsluitend op basis van de actuele waarde van haar activa en passiva, en baseren daarop hun beslissingen hetgeen onder meer leidt tot vaststelling van de hiervóór besproken haircut."

4.6 Volgens het Hof maakt de belanghebbende in haar administratie geen onderscheid tussen gerealiseerde en ongerealiseerde winsten, en kan zij dat onderscheid ook fiscaalrechtelijk niet maken omdat sprake is van één, in zijn onderdelen uitwisselbare, "liquide massa":

"6.9.2. De bedrijfsvoering van belanghebbende brengt mee dat in een continu proces een - van moment tot moment in aard en omvang fluctuerende - handelsvoorraad van financiële waarden door haar bedrijfsvermogen stroomt. Daarbij worden, gedurende langere dan wel kortere tijd, steeds wisselende posities ingenomen waarover belanghebbende risico's loopt.

6.9.3. Door middel van een geavanceerd systeem van risicobeheersing op basis van de (continu gevolgde) actuele marktprijzen slaagt belanghebbende er structureel in de risico's van waardeontwikkeling in het op enig moment tot haar vermogen behorende samenstel van financiële waarden vrijwel volledig 'uit te doven'. Vanuit dit voor de bedrijfsvoering van belanghebbende essentiële gezichtspunt zijn die financiële waarden als uitwisselbaar te beschouwen.

6.9.4. Aldus zijn de op ieder willekeurig moment tot het vermogen van belanghebbende behorende financiële waarden naar plaats en functie te duiden als een liquide massa (of in ieder geval daarmee vergelijkbaar) waarmee belanghebbende haar bedrijf voert. Bij financiële instrumenten, door de snelle en gemakkelijke verhandelbaarheid op een courante markt, evolueren ongerealiseerde winsten tot realiseerbare winsten. Daarmee zijn zij in wezen gelijk te stellen met liquide middelen.

6.9.5. In de dagelijkse administratie van belanghebbende wordt dan ook geen onderscheid gemaakt tussen ongerealiseerde en gerealiseerde winsten. In overeenstemming met het voorgaande waardeert belanghebbende haar financiële waarden in haar jaarrekening op de actuele waarde.

6.9.6. Onder deze omstandigheden brengt goed koopmansgebruik, naar de eisen des tijds uitgelegd, mee dat belanghebbende haar financiële waarden in de ten behoeve van de fiscale winstberekening op te stellen balans in beginsel eveneens dient op te nemen tegen de actuele waarde."

4.7 Voor het per saldo niet-uitgedoofde resterende risico zou het Hof wel een voorziening of een correctie op de beurskoers willen aanvaarden, maar hij zag geen daartoe strekkende opstellingen, laat staan bewijs, van de zijde van de belanghebbende:

"6.9.7. Van dit beginsel kan slechts in zoverre worden afgeweken dat belanghebbende haar aldus bepaalde winst als niet gerealiseerd behoeft te beschouwen voor zover de risico's van waardeontwikkeling door haar systeem van risicobeheersing niet worden 'uitgedoofd'. Boekhoudkundig zou dit de vorm van een voorziening (dan wel correctiepost) kunnen aannemen. Een dergelijke voorziening heeft belanghebbende in haar (commerciële) jaarrekening niet gevormd. Zij heeft evenmin (in beroep of hoger beroep, naar aanleiding van de stellingen van de inspecteur) extracomptabel een onderbouwde berekening gemaakt die als grondslag zou kunnen dienen voor een dergelijke voorziening (dan wel correctiepost) in de fiscale balans. Het Hof merkt hierbij op dat een voorziening als hier bedoeld, correleert met, maar per definitie lager is dan, het bedrag van de zogenoemde 'haircut'. Aangezien de 'haircut' is te definiëren als het maximale risico dat in het meest ongunstige scenario op de totale positie wordt gelopen, zal bij het bepalen van de hier bedoelde voorziening de waarschijnlijkheid van de respectievelijke scenario's in aanmerking dienen te worden genomen."

4.8 Waardering op basis van kostprijzen is volgens het Hof hoe dan ook niet toegestaan:

"6.9.8. Goed koopmansgebruik staat in ieder geval in de weg aan de door belanghebbende primair en (meer) subsidiair voorgestane wijzen van winstberekening waarin zij uitgaat van historische kostprijzen. Deze historische kostprijzen zijn voor haar bedrijfsvoering - zoals ook blijkt uit de wijze waarop zij haar administratie heeft ingericht - en voor haar (commerciële) winstberekening irrelevant en door het hanteren ervan in haar fiscale winstberekening wordt daarin een mate van voorzichtigheid betracht die te ver verwijderd is van de realiteit van haar bedrijf.

6.9.9.1. Dit oordeel vindt nog bevestiging in de kunstmatigheid en foutgevoeligheid van de reconstructie die belanghebbende in het door haar gevolgde systeem van winstberekening dient te maken van de historische kostprijzen van de financiële waarden die op balansdatum in haar vermogen aanwezig zijn (geweest).

6.9.9.2. Zo heeft de (...) vertaalslag van de (uit haar registratie blijkende) actuele waarde naar (op basis van de administratie van derden) historische kosten een kunstmatig karakter. Voor deze jaarlijkse exercitie moet zij te rade gaan bij een externe partij, zijnde E clearing. Alleen E beschikt ten tijde van het opmaken van de fiscale aangifte nog over de daartoe benodigde gegevens.

6.9.9.3. Daarnaast is het - vanwege het massale karakter van de handelstransacties - moeilijk, zo niet onmogelijk, om op betrouwbare en controleerbare wijze de historische kostprijs te bepalen van de op balansdatum aanwezige posities en de gedurende het boekjaar verhandelde aandelen en opties. Ter zitting is namens belanghebbende dienaangaande verklaard:

"Een administratie van de opties is niet te maken. Het is een vergaarbak van resterende posities. De toevallige uitkomst proberen we zo goed mogelijk te hedgen. Ook op het einde van een boekjaar is het aantal een toevallige combinatie."

Bij het gedurende het jaar bij voortduring handelen (....) in opties en aandelen is het wellicht nog mogelijk om voor alle aankopen de historische aankoopprijs te vinden. Maar het vervolgens toewijzen van deze verschillende kostprijzen aan de nog in bezit zijnde, dan wel reeds verkochte, aandelen en opties heeft een sterk arbitrair karakter. Het Hof merkt in dat verband op dat de inspecteur onweersproken heeft gesteld dat bij boekenonderzoeken regelmatig fouten zijn geconstateerd bij het vaststellen van historische aankoopprijzen en daarmee bij het omrekenen van de vennootschappelijke jaarrekening in de fiscale jaarrekening.

6.10. Het oordeel van het Hof vindt voorts bevestiging in de omstandigheid dat in de gehele branche waardering tegen actuele waarde gebruikelijk was. Ter zitting is namens belanghebbende terzake opgemerkt:

"In 2001 was er nog geen sprake van IFRS maar werd op basis van boek 2 titel 9 Burgerlijk Wetboek op beurswaarde gewaardeerd. Elke marketmaker hanteerde dit systeem. (...). Belanghebbende waardeert op fair value, omdat dit in haar branche gangbaar is. Hedge accounting komt dan niet meer aan de orde."

Alleen een balans opgesteld naar actuele waarde geeft een realistisch beeld van het vermogen en daarmee het vereiste inzicht. Een alternatieve waardering, bijvoorbeeld tegen kostprijs of lagere marktwaarde, heeft slechts een beperkte informatiewaarde. In de enige jaren later, in navolging van International Accounting Standard 39 (IAS 39) vastgestelde International Financial Reporting Standards (IFRS) wordt voor financiële instrumenten dan ook waardering tegen marktwaarde voorgeschreven als de beste en (voor beursfondsen enige) wijze van waarderen."

4.9 Het Hof heeft daarom bij uitspraak van 19 april 2012 het hogere beroep van de Inspecteur gegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd. Nu hij geen aanleiding zag voor een veroordeling in de kosten ex art. 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb), heeft hij belanghebbendes incidentele hoger beroep over vergoeding van de werkelijke proceskosten verworpen.

5. Het geding in cassatie

5.1 De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Ik heb beide partijen schriftelijk dezelfde vragen voorgelegd waarop zij schriftelijk hebben geantwoord. De partijen hebben hun zaak tijdens uw zitting van 13 december 2012 doen bepleiten door hun advocaten, de belanghebbende door BB, de Staatssecretaris door CC en DD.

5.2 De belanghebbende draagt vier cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) Schending van art. 3.8 en 3.25 Wet IB 2001 en 8:77 Awb. Onbegrijpelijk en rechtens onjuist is 's Hofs oordeel dat belanghebbendes fiscale waarderingsstelsel strijdt met goed koopmansgebruik en dat de eisen des tijds meebrengen dat zij haar posities in beginsel moet waarderen op actuele waarde (r.o. 6.9.6). Het afgesproken systeem (samenhangende waardering van categorieën opties en aandelen ter zake van eenzelfde fonds op basis van na balansdatum nog resterende looptijd) doet voldoende recht aan het realisatiebeginsel en strookt, gezien het Gedekte calloptiearrest HR BNB 2008/26(19), met goed koopmansgebruik. Het strookt ook met de correlatiebandbreedte, gesteld in het Cacaobonenarrest HR BNB 2009/271.(20) Goed koopmansgebruik verplicht niet tot waardering op beurswaarde, zeker niet in 2001. Het Hof maakt niet duidelijk wat er in de afgelopen jaren zou zijn veranderd waardoor thans 'de eisen des tijds' zouden nopen tot 's Hofs aanscherping van goed koopmansgebruik.

's Hofs oordeel dat belanghebbendes posities gelijk gesteld kunnen worden aan liquide middelen (r.o. 6.9.4) is niet begrijpelijk. De posities kunnen liquide worden gemaakt, maar zijn dat zelf niet. Anders dan bij liquide middelen, staat hun waarde niet vast omdat onzeker is wat zij bij verkoop ineens op balansdatum zouden opbrengen; zij zijn zo groot dat verkoop ineens de koersen aanzienlijk zou beïnvloeden, waardoor met een aanmerkelijke discount op de beurskoers gerekend zou moeten worden. Beurskoers op balansdatum weerspiegelt dus niet de werkelijke waarde van het totale positiepakket. 's Hofs opvatting dat de snelle en makkelijke verhandelbaarheid op een courante markt meebrengt dat ongerealiseerde winsten voortdurend evolueren tot realiseerbare winsten (r.o. 6.9.4), gaat bij de belanghebbende in zoverre niet op. Waardering op beurswaarde zou leiden tot verantwoording van winsten die de belanghebbende onmogelijk had kunnen realiseren, hetgeen in strijd is met het realisatiebeginsel en het voorzichtigheidsbeginsel. Die strijd zou kunnen worden weggenomen door een neerwaartse correctie ter grootte van de genoemde discount, maar gezien de stand van de jurisprudentie hoefde de belanghebbende redelijkerwijs niet te anticiperen op die wending in 's Hofs oordeel, zodat het Hof haar in de gelegenheid had moeten stellen die correctie te becijferen en te onderbouwen. 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niets zou hebben aangedragen met het oog op een correctiepost (r.o. 6.9.7) is onjuist nu de door haar aangevoerde haircut daarvoor kan worden gebruikt. Volgens de belanghebbende kan overigens geen voorziening gepassiveerd worden omdat die zou zien op toekomstige waardefluctuaties, hetgeen in strijd is met het realiteitsbeginsel. Het gaat niet om voorzien, maar om waardering van vermogensbestanddelen. De haircut is een goede maatstaf voor een neerwaartse correctie op de beurswaarde omdat hij een realistische risicoschatting inhoudt; anders dan het Hof ten onrechte overweegt, geeft de haircut niet het maximale risico aan dat in het meest ongunstige scenario op de totale positie wordt gelopen. Dat de afspraak een realistische benadering van de ingevolge goed koopmansgebruik in aanmerking te nemen risico's inhield, blijkt uit het gegeven dat de haircut (ad ca. € 104,7 miljoen) en het waarderingsverschil tussen commercieel en fiscaal (ad € ca.126,9 miljoen) elkaar ultimo 2001 relatief weinig ontliepen.

Uit het Gedekte calloptiearrest en de jurisprudentie over beleggingsmaatschappijen blijkt dat het voorzichtigheidsbeginsel bij gekochte en voor de verkoop bestemde activa alleen recht wordt gedaan bij waardering op kostprijs of lagere marktwaarde. Het Hof acht ten onrechte de branche-brede commerciële waardering op actuele waarde ook maatgevend voor de fiscale waardering (r.o. 6.10), nu fiscale waardering volgens goed koopmansgebruik een heel ander doel dient dan de commerciële rapportage volgens IFRS. Zo het Hof zijn oordeel (mede) op het Cacaobonenarrest heeft gebaseerd, is het onvoldoende gemotiveerd, te minder nu de correlatiemaatstaf uit dat arrest geen waarneembare rol heeft gespeeld in 's Hofs beoordeling.

(ii) (kennelijk subsidiair) Schending van algemene rechtsbeginselen. 's Hofs oordeel schendt belanghebbendes door vaste jurisprudentie gerechtvaardigde vertrouwen dat haar waarderingsstelsel strookte met goed koopmansgebruik. Het Hof heeft in strijd met HR BNB 1992/181(21) en HR BNB 2000/275(22) geoordeeld dat de afspraak onmiddellijk, i.e. met ingang van 2001, kon worden opgezegd. Het vertrouwensbeginsel staat in de weg aan gedwongen rauwelijks overstappen op een ander stelsel. Er moet een overgangsregeling komen.

(iii) Schending van art. 6:228 BW Pro (dwaling) en 8:77 Awb. 's Hofs oordeel (r.o. 6.3.4) dat de Inspecteur zwaarwegende redenen voor opzegging had, is niet begrijpelijk. De vier redenen voor opzegging waren: (a) fiscaal werden nog steeds (zij het, vanwege de afspraak, in mindere mate) verliezen gepresenteerd die zich in werkelijkheid niet voordoen; (b) omvangrijke en voortdurende verschillen tussen de fiscale en commerciële waardering en daarmee tussen het fiscale en het commerciële resultaat; (c) de uit de afspraak voortvloeiende fiscale afwaardering is groter dan het mogelijke verlies op balansdatum; en (d) bij diverse boekenonderzoeken zijn fouten en problemen geconstateerd bij het bepalen van de kostprijs.

's Hofs oordeel is onbegrijpelijk omdat de eerste drie redenen deels niet meer gelden, en voor zover dat wel het geval is, zij nu juist de redenen voor de Inspecteur waren om de afspraak te maken. De Inspecteur wilde dat onrealistische verliezen buiten beschouwing zouden blijven. Door de afspraak werd het verschil tussen marktwaarde en afzonderlijke waardering - die de Inspecteur verwierp - in vergelijking met het verschil tussen marktwaarde en de overeengekomen afwaardering steeds groter.(23) Dat betekent dat de afspraak beantwoordt aan hetgeen de Inspecteur voor ogen stond, hetgeen hem ook (zie 2.17) tot tevredenheid stemde.

De vierde reden doet zich bij de belanghebbende niet voor: het Hof miskent in r.o. 6.9.9.3 dat de desbetreffende boekenonderzoeken niet bij de belanghebbende maar bij anderen hebben plaatsgevonden. Bij de belanghebbende heeft de Inspecteur op dit punt juist geen fouten geconstateerd.

Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel op dit punt ook omdat tussen het maken van de afspraak (1993) en de opzegging ervan (2000) geen jurisprudentie is verschenen waaruit strijd met goed koopmansgebruik blijkt. Dat de Inspecteur van inzicht is veranderd, is geen zwaarwegende reden. Onbegrijpelijk is voorts het verband dat het Hof in r.o. 6.3.6 kennelijk legt tussen geavanceerde risicobeheersingsmogelijkheden en risiconiveau. Dat verband is er niet, te meer niet nu een toename van geavanceerdheid op zichzelf weer een stimulans is om meer risico te nemen. De wijze waarop risico's worden beheerst zegt niets over de betekenis van die risico's.

(iv) Schending van art. 6:228 BW Pro (dwaling) en 8:77 Awb. 's Hofs oordeel dat de belanghebbende de Inspecteur onvolledig zou hebben geïnformeerd, is onbegrijpelijk nu het Hof ongemotiveerd voorbij gaat aan hetgeen de belanghebbende herhaaldelijk en onweersproken heeft gesteld in ook aan het Hof overgelegde gedingstukken waaruit blijkt dat zij de Inspecteur wel degelijk tijdig, volledig en juist heeft geïnformeerd. Het vierde middel behoeft volgens de belanghebbende alleen behandeling als het derde middel gegrond wordt bevonden.(24)

5.3 Los van de door de belanghebbende voorgestelde middelen betoogt de Staatssecretaris meer in het algemeen bij verweer het volgende. Delta hedging dient om koersrisico te minimaliseren. Dit brengt mee dat zich op fondsniveau een naar 100% tenderende correlatie voordoet tussen de aandelen en (alle) opties op basis van die aandelen. Belanghebbendes voortdurend vrijwel deltaneutrale positie (het 'uitgedoofd' zijn van koersrisico) wordt slechts dan correct uitgedrukt als de opties en de onderliggende aandelen tegen beurswaarde worden gewaardeerd. Deltaneutraliteit betekent dat al dan niet gerealiseerde koerswinsten in de balansposities worden opgeheven door al dan niet gerealiseerde koersverliezen in de balansposities. Dat betekent weer dat als ongerealiseerde winsten veronachtzaamd zouden worden, verliezen worden gepresenteerd die niet zijn of zullen worden geleden. Zo'n presentatie is volgens vaste jurisprudentie in strijd met het realiteitsbeginsel. Om de realiteit van risico-uitdoving ook fiscaal tot uitdrukking te brengen, is samenhangende waardering dus verplicht. Dat volgt uit de hedge-arresten. Wat het resultaat betreft tenderen de ongerealiseerde koerswinsten en -verliezen als gevolg van delta hedging naar nihil, zodat belanghebbendes werkelijke resultaat bestaat uit het verschil tussen haar bied- en laatprijzen minus de aan haar handel gerelateerde kosten.

5.4 De Staatssecretaris reageert vervolgens als volgt op de voorgestelde middelen:

Ad (i) uit het Hedge-arrest HR BNB 2004/214(25) en het Cacaobonenarrest volgt dat verschillen in looptijd tussen de tegengestelde onderdelen van een hedge niet relevant zijn zolang beide onderdelen lopen, terwijl de belanghebbende bovendien steeds meteen na hedgeverbreking herbalanceert. De door de belanghebbende opgevoerde liquidatiewaarde is niet relevant omdat de realiteit een going concern is en niet haar liquidatie. De eventuele correctiepost op de beurswaarde waarop het Hof in r.o. 6.9.7 doelt, komt rechtstreeks uit het Cacaobonenarrest waarop de belanghebbende zich voor het Hof beriep, zodat van haar had mogen worden verwacht dat zij een dergelijke correctie reeds toen zou hebben gekwantificeerd en onderbouwd. De Staatssecretaris is met de belanghebbende eens dat niet voorzien kan worden voor toekomstige waardefluctuaties. Verwachtingen te dier zake zijn al verdisconteerd in de beurswaarde. Er zijn zijns inziens geen resultaten op niet-uitgedoofde risico's omdat zowel de bid-offer spread als de arbitragewinsten door middel van delta hedging zijn afgedekt, waarmee zij (vrijwel) risicoloos zijn en dus fiscaalrechtelijk als gerealiseerd kunnen worden beschouwd. Er mogen 'overige Grieken' zijn, maar daarbij gaat het om toekomstige risico's die bovendien zeer gering zijn. Ook de haircut ziet op gevolgen van risico's die zich op balansdatum nog niet voordoen. Zou zich een worst case voordoen, dan vallen de gevolgen voor het fiscale resultaat daarvan in het jaar waarin dat geval zich realiseert. Anders dan de belanghebbende betoogt, bestaat bij samenhangende waardering geen keuze tussen kostprijs en lagere marktwaarde omdat verbreking van de samenhang een realisatiemoment inhoudt. Vergelijking met een beleggingsmaatschappij gaat mank omdat die posities opbouwt en aanhoudt met het oog op een bewegingsrichting van de markt (bull of bear market), dus resultaat op haar posities beoogt, en dus juist wél ongedekt directioneel risico neemt, anders dan de belanghebbende, die haar posities juist inneemt om geen enkel resultaat op de bewegingsrichting van de markt te maken. Belanghebbendes stelling dat actuele waarde slechts relevant is voor de gebruiker van de commerciële jaarrekening, spreekt haar stelling tegen dat die actuele waarde niet de waarde in het economisch verkeer weergeeft. Het Hof heeft in r.o. 6.9.3 wel degelijk de correlatiemaatstaf van het cacaobonenarrest in zijn oordeel betrokken, nu het Hof overweegt dat delta hedging leidt tot vergaande uitdoving van de risico's, hetgeen een correlatie van nagenoeg 100% impliceert. Waardering op actuele waarde doet volgens de Staatssecretaris recht aan zowel het realiteits- als het voorzichtigheidsbeginsel.

Ad (ii) de Staatssecretaris betoogt dat reeds zeer lang vaste rechtspraak is dat geen verliezen gepresenteerd kunnen worden die zich niet zullen voordoen. Niet valt dus in te zien waaraan de belanghebbende rechtens relevant vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen dat haar waarderingssysteem in overeenstemming zou zijn met goed koopmansgebruik.

Ad (iii) en (iv) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende miskent dat de afspraak tot onaanvaardbare gevolgen leidde. Er werden immers in strijd met goed koopmansgebruik beweerdelijk niet-gedekte verliezen genomen, hetgeen niet verenigbaar is met een permanent vrijwel deltaneutrale positie. Ook de haircut geeft geen risico op balansdatum weer, nu dat een inschatting is van het maximale verlies bij een onzekere toekomstige gebeurtenis. Het verschil tussen beurswaarde en de overeengekomen waardering vertegenwoordigt verliezen die niet zijn of zullen worden geleden en is zowel absoluut als relatief zeer substantieel, zodat het Hof dit verschil - in combinatie met de overige door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden - terecht als een zwaarwegende reden voor beëindiging van de onjuiste waardering heeft aangemerkt. Het Hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de belanghebbende de Inspecteur onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Zij heeft immers het effect van het in haar bedrijf cruciale delta hedging onvoldoende belicht. Zo heeft zij voorafgaand aan de afspraak met geen woord gerept van delta hedging en heeft zij ten onrechte de indruk gewekt dat het verschil in waardeverloop tussen opties en aandelen en het verschil in looptijd van opties relevant zou zijn voor de vraag hoe fiscaal moet worden gewaardeerd, terwijl zij wist dat die verschillen helemaal niet relevant zijn, juist als gevolg van delta hedging, dat er immers geheel op is gericht de relevantie van die verschillen te nihiliseren.

6. De opzegging van de afspraak

6.1 Aan een beoordeling van 's Hofs oordeel over de toelaatbaarheid van belanghebbendes waarderingssysteem in 2001 op basis van de afspraak komt u niet toe als die afspraak niet - op deze wijze - door de Inspecteur opgezegd kon worden. Ik ga daarom eerst in op de opzegbaarheid van de afspraak.

6.2 De vastgestelde feiten laten mijns inziens geen andere civielrechtelijke kwalificatie van de afspraak toe dan die van vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW Pro. Ook de partijen gaan daar kennelijk van uit, en gezien de door het Hof gekozen bewoordingen (onder meer in r.o. 6.2.5: 'compromis'), gaat ook hij daar van uit. Weliswaar zijn de partijen hun vaststelling op 20 augustus 1993 overeengekomen en is Titel 7.15 Nieuw BW pas tien dagen later op 1 september 1993 in werking getreden, maar die titel was feitelijk reeds jaren daarvoor al geldend recht als gevolg van uw anticiperende interpretatie van de toen bestaande rechtsfiguur van het fiscale compromis als een vaststellingsovereenkomst in de zin van het toen nog ontwerp-titel 7.15 Nieuw BW in HR BNB 1992/302(26) (r.o. 3.3 van dat arrest bevat letterlijk de tekst van art. 7:900(1) BW) en HR BNB 1993/63(27) (r.o. 3.4(28))). Art. 7:900(1) BW luidt als volgt:

"1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken.".

6.3 Het beroep van de fiscus op "zwaarwegende redenen" voor opzegging (volgens de tekst van de vaststellingsovereenkomst de enige grond voor opzegging vanaf 1996) houdt in wezen in dat de gemaakte waarderingsafspraak (inmiddels) zozeer in strijd is gebleken te zijn met het recht (met de regel van goed koopmansgebruik dat geen verliezen genomen mogen worden die niet geleden zullen worden), dat de belanghebbende rechtens niet (langer) op nakoming kon rekenen. Hij beroept zich aldus op het zozeer-criterium uit het Runderdarmslijmerij-arrest HR BNB 1981/230.(29) Om een dergelijk beroep te kunnen beoordelen, moet tóch de fiscaalrechtelijke houdbaarheid van het overeengekomen waarderingssysteem - mijns inziens marginaal - beoordeeld worden. In de uitspraken van zowel de Rechtbank als het Hof lopen de opzegbaarheidsvraag en de vraag naar de fiscaalrechtelijke verdedigbaarheid van het afgesproken waarderingssysteem dan ook door elkaar heen. Het Hof neemt reeds in r.o. 6.3.4 aan dat de overeengekomen vaststelling goed koopmansgebruik schendt (in r.o. 6.8.1 - 6.9.6 werkt hij dat uit) en beschouwt dat oordeel, tezamen met de andere door hem in r.o. 6.3.3 genoemde punten, als voldoende "zwaarwegende reden" voor opzegging.

6.4 Als ik het goed zie, is belanghebbendes primaire standpunt dat juist door de overeengekomen vaststelling in beginsel niet meer kan worden toegekomen aan (rechterlijke) toetsing aan goed koopmansgebruik (of ander recht), behalve in geval van nieuwe onherroepelijke jurisprudentie (tot en met 1995) of "zwaarwegende redenen" (vanaf 1996). Zij betoogt immers dat er geen andersluidende nieuwe jurisprudentie is (daarop heeft de Inspecteur zich ook niet beroepen bij de opzegging) en dat de opzegging slechts gebaseerd is op een wijziging van opvatting bij de Inspecteur over hetgeen in casu goed koopmansgebruik zou zijn. Dat de overeengekomen vaststelling mogelijk afwijkt van goed koopmansgebruik of van hetgeen de Inspecteur thans voor ogen staat, is volgens de belanghebbende (dan ook) geen "zwaarwegende reden".

6.5 Een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten om onzekerheid of geschil over de feiten of de implicaties van het toepasselijke recht te beëindigen en is bedoeld om ook te gelden als mocht blijken dat het recht anders luidt dan de overeengekomen vaststelling: de vaststelling geldt ook "voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken" (zie art. 7:900(1) BW). De partijen zijn daarop in casu een uitzondering overeengekomen (althans tot en met 1995) door elkaar uit de overeenkomst te ontslaan indien een afwijking van de bestaande rechtstoestand zou blijken uit een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. Daarop heeft de fiscus zich in casu uitdrukkelijk niet beroepen en daarvan is ook niet gebleken.

6.6 De litigieuze vaststelling is mijns inziens vermogensrechtelijk van aard in de zin van art. 7:902 BW Pro. Een vermogensrechtelijke vaststelling geldt volgens die bepaling ook als zij mocht blijken in strijd te zijn met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde. Van dat laatste is denkelijk alleen sprake als één van beide of beide partijen beogen zich niets van dwingend recht aan te trekken of gezamenlijk de redelijke belangen van een derde te beschadigen.(30) Dat is niet gesteld en van die strekking is ook geen feit vastgesteld. Ik meen dat daarmee in cassatie vast staat dat niet voldaan is aan het boven (6.3) bedoelde zozeer-in-strijd-criterium uit het Runderdarmslijmerij-arrest. De overeengekomen vaststelling was immers kennelijk ook eind 1995 niet manifest in strijd met het belastingrecht, met name niet "zo zeer" dat één van beide partijen redelijkerwijs niet op nakoming kon rekenen. Een dergelijk (gemotiveerd) oordeel valt althans niet te lezen in 's Hofs uitspraak. Voor zover een dergelijk oordeel in 's Hofs uitspraak besloten zou moeten worden geacht te liggen, is het niet begrijpelijk: zonder expliciete motivering, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat één van beide partijen in 1993 of eind 1995 met enige mate van zekerheid kon zeggen welke mate van (on)samenhang goed koopmansgebruik eiste respectievelijk toestond in de fiscale waardering van de posities van een market maker. Uw Hedge-arresten HR BNB 2004/214 (dollarvordering tegenover dollarschuld), HR BNB 2008/26 (gedekte short calloptie), en HR BNB 2009/271 (forward purchases en forward sales in cacaobonen(equivalenten)) waren nog niet gewezen. De belanghebbende heeft overigens in feitelijke instantie onweersproken gesteld dat de verschillen tussen de fiscale en de commerciële balans relatief kleiner worden.(31) Dit duidt er op dat de overeengekomen vaststelling - wellicht volgens de Inspecteur te langzaam, maar toch - bijdraagt aan hetgeen de Inspecteur kennelijk voor ogen stond. Ik merk ten overvloede op dat het uiteenlopen van de fiscale en de commerciële waardering mij geen "zwaarwegende reden" voor opzegging van een vaststellingsovereenkomst lijkt, nu als gevolg van de in Nederland vigerende verschillen tussen fiscale en commerciële winstbepalingsvoorschriften, die waarderingen bij veel belastingplichtigen ook los van enige vaststellingsovereenkomst niet zelden uiteen lopen.

6.7 Dit zo zijnde, zie ik geen voldoende motivering voor de door het Hof aangenomen "zwaarwegende redenen" voor opzegging van de overeengekomen vaststelling. De door de fiscus aangevoerde redenen komen alle neer op de stelling dat het door de Inspecteur geaccoordeerde waarderingssysteem in strijd is met goed koopmansgebruik. Dat is echter, zoals bleek, in casu juist géén reden voor opzegging, gezien het karakter van een vaststellingsovereenkomst en de inhoud van de overeengekomen vaststelling. Dat bij anderen dan de belanghebbende fouten zijn vastgesteld in de kostprijsberekening, komt mij niet relevant voor bij de kostprijsberekening bij de belanghebbende, en bovendien rijst de niet-beantwoorde vraag waarom, als er fouten zijn geconstateerd, daarvan geen correctie geëist is in plaats van een vaststellingsovereenkomst op te zeggen.

6.8 Dit wellicht inziende, désavoueert de fiscus ook de (wijze van) totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, die wél door de rechter getoetst kan worden.(32) Zijns inziens is de overeenkomst onder een wilsgebrek zijnerzijds tot stand gekomen, nl. op basis van dwaling als gevolg van een onjuiste, althans onvolledige presentatie door de belanghebbende van (de fiscale relevantie van) (de effecten van) delta hedging. Op mijn vraag dienaangaande tijdens uw pleidooizitting heeft de Staatssecretaris doen verklaren dat het beroep op onvoldoende precontractuele voorlichting begrepen moet worden als een beroep op dwaling. Dwaling brengt vernietigbaarheid van de overeenkomst met zich mee (art. 6:228 BW Pro). Met dat standpunt strookt niet helemaal dat de Inspecteur de overeenkomst niet heeft vernietigd (door middel van een buitengerechtelijke verklaring), maar haar slechts voor de toekomst heeft opgezegd. Dat kan echter wellicht verklaard worden op basis van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het gegeven dat de overeenkomst kennelijk heeft geleid tot vergelijkbare vaststellingsovereenkomsten tussen de fiscus en belanghebbendes conculega's, jegens wie de eventuele dwaling van de Inspecteur niet ingeroepen kan worden en wier vaststellingsovereenkomsten kennelijk later ingingen en dus, hoewel kennelijk wél beperkt in de tijd, langer doorliepen dan belanghebbendes eerste vijf jaren, zodat concurrentievervalsing zou kunnen ontstaan indien de fiscus de overeenkomst met de belanghebbende zou hebben vernietigd voor alle op dat moment nog openstaande jaren.

6.9 Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat de belanghebbende de Inspecteur precontractueel onvoldoende heeft voorgelicht over (de fiscale betekenis van de effecten van) delta hedging en dus kennelijk een beroep van de Inspecteur op dwaling gehonoreerd.

6.10 Art. 6:228 BW Pro luidt als volgt:

"1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten;

b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten;

c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven."

Gezien het karakter en het doel van een vaststellingsovereenkomst, bestaat er weinig ruimte voor een beroep op dwaling omtrent de feiten of het recht.(33) Onzekerheid en onduidelijkheid daaromtrent wordt immers juist wederzijds afgekocht.(34) Met de Rechtbank meen ik dat in casu, gezien de vastgestelde feiten, alleen de b-grond voor het aannemen van dwaling in aanmerking kan komen. Ik meen voorts dat, mede gezien lid 2 ("aard van de overeenkomst") een beroep op dwaling door de Inspecteur in casu slechts kan worden gehonoreerd als onmiskenbaar vast staat dat (i) de belanghebbende begreep of moest begrijpen dat de Inspecteur in 1993 tijdens de onderhandelingen (de fiscale betekenis van) (de effecten van) delta hedging niet doorgrondde, en die in 1995, bij de verlenging van de overeenkomst, nog steeds niet doorgrondde; (ii) dat zij, dat (behorende te) onderkennen(de), de Inspecteur in 1993 dan wel in 1995 uit eigen beweging uitgebreider had behoren in te lichten over die betekenis en die effecten, en (iii) de vaststellingsovereenkomst in 1993 niet tot stand zou zijn gekomen dan wel na 1995 niet verlengd zou zijn indien die uitgebreidere voorlichting van de Inspecteur door de belanghebbende zou hebben plaatsgevonden.

6.11 Dat aan deze criteria zou zijn voldaan, kan ik niet opmaken uit 's Hofs vaststellingen, overwegingen en oordelen. Hij heeft zijn desbetreffende oordeel in r.o. 6.7.3 gemotiveerd met de overwegingen dat de belanghebbende (i) de Inspecteur alle mogelijke soorten risico's heeft genoemd zonder voldoende cijfermatige onderbouwing van de omvang van deze risico's (ieder op zich dan wel gezamenlijk) en daardoor de suggestie heeft gewekt dat zij voortdurend een aanzienlijk risico loopt; (ii) in woordgebruik en/of wijze van presentatie te veel de indruk heeft gewekt - of althans heeft aanvaard dat deze indruk zou kunnen ontstaan - dat het afdekken van risico's min of meer toevallig ontstaat terwijl deze risicobeheersing juist berust op een bewuste, systematische en succesvolle bedrijfsvoering.

De Staatssecretaris illustreert dat in cassatie onder meer met het volgende citaat uit een brief van 20 augustus 1992 aan de Inspecteur waarin de belanghebbende schrijft:

"Conclusie: niet alleen is het waardeverloop van opties en aandelen anders. Dit geldt eveneens voor de mogelijke bezitsperiode. Ook hieruit volgt dat een gesaldeerde verwerking onjuist is, omdat deze ten onrechte aan deze aspecten voorbij gaat."

6.12 Ik meen dat de eerste twee volzinnen van dit citaat feitelijk juist zijn en dat de derde volzin een standpunt van de belanghebbende inhoudt dat inderdaad onjuist is bij delta hedging, maar waarin de Inspecteur dan ook niet is meegegaan, getuige de overeengekomen vaststelling (samenhangende waardering op fondsniveau met subcategorieën). De Inspecteur is dus door deze en dergelijke uitlatingen van de belanghebbende, waarin zij zich tegen samenhangende waardering per se verzette, niet gaan dwalen: hij heeft dat verzet verworpen. Niets weerhield de Inspecteur voorts om cijfermatige onderbouwing van de omvang van de door de belanghebbende opgevoerde risico's te vragen. Evenmin werd hij weerhouden reeds toen het standpunt in te nemen dat die risico's, ongeacht hun omvang, op toekomstige gebeurtenissen zien en daarom fiscaal pas relevant worden als zij zich realiseren. 's Hofs oordeel dat de belanghebbende ten onrechte de indruk heeft gewekt aanzienlijke risico's te lopen, lijkt mij voorts niet verenigbaar met 's Hofs oordeel (r.o. 6.8.3.3) dat de belanghebbende "een significant", zij het "beheersbaar" risico loopt, dat door het Hof mede afgeleid wordt uit het bestaan van een haircut ad circa € 100 mio. Geen vastgesteld feit wijst er op dat het aan een niet-inlichten door de belanghebbende zou hebben gelegen als de fiscus noch bij het aangaan, noch bij het verlengen van de vaststelling ingezien zou hebben dat belanghebbendes risicobeheersing berustte op "bewuste, systematische en succesvolle bedrijfsvoering". De vastgestelde feiten duiden er mijns inziens op dat de fiscus dit juist wél inzag en daarom belanghebbendes oorspronkelijke separate waardering verwierp. Dat belanghebbendes risicobeheersing berustte op een bewuste, systematische en tot dan toe succesvolle bedrijfsvoering laat zich overigens mijns inziens ook zonder voorlichting horen, gezien de aard van belanghebbendes bedrijf en haar vast staande constante commerciële winstgevendheid, en kan de Inspecteur dus bezwaarlijk ontgaan zijn. De Inspecteur kon voorts ook over de eerste druk (1991) of de tweede druk (1995) beschikken van het in deze procedure veel door hem geciteerde standaardwerk van Hull over 'Fundamentals of Futures and Options Markets'(35). Wat het door het Hof genoemde misleidend(e) "woordgebruik en/of presentatie" betreft, merk ik op dat de Inspecteur niet heeft bestreden dat de werkwijze die vergelijkbaar is met wat thans delta hedging wordt genoemd, nl. "conversie" (zie een voorbeeld daarvan op p. 5 - 9 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris) destijds wel door de belanghebbende is gepresenteerd, zij het dus onder de benaming "conversie". Dat de Inspecteur bij die presentatie van een meer statische delta hedge als gevolg van die benaming ("conversie") tot een aan de belanghebbende toerekenbare verkeerde beoordeling van de feiten zou zijn gekomen, is mijns inziens zonder verdere motivering, die ontbreekt, geen begrijpelijk oordeel. Ik merk daarbij op dat niet gesteld is dat de belanghebbende toerekenbaar bij de Inspecteur de indruk zou hebben doen postvatten dat zij niet herbalanceerde; gezien de aard van belanghebbendes bedrijf, zou een dergelijke indruk overigens mijns inziens aanstonds als onjuist doorzien moeten zijn. Reeds bij de Rechtbank was niet in geschil dat de gepresenteerde "conversie" in essentie hetzelfde is als delta hedging (r.o. 4.5 Rechtbank), zij het meer statisch. Ik merk voorts op dat ook de Staatssecretaris er op wijst dat voor wezenlijk hetzelfde verschijnsel verschillende benamingen worden gebruikt: de door Hull, t.a.p., hst. 18, beschreven VaR (Value at Risk) is zijns inziens niets anders dan de haircut. Dat, tenslotte, bij de jaarlijkse vaststelling van de kostprijzen tijdens diverse boekenonderzoeken fouten zijn geconstateerd (r.o. 6.3.3 Hof), is evenmin een begrijpelijke motivering, nu de belanghebbende bij verweer in hoger beroep(36) (en in cassatie opnieuw(37)) onweersproken heeft gesteld dat die onderzoeken niet bij haar zijn verricht, nu bij haar alleen in 1997 de boeken onderzocht zijn, waarbij geen dergelijke fouten zijn vastgesteld en waarin de Inspecteur geen aanleiding zag de afspraak op te zeggen.

6.13 Wat betreft de eigen verantwoordelijkheid van een aanstaande contractspartij om te voorkomen dat hij gaat dwalen, heeft het Hof overwogen (r.o. 6.7.4) dat de Inspecteur weliswaar een eigen verantwoordelijkheid had, maar dat in casu "zeer specialistische (financiële) kennis en ervaring noodzakelijk zijn om de bedrijfsprocessen en de daarbij optredende risico's (...) te kunnen beoordelen" en dat "deze kennis en ervaring (...) niet in dezelfde mate van (medewerkers van) de inspecteur [kunnen] worden verwacht." Ook deze onderbouwing van het oordeel dat aan toerekenbaar niet-inlichten door de belanghebbende is te wijten dat de Inspecteur is gaan dwalen, acht ik niet begrijpelijk. De Inspecteur had in 1993 voldoende kennis van belanghebbendes bedrijfsproces en verdienmodel om het daarvóór door de belanghebbende gebruikte afzonderlijke-waarderingstelsel te verwerpen, en ook een belastingplichtige met een hooggespecialiseerd bedrijf mag ervan uitgaan dat de Inspecteur, indien deze zijn waarderingsstelsel als onjuist verwerpt en een ander stelsel eist, voldoende deskundigheid inzet om dat gespecialiseerde bedrijfsproces en dat verdienmodel te doorgronden. Ik herhaal dat de Inspecteur kon beschikken over het standaardwerk van John C. Hull. Ik voeg daaraan toe dat het mij maatschappelijk onwenselijk voorkomt dat de belastingdienst zich - meer nog dan reeds geschiedt in het kader van 'horizontaal toezicht' - afhankelijk maakt van de bereidwilligheid en welwillendheid van de belastingplichtige en van hetgeen die zou hebben moeten begrijpen dat de Inspecteur niet wist of begreep, in plaats van eigen deskundigheid en eigen feitenonderzoek. 's Hofs oordeel lijkt mij bovendien ook hier zichzelf tegen te spreken: (i) indien de Inspecteur destijds (de effecten van) delta hedging (de kern van belanghebbendes bezigheid) niet goed kon beoordelen (hetgeen mij, zoals gezegd, niet voor rekening van de belanghebbende lijkt te kunnen worden gebracht als deze wel de relevante bedrijfsprocessen beschreven heeft), maakt het ook niet uit welke term de belanghebbende voor die bezigheid gebruikte ("conversie" of "delta hedging" of nog een andere benaming); (ii) indien de benodigde kennis en ervaring om (de fiscaalrechtelijke implicaties van) delta hedging te kunnen beoordelen niet van de Inspecteur kunnen worden verwacht, is onduidelijk waarom aangenomen moet worden dat hij (de fiscaalrechtelijke implicaties van) de technische en risicobeheersingsontwikkelingen in belanghebbendes bedrijf - die, naar vast staat, geenszins hebben stilgestaan - thans wél goed inschat, mede nu de ontwikkelingen sindsdien, zoals het genoemde horizontaal toezicht, niet lijken bij te dragen aan belastingplichtige-onafhankelijke kennis en deskundigheid bij de Inspecteur.

6.14 Ik acht daarom ook 's Hofs oordeel dat de fiscus gedwaald heeft als gevolg van toerekenbaar niet-inlichten door de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd, zodat belanghebbendes cassatieberoep in zoverre doel treft.

6.15 Dat betekent echter niet dat de partijen de litigieuze vaststellingsovereenkomst, waaraan opmerkelijkerwijs na vijf jaar geen temporele beperking meer is gesteld,(38) slechts ad calendas graecas(39) (nooit) zouden kunnen opzeggen. Ook een fiscale vaststellingsovereenkomst voor onbepaalde duur (zonder tijdsbepaling) kan worden opgezegd. De mogelijkheid tot en het tijdstip van eventuele opzegging worden alsdan beheerst door de redelijkheid en de billijkheid en, indien de overheid partij is, mede door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede - uiteraard - door de strekking van de overeengekomen vaststelling en de omstandigheden van het geval.(40) Ik merk op dat indien de litigieuze overeenkomst model heeft gestaan voor vergelijkbare overeenkomsten met andere market makers, onopzegbaarheid buiten het geval van nieuwe jurisprudentie ertoe zou kunnen leiden dat überhaupt geen relevante nieuwe jurisprudentie kán ontstaan zolang de overeenkomsten doorlopen; de juiste toepassing van de dwingende belastingwet zou niet aan de belastingrechter voorgelegd kunnen worden en de overeengekomen ontsnappingsclausule zou niet kunnen werken. Het Hof lijkt daarop te doelen waar hij overweegt (r.o. 6.3.4) dat er voldoende aanleiding is om het waarderingssysteem "vatbaar te maken" voor (rechterlijke) toetsing aan de wet. Gezien de in de overeenkomst opgenomen opzeggingsgronden, met name die van verschijning van relevante jurisprudentie (die mij ook ná 1995 nog steeds "zwaarwegend" lijkt), is zijn strekking ook geenszins om oneindig ongetoetst te blijven gelden. Dat volgt ook uit het gegeven (zie r.o. 4.4 Rechtbank) dat met belanghebbendes branchegenoten kennelijk in of na 1993 een beperktere duur van vijf jaar zonder verlenging is overeengekomen (kennelijk voor de jaren 1991 - 1996(41)) (hetgeen er dan wel weer op lijkt te wijzen dat de afgesproken vaststelling vanaf 1997 wél toetsbaar werd bij die branchegenoten, die echter kennelijk niet geprocedeerd hebben.(42) Wellicht zijn de bezwaarschriften van andere market makers aangehouden om uw arrest in belanghebbendes zaak af te wachten, hetgeen te meer reden zou zijn om geen onopzegbaarheid aan te nemen(43)). Aan de wenselijkheid van vatbaarheid voor rechterlijke toetsing aan goed koopmansgebruik draagt ook bij hetgeen het Hof in r.o. 6.3.6 opmerkt, nl. nieuwe technische ontwikkelingen, met name op het gebied van geautomatiseerde risicobeheersing (de vloerhandel - en daarmee een hoop vertraging - is pas na 2001 verdwenen). Denkelijk was het in 1993 nog niet zo dat, zoals de belanghebbende thans op haar website vermeldt, tegenover elke trader twee ICT-ers stonden, althans niet zo dat de volumes, de transactiesnelheden en de geautomatiseerde risicobeheersing zo'n ongekende vlucht hadden genomen. Ik zie, kortom, geen reden om de in casu in de vaststelling opgenomen opzeggingsgronden als voor eeuwig exclusief te beschouwen, zo min als ik in het algemeen reden zie om het opnemen van niet expliciet exclusief geformuleerde opzeggingsgronden in een duurovereenkomst zonder tijdbepaling steeds uit te leggen als uitsluiting, voor eveneens onbepaalde tijd, van elke derogerende of aanvullende werking van de redelijkheid en de billijkheid.(44) Het bovenstaande kan gezien worden als uitleg van een overeenkomst waarvoor in cassatie geen plaats is, maar het Hof is tot hetzelfde resultaat gekomen en in diens oordeel ligt tamelijk duidelijk besloten dat hij vindt dat de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat in casu - voor de toekomst en met inachtneming van het zorgvuldigheidsbeginsel - opgezegd kan worden.

6.16 De vraag is dus of de Inspecteur de afspraak eind 2000 na een voldoende langdurige gestanddoening en in overeenstemming met de redelijkheid en de billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur heeft opgezegd met ingang van het belastingjaar 2001 (het litigieuze jaar). Uit uw sociale-werkplaatsarrest(45) en uit de Campina-zaak(46) (beide over opzegging van een zonder tijdsbepaling door de fiscus gedane duurtoezegging) en uit uw civiele arrest De Ronde Venen/SNU-Stedin (zie voetnoot 40) blijkt dat een duurtoezegging zonder tijdbepaling door de fiscus en een duurovereenkomst zonder tijdbepaling met de overheid opgezegd kunnen worden mits rekening gehouden wordt met de redelijke belangen van de belanghebbende en dat dit een overgangstermijn kan impliceren om haar, indien redelijkerwijs nodig, tijd en gelegenheid te geven om haar administratie, bedrijfsvoering, contracten met derden, etc., in te stellen op de nieuwe situatie.(47)

6.17 Het Hof heeft geoordeeld (r.o. 6.4.1 - 6.4.4) dat de belanghebbende uit de brief van de Inspecteur van 5 maart 1997 (zie 2.19) redelijkerwijs kon opmaken dat de fiscaalrechtelijke aanvaardbaarheid van de effecten van de afspraak geëvalueerd werden en dat de Inspecteur voornemens was de afspraak op termijn op te zeggen. Dat feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, mede gezien de totstandkomingsgeschiedenis en de verlenging van de vaststellingsovereenkomst, alsmede de beëindiging, reeds met ingang van 1996, van de waardekorting in de oorspronkelijke vaststelling.

6.18 In zoverre falen mijns inziens belanghebbendes middelen (ii), (iii) en (iv). Dan resteert nog wel de door middel (ii) aan de orde gestelde vraag of, indien (ook) middel (i) faalt en dus vanaf 2001 waardering op beurskoers zou zijn aangewezen, de Inspecteur c.q. het Hof de belanghebbende een overgangstermijn had moeten gunnen om zich in te stellen op de nieuwe fiscaalrechtelijke werkelijkheid van waardering op beurskoers. In de r.o. 6.4.6 en 6.4.7 is het Hof ingegaan op de vraag in hoeverre de belanghebbende haar administratie, bedrijfsvoering en contracten met derden moest aanpassen aan de opzegging en is hij tot het oordeel gekomen dat belanghebbendes administratie en bedrijfsvoering eerder vereenvoudigd dan gecompliceerd werden door waardering op beurskoers en dat geen significant probleem bestond ter zake van aanpassing van contracten met derden. Hij heeft voorts geoordeeld dat problemen met betrekking tot winst(her)verdeling tussen de vennoten voor rekening van de belanghebbende zijn (r.o. 6.4.4). Die oordelen lijken mij feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Het Hof is in r.o. 6.4.7 tenslotte ingegaan op de liquiditeitsproblemen die cold turkey fiscale afrekening over het niet-onaanzienlijke verschil tussen fiscale en commerciële waardering voor de belanghebbende kan opleveren en heeft daarover geoordeeld dat liquiditeitsproblemen door betaling van "belasting waarvan de betaling in eerdere jaren (achteraf gezien ten onrechte, als gevolg van het hanteren van een waarderingssysteem dat strijdig is met goed koopmansgebruik) vooralsnog was uitgebleven", ter beoordeling van de Ontvanger staan, en desgeadieerd van de burgerlijke rechter.

6.19 In het geciteerde deel van 's Hofs overweging 6.4.7 ligt besloten het oordeel dat de belastingrechter niet "om" gaat als in casu waardering op beurskoers op grond van goed koopmansgebruik verplicht wordt geacht. 's Hofs oordeel impliceert dat de belanghebbende reeds op basis van uw in 1993 c.q. 1995 c.q. 1997 bestaande jurisprudentie had moeten beseffen dat het met de Inspecteur overeengekomen waarderingsstelsel in strijd was met goed koopmansgebruik en dat goed koopmansgebruik in haar geval slechts waardering op beurskoers toeliet. Zoals boven (onderdeel 6.6) bleek, en zoals ik ook hieronder nog zal adstrueren, lijkt dat oordeel mij onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Weliswaar was ook destijds uiteraard bekend dat fiscaal geen verliezen genomen kunnen worden die niet geleden zullen worden, maar mijns inziens kan niet gezegd worden dat uw jurisprudentie in de genoemde jaren voor het specifieke geval van de belanghebbende (een deltahedgende market maker) enige duidelijke richting gaf (uw eerste hedge-arrest stamt immers van 2004 en betrof bovendien slechts één - en een statische - valutahedge). Hetgeen de Staatssecretaris als het niet-nemen van niet-bestaande verliezen omschrijft, kon op basis van de destijds vigerende jurisprudentie - en kan nog steeds - ook opgevat worden als het wél nemen van ongerealiseerde winsten, waartoe goed koopmansgebruik niet dwingt. Ik merk op dat de belanghebbende nog in 2010 de Rechtbank op dit punt grotendeels aan haar zijde vond en dat de Inspecteur eind 1990 in de aanloop naar zijn verwerping van afzonderlijke waardering zelf nog marktwaarde of lagere beurswaarde per fonds suggereerde (zie zijn brief aan de market makers, geciteerd in r.o. 2.22 Hof).

6.20 Volledigheidshalve merk ik op dat de door de belanghebbende in haar toelichting op middel (ii) aangeroepen arresten HR BNB 1992/181 (kostprijs-excedentmethode) en HR BNB 2000/275 mij in casu niet relevant lijken omdat ter zake van state of the art deltahedgende market makers geen sprake is van een reeds lang in de jurisprudentie expliciet aanvaarde bepaalde waarderingsmethode. Die jurisprudentie is er juist in het geheel niet; vandaar deze procedure.

6.21 Ik meen op grond van het bovenstaande dat, indien middel (i) zou falen en daarom integrale waardering op beurskoers zou zijn aangewezen, de belanghebbende rechterlijk overgangsrecht deelachtig zou moeten worden, zodat in zoverre middel (ii) zou slagen. U vergelijke uw civiele jurisprudentie, met name het in voetnoot 40 genoemde arrest De ronde venen/SNU en Stedin, waarin uw eerste kamer onder bepaalde omstandigheden opzegging van een duurovereenkomst zonder tijdbepaling slechts toelaatbaar acht met een overgangstermijn of onder aanbieding van schadevergoeding. Indien middel (i) daarentegen slaagt, is het voorgaande niet relevant. Hieronder zal blijken dat ik meen dat middel (i) in zoverre slaagt dat een discount op waardering op beurskoers is aangewezen. Ik concludeer daarom dat rechterlijk overgangsrecht in casu niet noodzakelijk is.

7. Waardering van de posities naar fiscaal goed koopmansgebruik

7.1 Het materieelrechtelijke geschil komt erop neer dat de belanghebbende meent ten onrechte gedwongen te worden ongerealiseerde winsten te nemen die niet zeker zijn, terwijl de fiscus meent dat zij juist verliezen neemt die zij niet zal lijden.

7.2 Autoriteit in eerdere jurisprudentie is te vinden in de in feitelijke instanties bediscussieerde arresten HR BNB 2004/214 (dollarvordering en -schuld),(48) HR BNB 2008/26 (gedekte short calloptie) en HR BNB 2009/271 (termijncontracten en valutahedges ter zake van cacaobonen(equivalenten)). Deze arresten komen er samengevat op neer dat samenhangend gewaardeerd moeten worden de bezittingen en verplichtingen die binnen een bandbreedte van 80 - 125% tegengesteld met elkaar in waardeontwikkeling correleren en wel zolang zij in minstens die mate met elkaar correleren. Deze arresten hebben alle betrekking op statische hedges (hedge and forget), terwijl onze belanghebbende te maken heeft met voortdurende wijzigingen in delta (en andere Grieken) en daardoor met voortdurende hedgeverstoringen die zij echter ook voortdurend herstelt door rebalancing. Ik citeer de belangrijkste overwegingen uit de drie arresten:

- HR BNB 2004/214 (dollars):

"-4.4. Ten overvloede (...).

Indien, zoals in het onderhavige geval, een vordering in een vreemde valuta tegenover een schuld in dezelfde valuta staat, treedt bij wijziging van de koers van die valuta per saldo geen vermogensmutatie op en zal mitsdien een wijziging van de waardering met betrekking tot de valutakoers van de schuld en de vordering niet los van elkaar mogen plaatsvinden. Dit is niet anders indien de looptijd van de schuld en de vordering niet gelijk zijn aan elkaar. Weliswaar zal ten gevolge van het niet gelijk lopen van de looptijden van de vordering en de schuld uiteindelijk een niet-gedekte valutapositie ontstaan, dit rechtvaardigt niet reeds in de jaren waarin wel een zodanige positie bestaat een verlies of een winst te nemen die gecompenseerd wordt door een even grote winst, respectievelijk even groot verlies op de tegengestelde valutapositie. Het valutarisico ontstaat pas nadat na aflossing van de schuld of na inning van de vordering de valutapost niet langer gesloten is."

- HR BNB 2008/26 (short call):

"-3.3.1. Indien, zoals in het onderhavige geval, een verplichting uit hoofde van een geschreven calloptie volledig wordt gedekt door het bezit van de desbetreffende beursaandelen, zal een verlies op die optieverplichting tot ten minste een gelijk bedrag worden gecompenseerd door een opgetreden waardestijging van de desbetreffende beursaandelen. Hierdoor treedt bij een stijging van de koers van die calloptie en dus een stijging van de verplichting uit hoofde daarvan, per saldo geen vermogensverlies op. In een dergelijk geval is het niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik, met name het realiteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt, de optieverplichting anders dan in samenhang met de desbetreffende beursaandelen te waarderen. Waardering in samenhang houdt in een geval als het onderhavige in waardering van beide op de vergoeding respectievelijk de kostprijs dan wel van beide op de beurswaarde indien dit laatste per saldo tot een lagere waardering leidt."

- HR BNB 2009/271 (cacaobonen):

"-5.1. Het derde geschilpunt voor het Hof betrof de vraag of bij de bepaling van de fiscale winst van belanghebbende de commerciële winst, (...), mag worden verminderd met het volledige bedrag van de ongerealiseerde winsten - (...) ƒ 49 710 000 - of slechts met het bedrag waarmee de ongerealiseerde winsten (...) de daaraan volgens de Inspecteur te relateren ongerealiseerde verliezen op de balansdatum overtreffen ((...) ƒ 3 693 710). Het Hof heeft de Inspecteur wat betreft dit geschilpunt in het gelijk gesteld. Het Hof heeft daartoe (...) geoordeeld dat uitgaande van hetgeen is komen vast te staan omtrent de bedrijfsvoering, de administratie en de jaarrekening (...), de door belanghebbende voorgestane gesplitste behandeling van ongerealiseerde winsten (uitstellen) en ongerealiseerde verliezen (direct nemen) op haar voorverkopen, voorinkopen, futures en valuta-termijncontracten een volstrekt kunstmatig karakter heeft en aldus in strijd komt met goed koopmansgebruik. Het Hof heeft daartoe onder meer redengevend geacht dat B er structureel (op globaal niveau) naar streeft om de prijs- en valutarisico's met betrekking tot haar voorraad- en orderpositie te beheersen en dat zij daarin - getuige de omstandigheid dat de cumulatieve flat priced position naar nihil tendeert - over een langere periode bezien goeddeels slaagt.

-5.2. (...).

-5.3.1. Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voor zover ten aanzien van het prijsrisico op cacao

a) sprake is van samenhang tussen enerzijds de voorverkopen en anderzijds voorinkopen en futures dan wel de aanwezigheid van een technische voorraad, en

b) dit prijsrisico op balansdatum in hoge mate beperkt is,

brengt het tot goed koopmansgebruik behorende realiteitsbeginsel mee dat deze voorverkopen, voorinkopen, futures en technische voorraad in zoverre in samenhang worden gewaardeerd.

-5.3.2. Of sprake is van samenhang als hiervoor in 5.3.1 onder a) bedoeld, dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Daarbij kan onder meer betekenis worden toegekend aan de aard van de contracten, bezien in het licht van de aard van de aanwezige risico's, en aan de eventuele omstandigheid dat de afdekking van risico's is beoogd. Dit laatste kan volgen uit de administratie, de jaarrekening en/of de economische doelstellingen van de onderneming.

-5.3.3. Van een prijsrisico dat in hoge mate beperkt is als hiervoor in 5.3.1 onder b) bedoeld, is sprake indien op balansdatum te verwachten is dat de waardeontwikkelingen van de cacao die begrepen is in de verschillende posten hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 percent. Bij deze toets kunnen gegevens over het waardeverloop van de posten in het verleden een rol spelen, evenals de aard van het dekkingscontract.

-5.3.4. In geval van een samenhangende waardering als hiervoor bedoeld, zal een ongerealiseerd verlies op de voorverkopen - bijvoorbeeld in de vorm van een voorziening - uitsluitend in aanmerking mogen worden genomen indien en voor zover op alle in samenhang te waarderen posten gezamenlijk per saldo een ongerealiseerd verlies wordt geleden. "

7.3 Uit deze rechtspraak volgt mijns inziens dat

(i) ongelijke looptijden van de onderdelen van een hedge niet ter zake doen voor de vraag naar samenhangende waardering zolang de hedge bestaat;

(ii) de resterende looptijd van opties na ontstaan van een ongedekte positie evenmin ter zake doet als quasi-meteen bij het ontstaan van die positie rebalanced wordt;

(iii) indien de samenhang tussen (al) belanghebbendes posities op balansdatum zodanig is dat haar (overall) koersrisico "in hoge mate beperkt" is, die posities samenhangend gewaardeerd moeten worden.

7.4 Vast staat dat de belanghebbende voortdurend moet rebalancen om koersrisico's "uit te doven". Daaruit volgt dat belanghebbendes hedgepositie op balansdatum, statisch bezien, zich niet binnen de 80-125% correlatiebreedte beweegt die u in het Cacaobonenarrest stelde voor het aannemen van de voor samenhangende waardering vereiste "hoge mate" van risicobeperking in de toekomst. Die toekomst is immers één grote volatiliteitsjungle. Uit hetzelfde gegeven dat voortdurend binnen zéér korte tijdintervallen rebalanced wordt, vloeit echter eveneens voort dat de belanghebbende voortdurend optimale samenhang in waardebeweging tussen haar bezittingen en verplichtingen realiseert, gericht op het per saldo geheel tegen elkaar wegvallen van die bewegingen en daarmee van koersrisico's. Dat zij slaagt in het dynamisch "in hoge mate" beperken van haar koersrisico's, is, als ik het goed zie, ook niet in geschil. Ook als dat anders zou zijn, meen ik dat het Hof, gegeven de vast staande feiten, de verklaringen van de zijde van de belanghebbende en hetgeen het overgelegde standaardwerk van Hull over optiewaarde en optiekoersrisicobeheersing onbetwist leert, zonder motiveringsgebrek kunnen oordelen (zoals in r.o. 6.8.3.2 - 6.8.3.4) dat de belanghebbende erin slaagt haar koersrisico's zodanig uit te doven dat per saldo een op elk moment aanvaardbaar en beheersbaar totaalrisico resteert (inclusief andere risico's dan koersrisico's), en dat dat risico in 2001 een orde van grootte van maximaal circa € 100 mio (de haircut) beliep. Dat bedrag is circa 9% van belanghebbendes netto positie in 2001. Ik meen dat het Hof hiermee - zij het wellicht nogal impliciet - in de eerste plaats uw maatstaf voor statische hedges ex het Cacaobonenarrest correct gedynamiseerd heeft om die maatstaf te kunnen toepassen op belanghebbendes geval, vervolgens die maatstaf correct heeft toegepast op belanghebbendes geval en ten slotte zonder motiveringsgebrek tot de conclusie is gekomen dat de belanghebbende in elk geval voor wat betreft het uitdoven van haar koersrisico's (zelfs inclusief andere risico's, want de haircut is een totale-risico-maatstaf) ruim voldoet aan uw "in hoge mate"-maatstaf. Belanghebbendes op beweerdelijke veronachtzaming van de Cacaobonen-maatstaf gerichte klacht in middel (i) faalt dus.

7.5 Uit belanghebbendes pleitschrift in cassatie en haar antwoorden op mijn schriftelijke vragen volgt dat op fondsniveau (ter zake van alle opties die op één beursfonds zien plus de aandelen in dat fonds) de ongerealiseerde winsten vrijwel zeker zijn, althans dat op fondsniveau belanghebbendes bezittingen en verplichtingen als gevolg van voortdurend rebalancing op elk moment (dynamisch) tegengesteld correleren (zeer ruim) binnen de bandbreedte die u stelde in het Cacaobonenarrest. Niet (meer) in geschil lijkt dus dat in elk geval op fondsniveau samenhangend gewaardeerd moet worden, ongeacht resterende looptijd. Ook als dat nog wel in geschil zou zijn (de belanghebbende verwierp bij verweer in hoger beroep verdere samenhang dan volgens de afspraak en nam voor het Hof subsidiair het standpunt in dat alle (soorten) instrumenten separaat gewaardeerd zouden mogen worden), is mijns inziens rechtens rechtskundig juist en overigens geenszins onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat afzonderlijke waardering of samenhangende waardering per optie(looptijd)categorie binnen één fonds niet (meer) aanvaardbaar is als goed koopmansgebruik. Er kán mijns inziens ook, gezien de vastgestelde feiten en verklaringen van de belanghebbende, geen geschil bestaan over de vraag of belanghebbendes posities - óók op ondernemingsniveau - qua koersrisico zeer nauw met elkaar samenhangen: haar volledige bedrijfsvoering als market maker is immers gebaseerd en gericht op het zodanig doen samenhangen van haar posities dat zo enigszins mogelijk per saldo géén vermogensresultaat op haar gehele portefeuille resteert (afgezien van arbitragemarges).

7.6 Evenmin is in geschil dat, al worden ook fondsoverstijgend koersrisicobeperkende transacties aangegaan, delta hedging als zodanig (per definitie) alleen mogelijk is binnen hetzelfde fonds. Dan lijkt het resterende geschil samengevat te kunnen worden in drie vragen (waarvan de eerste twee deels overlappen):

(i) Beperkt de verplichting tot samenhangende waardering zich tot fondsniveau of moet op ondernemingsniveau (fondsoverstijgend) samenhangend gewaardeerd worden?

(ii) Moet gewaardeerd worden op beurskoers of op kostprijs of lagere beurswaarde? Het verschil tussen die twee waarderingen bedraagt ultimo 2001, zo leid ik uit de feitelijke vaststellingen af, € 121.130.711 (zie r.o. 3.4 Rechtbank en r.o. 5.3 Hof);

(iii) Als goed koopmansgebruik in casu wegens vergaande koersrisicouitdoving waardering op ondernemingsniveau eist, en vanwege de bijzondere aard van belanghebbendes bedrijf bovendien in uitgangspunt op beurswaarde, hoe gevaarlijk zijn dan nog de overige Grieken c.a. en aan welk jaar is hun gevaar toerekenbaar?

7.7 Het Hof heeft ad (i) samenhangende waardering op ondernemingsniveau verplicht geoordeeld, hij heeft ad (ii) waardering op beurskoers verplicht geoordeeld, en hij heeft vraag (iii) niet beantwoord omdat de belanghebbende, hoewel volgens hem daartoe voldoende in de gelegenheid geweest, eventueel resterend Grieks of ander gevaar niet heeft gekwantificeerd en onderbouwd.

7.8 De belanghebbende is, zoals ook zijzelf benadrukt, geen belegger en probeert juist zo weinig mogelijk of geen koersresultaat te behalen op haar posities, die dan ook juist voor een zeer groot deel ingenomen worden om vooral géén koersresultaat te behalen op de verplicht ingenomen andere posities. Haar bedrijf bestáát uit het permanent, met hulp van state of the art software, twee ICT-ers per handelaar en risk managers organiseren van zoveel mogelijk samenhang in haar posities (van zo volledig mogelijk tegengesteld correlerende posities) teneinde haar bid/offer-spread en arbitragemarges veilig te stellen. Het Hof kon daarom, mede gezien zijn overige feitelijke vaststellingen met betrekking tot de aard en wijze van haar bedrijf(svoering), oordelen (r.o. 6.9.8) dat de kostprijs van haar posities in haar bedrijf en verdienmodel (nl. voor haar risicobeheersing) irrelevant is. Dat wordt overigens ook niet bestreden. Door commercieel al haar posities om die reden te waarderen op basis van beurskoers, heeft de belanghebbende commercieel al haar posities (dus op ondernemingsniveau; fondsoverstijgend) volledig samenhangend gewaardeerd en daarmee volgens het Hof aangegeven dat er een zodanige samenhang bestaat tussen (al) haar gerealiseerde en ongerealiseerde koerswinsten en koersverliezen (op ondernemingsniveau dus) dat ze op beurskoersniveau nagenoeg tegen elkaar wegvallen (r.o. 6.8.4.2 Hof). Ik meen dat dat oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en op basis van de vastgestelde feiten niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

7.9 Met het Hof meen ik dat dit betekent dat (i) de bijzondere aard van belanghebbendes balans (één grote, semipermanent rebalanced, hedge op basis van beurskoersen), (ii) haar bedrijfsdoel (uitschakeling van elk beurskoersresultaat, behalve kleine arbitragemarges), (iii) haar state of the art werkwijze en structurele succes bij het bereiken van dat doel, en (iv) haar verdienmodel (veilig stellen van haar beursbid/beursoffer-spread en locken van zeer kleine en zeer tijdelijke beursanomalieën), meebrengen dat ook voor de fiscaalrechtelijke waardering van belanghebbendes posities niet enige theoretische kostprijs, maar de beurskoers (c.q. de marktwaarde bij OTC's) uitgangspunt moet zijn.

7.10 Mede gezien het seniorenverlofregelingsarrest HR BNB 2011/85(49) en met name het assurantiekostenreserve-arrest HR BNB 2012/17(50) wijst ook het eenvoudsbeginsel in casu naar het uitgangspunt van beurswaarde, onder meer ter voorkoming van de noodzaak van controle-intensieve, foutgevoelige en gezien de aard van belanghebbendes bedrijf gekunstelde en irrationele (uitsluitend op fiscaal effect gerichte) omzetting van beurswaarde in theoretische kostprijzen, en ter vermijding van manipuleerbarheid. Vast staat dat alleen E kostprijzen bepaalde en dat deze een foutgevoelige fiscale 'vertaalslag' (aldus het Hof) moesten ondergaan omdat zij alleen dienden voor de cash settlement en voor de afrekening van enige handelskosten en rentebedragen tussen de belanghebbende en E.(51)

7.11 's Hofs oordeel houdt wezenlijk in dat elk ander uitgangspunt dan beurskoers op balansdatum bij positiewaardering van een belastingplichtige zoals de belanghebbende - een optimaal deltahedgende market maker die zijn vak uitstekend verstaat en technisch en qua risicobeheersing voorop loopt - (inmiddels) te onrealistisch is om in overeenstemming met goed koopmansgebruik te achten en ook het eenvoudsbeginsel zich verzet tegen gekunstelde ombouw van beurs naar theoretische fiscale kostprijs op balansdatum. Ik onderschrijf die oordelen voor zover zij rechtskundig zijn en ik acht hen geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd voor zover zij feitelijk zijn.

7.12 Opmerking verdient dat, anders dan de belanghebbende lijkt te betogen,(52) het niet ongekend is dat belasting over technisch nog ongerealiseerde balansposities wordt geheven, zij het met waarderingscorrectie voor neerwaarts risico. HR BNB 2009/240(53) bijvoorbeeld, betrof een geschil over de vraag hoe een grasdrogerij bij de waardering van haar voorraad groenvoedergewassen rekening moest houden met haar aanspraak op landbouwsubsidie, welke subsidie zij, hoewel nog niet ontvangen, bij de afname van groenvoedergewassen al wel doorbetaalde. U overwoog:

"3.3.2. (...) ervan uitgaande dat (...) belanghebbende (...) ter zake van de subsidiebedragen een doorgeefluik vormt en daarom de aan de producenten betaalde subsidiebedragen niet bepaaldelijk door het productie- of verwerkingsproces worden opgeroepen (...), is het stelsel van waardering zoals voorgestaan door belanghebbende, waarin de door haar aan de producenten betaalde subsidiebedragen niet worden geactiveerd en waarin geen vordering wordt opgenomen voor de nog door belanghebbende te ontvangen subsidie, niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik. Dit stelsel leidt er immers toe dat een verlies in aanmerking wordt genomen ten belope van de door belanghebbende aan de producenten betaalde bedragen, dat voor zover belanghebbende daartegenover een subsidievordering verkrijgt niet is geleden. Daaraan doet niet af dat de subsidievordering van belanghebbende voorwaardelijk is en dat de subsidie wellicht voor een gedeelte niet zal worden verkregen. Dat laatste kan wel aanleiding zijn de subsidievordering niet voor de nominale waarde in aanmerking te nemen, maar niet om in het geheel geen rekening te houden met die vordering."

7.13 Dit uitgangspunt van beurskoers voor belanghebbendes bijzondere bedrijf betekent niet dat geen grond zou kunnen bestaan voor fiscale afwijking van haar commerciële winstbepaling. Met de belanghebbende acht ik onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel dat belanghebbendes posities een "liquide massa" zouden vormen voor zover dat oordeel inhoudt dat haar activa gelijk te stellen zouden zijn met liquide middelen (zie r.o. 6.9.4). Dat oordeel acht ik zonder verdere motivering niet begrijpelijk omdat (i) liquidabel niet hetzelfde is als liquide (profit is an opinion; cash is real(54)), (ii) de markten niet altijd liquide zijn;(55) (iii) de 'massa' te groot is om als massa op de markt te brengen en (iv) die enorme massa in belanghebbendes bedrijfsuitoefening structureel en permanent vast zit als overigens functieloos tegengewicht aan de korte kant van de hefboom om haar verdienmodel (de bid/offer spread) aan de lange kant van de hefboom op zijn plaats te houden. Hoewel ik met het Hof waardering op beurskoers in belanghebbendes bedrijfstak als uitgangspunt principieel juist acht, meen ik met de belanghebbende dat een zekere discount op die waardering aangewezen is.

7.14 Daar bestaat ook om andere redenen gerede aanleiding voor op grond van de voorzichtigheids- en realisatiebeginselen als correctie op het realiteitsbeginsel: weliswaar slaagt de belanghebbende in het beperken van haar gezamenlijke risico's (uitgedrukt in de haircut) beneden een voor alle betrokkenen aanvaardbaar niveau dat door een ongelieerde derde partij geschat wordt op hoogstens circa 10% van haar netto long positie, maar juist het bestaan van die haircut impliceert dat zij risico blijft lopen waar een derde rekening mee zou houden; risico dat met name opgeroepen wordt door de praktische beperkingen aan deltahedging en door de overige Grieken. Het is zonder uitgebreide motivering ook niet aannemelijk dat E voor de kat zijn staart van de belanghebbende eist dat zij rond de € 100 mio eigen middelen aanhoudt bij E als buffer voor verliezen bij eventuele gedwongen afwikkeling van belanghebbendes posities. In de eerste plaats reduceert deltahedging het koersrisico alleen in theorie tot nihil. Zijn voornaamste beperkingen zijn dat er tijd zit tussen rebalances, dat rebalancing transactiekosten oproept (de belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat permanente perfecte deltaneutraliteit onuitvoerbaar en onbetaalbaar is), en dat deltahedging geen bescherming biedt tegen grotere koersbewegingen tussen rebalances; daarvoor is gamma hedging nodig,(56) waarvan het Hof niet heeft vastgesteld dat het structureel en omvattend door de belanghebbende werd toegepast. Hull schrijft over gamma hedging:(57)

"Making a delta-neutral portfolio gamma neutral can be regarded as a first correction for the fact that the position in the underlying asset cannot be changed continuously when delta hedging is used. Delta neutrality provides protection against relatively small stock price moves between rebalancing. Gamma neutrality provides protection against larger movements in this stock price between hedge rebalancing."

Tot eind 2002, toen de overgang van vloer- naar schermenhandel pas voltooid was,(58) lag in de praktijk in elk geval ook los van de ongedekte posities die belanghebbendes traders binnen hun limieten innamen, onvermijdelijk tijd tussen het innemen van samenhangende posities; tijd waarin de belanghebbende bloot stond aan koersrisico op ongedekte posities. Vloerhandel sluit immers de snelheid van digitale hogesnelheidshandel uit.

7.15 Er bestond (en bestaat) dus een optimum tussen risico's, kosten en spread, waartussen voortdurend afwegingen gemaakt moeten worden. Het Hof heeft ook feitelijk vastgesteld (r.o. 6.8.3.2) dat belanghebbendes traders met limieten werken: het is hen (noodzakelijkerwijs) toegestaan binnen een bepaalde bandbreedte een zekere delta in hun posities te hebben.(59) De limietbepaling is uitdrukking van de aanvaardbare-risicoberekening die een market maker zelf maakt. Die risico's zijn in beginsel dezelfde als die waar zijn clearing member in de haircut-berekening rekening mee houdt. Er zijn echter verschillen tussen die haircut-berekening en belanghebbendes eigen limieten omdat het de market maker vrij staat de risico's naar eigen inzicht te beprijzen. Niet alle risico's gaan voorts de market maker en de clearing member evenzeer aan. De clearing member loopt een financieringsrisico (debiteurenrisico) op het aan de market maker geleende geld. Hull schrijft over de risicolimieten en het risicomanagement:(60)

"In a typical arrangement at a financial institution (...) [l]imits are defined for each Greek letter and special permission is required if a trader wants to exceed a limit at the end of a trading day. The delta limit is often expressed as the equivalent maximum position in the underlying asset. For example, the delta limit of Goldman Sachs on Microsoft might be $10 million. If the Microsoft stock price is $50, this means that the absolute value of delta as we have calculated it can be no more than 200,000. The vega limit is usually expressed as a maximum dollar exposure per 1% change in volatility. As a matter of course, options traders make themselves delta neutral - or close to delta neutral - at the end of each day. Gamma and vega are monitored, but are not usually managed on a daily basis. Financial institutions often find that their business with clients involves writing options and that as a result they accumulate negative gamma and vega. They are then always looking out for opportunities to manage their gamma and vega risks by buying options at competitive prices. There is one aspect of an options portfolio that mitigates problems of managing gamma and vega somewhat. Options are often close to the money when they are first sold so that they have relatively high gammas and vegas. But after some time has elapsed, the underlying asset price has often changed enough for them to become deep out of the money or deep in the money. Their gammas and vegas are then very small and of little consequence. (...). In addition to monitoring risks such as delta, gamma, and vega, option traders often also carry out a scenario analysis. The analysis involves calculating the gain or loss on their portfolio over a specified period under a variety of different scenarios. The time period chosen is likely to depend on the liquidity of the instruments. The scenario can be either chosen by management or generated by a model."

7.16 In de tweede plaats staat vast dat ook de overige Grieken en verkeerd geschatte dividendverwachtingen minstens enig risico produceren dat de belanghebbende niet elimineert, al verschillen de partijen van mening over de omvang van dat risico. Naast de reeds genoemde delta en diens wiskundige afgeleide gamma, die beiden op koersrisico zien, is er onder meer de factor tijd: theta geeft ceteris paribus de waardeverandering van een optie weer als gevolg van tijdverloop. Hull schrijft daarover:(61)

"Theta is not the same type of hedge parameter as delta. There is uncertainty about the future stock price, but there is no uncertainty about the passage of time. It makes sense to hedge against changes in the price of the underlying asset, but it does not make any sense to hedge against the effect of the passage of time on an option portfolio. In spite of this, many traders regard theta as a useful descriptive statistic for a portfolio. This is because (...) in a delta-neutral portfolio theta is a proxy for gamma."

Een market maker kan zich, zo begrijp ik dit, niet indekken tegen theta, terwijl zij wél onzekerheid over de optiewaarde veroorzaakt, met name bij at the money(62) opties, omdat de uitoefenprijs en de aandelenkoers dan (nagenoeg) gelijk zijn, en de handelaar daardoor geen idee heeft of putopties jegens hem zullen worden uitgeoefend, noch of hij callopties moet uitoefenen. Diezelfde onzekerheid treft ook de betaalde en ontvangen optiepremies: zolang opties at the money zijn, is onduidelijk of per saldo winst of verlies op de premie wordt gemaakt. Hull schrijft daarover:(63)

"The nightmare scenario for an options trader is where written options remain very close to the money."

Daarnaast dient zich vega aan, die de gevoeligheid van de optiewaarde aangeeft ten opzichte van de verwachte toekomstige volatiliteit (implied volatility) van het onderliggende aandeel. Een market maker wenst normaal gesproken een lage vega omdat de optiewaarde dan relatief ongevoelig is voor de veranderingshevigheid van de koers van het onderliggende aandeel. Daartoe zal hij posities moeten innemen of juist afbouwen. Hoe langer de looptijd van de optie, hoe langer hij blootstaat aan de volatiliteit van het aandeel, en dus hoe groter vega. Hull schrijft over vega en over de relatie tussen vega en gamma:(64)

"Unfortunately, a portfolio that is gamma neutral will not in general be vega neutral, and vice versa. If a hedger requires a portfolio to be both gamma and vega neutral, at least two traded derivatives dependent on the underlying asset must usually be used. (...). Gamma neutrality protects against large changes in the price of the underlying asset between hedge rebalancing. Vega neutrality protects for a variable s.(65) As might be expected, whether it is best to use an available traded option for vega or gamma hedging depends on the time between hedge rebalancing and the volatility of the volatility."

Ik maak hieruit op dat simultane gamma- en veganeutraliteit in de praktijk niet haalbaar is voor een market maker, en dat dit impliceert dat een gamma- of vegarisico schuilt in zijn posities. Volgens Hull haalt een handelaar normaal gesproken - minstens één keer per dag (maar hij schreef acht jaar geleden) - deltaneutraliteit:(66)

"In an ideal world, traders working for financial institutions would be able to rebalance their portfolios very frequently in order to maintain a zero delta, a zero gamma, a zero vega, and so on. In practice, this is not possible. When managing a large portfolio dependent on a single underlying asset, traders usually make delta zero, or close to zero, at least once a day by trading the underlying asset. Unfortunately, a zero gamma and a zero vega are less easy to achieve, because it is difficult to find options or other nonlinear derivatives that can be traded in the volume required at competitive prices (...)."

Rho geeft vervolgens het renterisico aan, nl. de gevoeligheid van de optiewaarde ten opzichte van wijziging in een door de market maker gekozen rentestand. Doorgaans gebruikt hij de als risicoloos gepercipieerde LIBOR of EURIBOR(67) van de bank die hem financiert (in casu E), die de risicoloze rente op staatsobligaties benadert. Hull schrijft daarover:(68)

"A deposit with a bank can be regarded as a loan to that bank. A bank must therefore satisfy certain creditworthiness criteria in order to be able to accept a LIBOR quote from another bank and receive deposits from that bank at LIBOR. Typically it must have to have a AA credit rating. (...). AA-rated financial institutions regard LIBOR as their short-term opportunity cost(69) of capital. They can borrow short-term funds at the LIBOR quotes of other financial institutions. Their own LIBOR quotes determine the rate at which surplus funds are lend to other financial institutions. LIBOR rates are not totally free of credit risk. There is a small change that a AA-rated financial institution will default on a LIBOR loan. However, they are close to risk-free. Derivatives traders regard LIBOR rates as a better indication of the "true" risk-free rate than Treasury rates because a number of tax and regulatory issues cause Treasury rates to be artificially low (...). To be consistent with the normal practice in derivatives markets, the term "risk-free rate" (...) should be interpreted as the LIBOR rate.(70)"

Het renterisico dat een market maker loopt, is het volgende: hij kan aandelen kopen of zijn geld op de bank laten en daarvoor rente (EURIBOR met opslag) ontvangen. Hij kan deze twee alternatieven combineren door een calloptie te kopen en de rest van het geld op de bank te laten staan. Hoe hoger de rente, hoe aantrekkelijker om geen aandelen maar een call te kopen, en dus hoe hoger de waarde van die optie. Dat wordt niet anders als hij het geld niet heeft, maar leent. Als hij slechts het bedrag van de optiepremie hoeft te lenen in plaats van de koopprijs voor de aandelen, bespaart hij immers rentekosten. De short partij - de schrijver van de call - zal om deltaneutraliteit te herstellen de aandelen ter dekking van zijn optieverplichting moeten kopen. Dat geld kan hij dan niet meer rentedragend wegzetten, welk gemis hij verwerkt in de vraagpremie. Hoe hoger de rente, hoe hoger de vraagpremie. Ook voor hem maakt lenen dat niet anders omdat hij de rentekosten voor de financiering van de aandelen in de optiepremie doorberekent. Bij callopties bestaat dus een positief verband tussen rentestand en optiewaarde; voor putopties is het verband omgekeerd. Schrijft een market maker een put, dan zal hij om deltaneutraliteit te herstellen aandelen verkopen omdat hij bij uitoefening verplicht is aandelen tegen de uitoefenprijs te kopen en hij niet het risico wil lopen dat hij dan met meer aandelen zit dan zijn hedging strategie toelaat. De opbrengst van die verkoop en de putpremie kan hij rentedragend wegzetten. Hoe hoger de rente, hoe aantrekkelijker het is om dergelijke puts aan te bieden, maar hoe minder de markt zal bieden. Daardoor daalt de premie voor een putoptie als de rente stijgt. Hoe langer de looptijd van een optie, hoe groter het renterisico. Anders dan bij delta is het verband tussen rente en optiewaarde echter nagenoeg lineair, hetgeen betekent dat rho alleen bij opties met een (zeer) lange looptijd significant is.(71) Hoe dan ook: elke marktpartij die een optie koopt of schrijft verdisconteert de tijdens de looptijd van de optie verwachte rente(ontwikkeling) in de optiepremie. De market maker die geld heeft geleend om zijn posities te financieren loopt dus gedurende de looptijd van de opties een zeker renteontwikkelingsrisico.(72)

Dan is er nog een dividend(verwachtings)risico, dat vergelijkbaar is met het renterisico, maar de andere kant op werkt, zodat zij elkaar deels uitdoven: de rentelast op de financiering van aandelen is een kasuitstroom, terwijl de dividenden op het aandelenbezit een kasinstroom zijn.(73) Ook hier gaat het om verschillende gevolgen van de keus: aandelen kopen of een optie op die aandelen kopen? Koopt de market maker de aandelen, dan kost hem dat meer dan een calloptie zou kosten, maar komen hem de op die aandelen vallende dividenden toe, die hij misloopt als hij een call koopt en die niet tijdig uitoefent. Een call is minder interessant dan de aandelen zelf naarmate vaker en meer (interim)dividend op de aandelen wordt uitgekeerd. Een hoger of frequenter verwacht dividend drukt dus de premie voor een call; bij een put is het andersom. Het dividendrisico en het renterisico beïnvloeden de optiepremie dus op tegengestelde wijze en hebben gemeen dat zij groter zijn bij een langere looptijd van de optie. Beide risico's worden verergerd door een fiscaal aspect: zowel rente als dividend kunnen worden getroffen door onverrekenbare bronbelasting.(74)

En er zijn nog meer risico's.(75) Over de (resterende) fiscaalrechtelijke significantie van al die risico's zal zonodig in het licht van belanghebbendes beheersingsbeleid en feitelijke beheersingsresultaat gedebatteerd moeten worden voor de feitenrechter.

7.17 Algemeen bekende ervaring heeft mijns inziens geleerd dat een behoorlijke kans bestaat dat zich op aandelen- en optiebeurzen - ook na optimaal deltahedging; zie voor het meest extreme geval de casus LTCM(76) - onvoorziene nadelige gebeurtenissen voordoen, inclusief freak events en een voor market makers fnuikend stilvallen van de beurs, zodat mij voldaan lijkt te zijn aan het criterium dat u in HR BNB 2005/95(77) stelde voor neerwaartse waarderingscorrectie wegens toekomstige gebeurtenissen:

"3.2. In het algemeen mag bij de waardering van balansposten met toekomstige onzekere gebeurtenissen slechts rekening worden gehouden indien een behoorlijke kans bestaat dat die gebeurtenissen zich zullen voordoen."

7.18 Het Hof komt in belanghebbendes geval dan ook tot de conclusie (r.o. 6.9.7) dat voor resterende (niet-uitgedoofde) risico's een correctie op beurswaarde aangewezen zou zijn. Hij past die correctie echter niet toe op grond van een bewijsoordeel en een procesorde-oordeel: de belanghebbende heeft volgens het Hof voldoende gelegenheid gehad om bij de Rechtbank of het Hof de omvang van de niet-uitgedoofde risico's te kwantificeren en bij betwisting aannemelijk te maken en heeft verzuimd zulks te doen.

7.19 In dit oordeel liggen besloten de oordelen dat de bewijslast voor elke neerwaartse afwijking van waardering op beurskoers op de belanghebbende rust en dat de belanghebbende dat had moeten weten. Ik meen dat die bewijslastverdeling op zichzelf juist is, maar ik kan uit 's Hofs uitspraak en zijn zittingsproces-verbaal niet opmaken dat het Hof de belanghebbende - die bij de Rechtbank in het gelijk was gesteld - tijdig voldoende duidelijk heeft gemaakt dat, gezien de bijzondere aard van haar bedrijf en verdienmodel, in haar bijzondere geval de overigens gouden waarderingsregel van fiscaal goed koopmansgebruik 'kostprijs of lagere marktwaarde' niet (meer) opging en dat hij van haar verwachtte dat zij op straffe van overall samenhangende waardering op beurskoers een neerwaartse correctie op die koers zou kwantificeren op basis van de - onbetwist niet geheel geneutraliseerde - Grieken en het dividendrisico.

7.20 De belanghebbende voert mijns inziens bovendien terecht aan dat zij - bij wijze van kwantificering en bewijs - heeft gewezen(78) op het bestaan van de haircut, die volgens deskundigen(79) - en in feitelijke instantie niet betwist - de uitdrukking is van het overall risico van alle Grieken c.a. in één grootheid ('How bad can it get?') ten behoeve van het management van bedrijven zoals dat van de belanghebbende. Het Hof stelt trouwens ook zelf vast (i) dat de belanghebbende een 'significant risico' loopt (r.o. 6.8.3.3), (ii) dat de fiscaal juiste waardering na kwantificering van het resterende ongedekte risico zich volgens hem bevindt ergens tussen beurswaarde en beurswaarde minus haircut (r.o. 6.9.7), en (iii) dat belanghebbendes handelaren routineus ongedekte posities innemen tot maximaal het bedrag van hun limieten (r.o. 6.8.3.2) (en, zo voeg ik buiten de orde toe, misschien soms ook wel eens een pietsie daarbuiten als de risicomanager even niet kijkt of een andere kant op kijkt, gezien schandalen zoals die verbonden aan de namen Nick Leeson (Baring's) en Jérôme Kerviel (Société Générale)). Maar onopgehelderd is gebleven wat de haircut precies betekent en met name welke gevolgen voor de fiscaalrechtelijke waardering afgeleid kunnen worden uit zijn omvang. Bij pleidooi in cassatie deed de Staatssecretaris betogen dat belanghebbendes stelling dat de haircut niet ziet op "het maximale risico dat in het meest ongunstige scenario op de totale positie wordt gelopen" (r.o. 6.9.7 van de Hofuitspraak) maar een realistische schatting is van verscheidene scenario's,(80) een ontoelaatbaar novum in cassatie is. Het zittingsproces-verbaal van het Hof is op dit punt minstens dubbelzinnig,(81) zodat mijns inziens de belanghebbende het voordeel van de twijfel gegeven moet worden, mede gezien de onwaarschijnlijkheid dat haar clearing member zekerheid voor alle denkbare freak events zou eisen. Wat de haircut precies uitdrukt, en wat de partijen ter zake in feitelijke instanties al dan niet hebben aangevoerd, is overigens fiscaalrechtelijk niet beslissend, nu de haircut bedacht wordt door een derde met eigen bedrijfsdoelen en risico's (die wel "in het verlengde liggen" van belanghebbendes risico's(82)) en dus slechts een indicatie is van de fiscaalrechtelijk relevante resterende risico's, de omvang waarvan moet worden bepaald op basis van de risicoanalyse die de belanghebbende zelf als ondernemer maakt en van de risicobeheersing die zij daar zelf feitelijk op toepast.

7.21 Gegeven (i) de bijzonderheid dat goed koopmansgebruik bij belanghebbendes zeer specifieke (beurs)nering anders uitpakt dan men op grond van één van de hoofdregels van goed koopmansgebruik (kostprijs of lagere marktwaarde) zou kunnen verwachten, en (ii) 's Hofs eigen oordelen dat een "significant" risico resteert dat mede uitdrukking vindt in de haircut en dat daarom goed koopmansgebruik een neerwaartse correctie op beurswaarde zou rechtvaardigen, had het Hof mijns inziens:

- de partijen expliciet te kennen moeten geven dat zijns inziens goed koopmansgebruik in casu beurswaarde als verplicht uitgangspunt eiste en dat hij op basis daarvan bewijslast zou gaan verdelen, en

- de belanghebbende expliciet moeten wijzen op haar daaruit voortvloeiende bewijslast en haar expliciet moeten uitnodigen daaraan te voldoen, wellicht met instructie welk bewijs van haar verwacht werd om ofwel de (som van de gemiddelde) limieten van haar handelaren ofwel de haircut voldoende te koppelen aan op balansdatum nog onzekere ongerealiseerde winst om het voorzichtigheidsbeginsel voor haar geval te operationaliseren.

7.22 Dat de belanghebbende commercieel geen voorziening voor resterende risico's getroffen heeft (r.o. 6.8.3.4), acht ik niet van bijzonder fiscaal belang, nu het niet getroffen zijn van een voorziening niet impliceert dat de op balansdatum ongerealiseerde winsten commercieel als uitkeerbaar worden beschouwd (al zie ik in het dossier geen aanwijzingen dat in de commerciële jaarrekening een herwaarderingsreserve is gevormd). Wat daar van zij, bij de fiscale winstbepaling gaat het er, anders dan bij de commerciële jaarwinstbepaling, om de winst te bepalen die voldoende consumabel is om er belasting over te heffen.

7.23 Ik merk op dat u niet 'om' gaat (dat u niet de klassieke regel 'kostprijs of lagere marktwaarde' verlaat) door in belanghebbendes zeer specifieke geval te oordelen dat uitgangspunt voor de fiscale waardering van haar posities moet zijn dier beurswaarde, omdat u daarmee niets zegt over waardering van beursverhandelde financiële instrumenten in het algemeen of bij anderen dan optimaal deltahedgende market makers die hun vak verstaan. Wel meen ik dat (bijvoorbeeld) een ondernemer die een zeer langdurig aangehouden aandelenportefeuille heeft waarin inmiddels (bijvoorbeeld) een ongerealiseerde koerswinst ad € 1 mio schuilgaat die hij vastzet (lockt) door putopties met uitoefenprijs actuele beurskoers te kopen voor € 50.000, fiscaalrechtelijk winst moet nemen over het verschil tussen die twee bedragen. Dat was en is mijns inziens echter ook reeds zo los van uw in deze zaak te wijzen arrest.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging middel (i) gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander Hof voor feitelijk onderzoek naar de betekenis van de resterende risico's voor een afwaardering op de beurswaarde van belanghebbendes posities op balansdatum.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Er zijn ook prioriteitsaandeelhouders en de belanghebbende heeft ook nog andere deelnemingen (zie het jaarverslag 2001).

2 Uit het dossier en het verhandelde bij pleidooi kan ik niet opmaken hoe vaak rebalanced wordt (per uur, per minuut, per dag, per seconde (de Staatssecretaris heeft het bij pleidooi over nanoseconden) en met welk bereik (per fonds, per serie, per soort). Uit het veld hoor ik geluiden dat per minuut rebalanced wordt, geaggregeerd per fonds. Dit is wellicht iets voor de partijen om zich bij Borgersbrief over uit te laten, maar het moet mijns inziens in elk geval opgehelderd worden bij de feitenrechter na verwijzing.

3 J.C. Hull, 'Fundamentals of Futures and Option Markets', Upper Saddle River (New Jersey): Pearson Education, Inc. 2005 (5th edition), p. 333.

4 Zie r.o. 2.7 Rechtbank. Volgens Hull 2005, t.a.p., p. 336, kunnen de overige Grieken worden beheerst door opties met de tegengestelde waarde te kopen of te verkopen (een optie met een vega van 1 bijvoorbeeld, kan worden gehedged door een vergelijkbare optie met een vega van -1 te kopen/verkopen). Verschillende Grieken kunnen simultaan worden gehedged op de wijze beschreven op p. 336 van Hull.

5 Uit het dossier kan ik niet opmaken of de belanghebbendes in het kader van de haircut ten gunste van E een bezitloos pandrecht op haar long posities vestigt. De Staatssecretaris stelt met zoveel woorden dat dat het geval is; zie zijn antwoord op mijn schriftelijke vragen 4a en 4c aan de partijen voorafgaand aan uw pleidooizitting in deze zaak.

6 Ik begrijp dat dat het totale risico is in alle posities per einde handelsdag. Wil men dat risico geheel elimineren, dan zou men per einde handelsdag alle posities moeten afbouwen (in cash omzetten); day traders doen dat in de regel; vandaar hun benaming.

7 E hield geen aandelen in de belanghebbende; zie bijlage 5 bij de aangifte vennootschapsbelasting 2001 (bijlage 4 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

8 Over de eigenaren daarvan vermeldt de website www.lchclearnet.com: "AA Ltd is owned 77.5% by its clients and 22.5% by exchanges."

9 Volgens http://en.wikipedia.org/wiki/Haircut_(finance) wordt "haircut (...) used interchangeably with the term margin."

10 De belanghebbende en de Inspecteur hebben bij gezamenlijke brieven 9 mei 1994 en 17 januari 1995 de andere market makers benaderd.

11 Zie p. 4 van het verweerschrift in eerste aanleg. Rechtbank en Hof melden hier abusievelijk 8.667.798.

12 Rechtbank Haarlem 18 augustus 2010, nr. AWB 07/7296, LJN BN5019, NTFR 2010/2246 met commentaar Van Horzen.

13 HR 23 januari 2004, nr. 37 893, na conclusie Groeneveld, LJN AI0670, BNB 2004/214 met noot De Vries, V-N 2004/10.7, NTFR 2004/99 met commentaar Antonisse.

14 HR 16 november 2007, nr. 42 970, na conclusie Wattel, LJN AZ7371, BNB 2008/26 met noot Cornelisse, V-N 2007/55.16, NTFR 2007/2072 met commentaar Ligthart, FED 2008/13 met aantekening Verhagen.

15 HR 10 april 2009, nr. 42 916, na conclusie Wattel, LJN AZ7364, BNB 2009/271 met commentaar Van der Geld, V-N 2009/18.19, NTFR 2009/821 met commentaar Ligthart, FED 2009/52 met aantekening Verhagen.

16 Noot PJW: de term "vermogen" kan verwarren. De market maker moet (kennelijk goederenrechtelijke) zekerheid (collateral) geven aan de clearing member bij wie hij is aangesloten; ik stel me voor door middel van pandrecht.

17 Hof Amsterdam 19 april 2012, nr. 10/00638, LJN BW3343, NTFR 2012/1565 met commentaar Van Horzen.

18 Noot PJW: OTC betekent over the counter en ziet op custom made derivaten die niet ter beurze maar ondershands worden verhandeld.

19 HR 16 november 2007, nr. 42 970, na conclusie Wattel, LJN AZ7371, BNB 2008/26 met noot Cornelisse, V-N 2007/55.16, NTFR 2007/2072 met commentaar Ligthart, FED 2008/13 met aantekening Verhagen.

20 HR 10 april 2009, nr. 42 916, na conclusie Wattel, LJN AZ7364, BNB 2009/271 met commentaar Van der Geld, V-N 2009/18.19, NTFR 2009/821 met commentaar Ligthart, FED 2009/52 met aantekening Verhagen.

21 HR 18 december 1991, nr. 26 674, na conclusie Verburg, LJN ZC4827, BNB 1992/181 met noot Slot, V-N 1992/586, FED 1993/26 met aantekening Rijkels.

22 HR 28 juni 2000, nr. 34 169, na conclusie Van Kalmthout, LJN AA6313, BNB 2000/275 met noot Hoogendoorn, V-N 2000/30.7, NTFR 2000/931 met commentaar Vissers, FED 2001/429 met aantekening Aardema.

23 In 1992 bedroeg het verschil tussen marktwaarde en afzonderlijke waardering ca. f. 58,4 miljoen en het verschil tussen marktwaarde en waardedering ingevolge de afspraak ca. f. 44 miljoen (relatief verschil van ca. 24%. Voor 2001 waren die bedragen respectievelijk ca. € 322 miljoen en € 126,9 miljoen, wat neerkomt op een relatief verschil van ca. 60%. Zie p. 12-13 van het beroepschrift in cassatie.

24 Waarom dat zo is, doorgrond ik niet.

25 HR 23 januari 2004, nr. 37 893, na conclusie Groeneveld, LJN AI0670, BNB 2004/214 met noot De Vries, V-N 2004/10.7, NTFR 2004/99 met commentaar Antonisse.

26 HR 27 mei 1992, nr. 27 848, na conclusie Van Soest, LJN ZC4996, BNB 1992/302 met noot Van Dijck, V-N 1992/1728.

27 HR 25 november 1992, nr. 28 717, LJN ZC5181, BNB 1993/63 met noot Scheltens, V-N 1992/3791.

28 Deze overweging luidt als volgt: "3.4. Van een compromis is slechts sprake indien een inspecteur en een belastingplichtige een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij - zoals het in het ontwerpartikel 7.15.1 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek is verwoord - ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen partijen rechtens geldt, een vaststelling aanvaarden, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken."

29 HR 3 juni 1981, nr. 20 281, (Runderdarmslijmerij-arrest), na conclusie Mok, LJN AW9622, BNB 1981/230 met noot Hofstra. Dit arrest staat nog steeds: zie bijvoorbeeld HR 13 mei 2011, nr. 10/03425, LJN BQ4288, BNB 2011/200, NTFR 2011/1090 met commentaar Niessen-Cobben.

30 Zie P.J. Wattel, 'De reikwijdte van de fiscale vaststellingsovereenkomst (I en II)', WPNR 1996/6217 en 6218, p. 219 resp. 249.

31 Zie p. 12-13 van het beroepschrift in cassatie, en r.o. 4.19 van de uitspraak van de Rechtbank.

32 Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 14 oktober 2010, nr. 04/02821, LJN BO1690 (r.o. 5.1), NTFR 2010/2719 met commentaar P.G.M. Jansen. Zie ook HR 16 november 2007, nr. 42 257, na conclusie Wattel, LJN BA2267, BNB 2008/20 met noot Van Leijenhorst, V-N 2007/54.3, NTFR 2007/2094 met commentaar Van Elk, FED 2008/63 met aantekening Klein Sprokkelhorst.

33 Vgl. M.W.C. Feteris, 'Formeel belastingrecht', Kluwer: Deventer 2007, p. 538, en Asser (bijzondere overeenkomsten) 7-VIII*, punt 160.

34 Vgl. A.K.H. Klein Sprokkelhorst, 'Overeenkomsten met de fiscus', Fiscale Monografieën nr. 88, Kluwer: Deventer 1999, p. 227.

35 Hull 2005.

36 p. 20 verweerschrift in hoger beroep.

37 p. 13 motivering van beroepschrift in cassatie.

38 Pas sinds eind 1997 schrijven de 'Kaders voor vaststellingsovereenkomsten' (Besluit van 1 december 1997, nr AFZ/2412, V-N 1997, p. 4702) voor dat steeds schriftelijk wordt vastgelegd voor welke belastingjaren c.q. voor welke periode de vaststelling geldt. Niettemin volgt uit de uitspraak van de Rechtbank (r.o. 4.4) dat de looptijd van de vaststellingsovereenkomsten met belanghebbendes conculega's beperkt was tot vijf jaren.

39 Nóg een Grieks risico.

40 Zie voor civielrechtelijke autoriteit ter zake van opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd onder meer (het veel bekritiseerde) HR 3 december 1999, nr. C98/156HR, LJN AA3821 (Maison Louis Latour/De Bruijn Wijnkopers), na conclusie Hartkamp, NJ 2000, 120, over de opzegging van een distributie-overeenkomst voor onbepaalde tijd door een bekend Frans wijnhuis met zijn Nederlandse importeur nadat de partijen ruim honderd jaar zaken hadden gedaan, en (het met instemming begroete) HR 28 oktober 2011, nr 10/00299 (gemeente De ronde venen/SNU en Stedin), LJN BQ9854, RvdW 2011/1311, NJ 2012, 685, met noot Tjong Tjin Tai, over de opzegging door een gemeente van een exploitatie-overeenkomst/kabellegregeling voor onbepaalde tijd met een gas- en elektriciteitsexploitant en een netwerkbeheerder. Zie over opzegging door de fiscus van een fiscale vaststellingsovereenkomst voor onbepaalde tijd bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 25 november 2011, nr. 11/00102, LJN BV7549, V-N 2012/21.20, NTFR 2012/803, met commentaar Lammers. Zie ook Wattel: t.a.p. (WPNR 1996/6218), p. 250, onderdeel 6.

41 Zie de brief van 9 mei 1994 van de Inspecteur aan de branche (bijlage 3 bij het verweerschrift van de Inspecteur in eerste aanleg).

42 In de bezwaarfase rept de Inspecteur nog van een andere market maker die zou procederen, maar daar heb ik in de gepubliceerde jurisprudentie geen sporen van kunnen terugvinden.

43 Maar waarmee de fiscus zijn procespositie niet gediend zou hebben, nu hij immers bij die andere market makers niet het risico liep - dat zich bij de Rechtbank realiseerde - vast te lopen op het ontbreken van zowel een tijdsbepaling als 'zwaarwegende redenen'.

44 Volgens H.J.F. Spreen-Brouwer en S. Okma, 'Een man een man, een woord een woord: over het terugkomen door de inspecteur op een ingenomen standpunt', TFB 2011/05, had de Inspecteur er in casu echter beter aan gedaan om géén opzeggingsgronden op te nemen, en, nu hij dat wel heeft gedaan, om tegen een andere market maker te procederen om vervolgens (bij winst) de desbetreffende rechterlijke uitspraak als opzeggingsgrond in te roepen jegens de belanghebbende. Zij wijzen op Hof Leeuwarden 24 september 1999, LJN AV7445, V-N 2000/5.5. In die zaak kwalificeerde dat Hof een akkoordverklaring van de Inspecteur inzake BTW jegens een kinderdagverblijf als vaststellingsovereenkomst en oordeelde hij vervolgens dat het door de Inspecteur gemaakte voorbehoud (om 'als gevolg van eventuele ontstane jurisprudentie of bij wijziging van regelgeving op mijn standpunt in deze terug te komen') uitsloot dat hij op andere gronden zou opzeggen, dus dat de redelijkheid en de billijkheid geen rol meer zouden spelen. Tegen deze uitspraak is bij mijn weten geen cassatie ingesteld.

45 HR 2 september 1992, nr. 27 855, LJN ZC5047, BNB 1993/2 met noot Simons, V-N 1992, p. 2767.

46 Hof 's-Gravenhage (civiele kamer) 23 februari 1995, nr. 93/1284, LJN AW1334, V-N 1995, p. 1203.

47 Aldus ook Hof 's-Hertogenbosch 25 november 2011, nr. 11/00102, LJN BV7549, V-N 2012/21.20, NTFR 2012/803 met commentaar Lammers, over opzegging van een afspraak voor onbepaalde tijd over de bijtelling wegen privé-gebruik van auto's. HR 13 januari 2012, nr. 10/04461, LJN BV0644, BNB 2012/186, betrof, andersom, een geval waarin de inspecteur een vaststellingsovereenkomst met een bordeelhouder had opgezegd met inachtneming van een overeengekomen opzegtermijn, maar waarin u hem dwong de overeenkomst, gezien de omstandigheden waaronder de opzegging plaatsvond, nog geruime tijd nadien gestand te doen.

48 HR 23 januari 2004, nr. 37 893, na conclusie Groeneveld, LJN AI0670, BNB 2004/214 met noot De Vries, V-N 2004/10.7, NTFR 2004/99 met commentaar Antonisse.

49 HR 28 januari 2011, nr. 10/00650, na conclusie Van Ballegooijen, LJN BN6391, BNB 2011/85 met noot Lubbers, V-N 2011/8.11, NTFR 2011/200 met commentaar Bruins Slot, FED 2011/41 met aantekening Russo.

50 HR 11 november 2011, nr. 10/03774, na conclusie Wattel, LJN BQ6163, BNB 2012/17 met noot Cornelisse, V-N 2011/31.18, NTFR 2011/2623 met commentaar Nouwen, FED 2012/8 met aantekening Meussen.

51 Zie ook het antwoord van de belanghebbende op de eerste van mijn schriftelijke vragen.

52 Zie p. 12 van en voetnoot 49 in belanghebbendes pleitnota in cassatie.

53 HR 10 juli 2009, nr. 07/11792, LJN BJ1975, BNB 2009/240 met noot Lubbers, V-N 2009/33.11, NTFR 2009/1826 met commentaar Bruins Slot, FED 2009/86 met aantekening Cornelisse.

54 Of: 'Profit is an opinion; cash is a fact.' Mijn kabinet weet de bron van deze wijsheid niet te achterhalen. Volgens diverse internetsites is de 'source unknown'. Wellicht was het Gordon Gekko.

55 De markten vallen wel eens kortstondig nagenoeg stil (een crash), wat betekent dat zij op dat moment vrijwel illiquide zijn. Hedging is dan nagenoeg onmogelijk. De roebelcrisis in augustus 1998 leidde tot een marktinfarct dat het legendarische LTCM (Long Term Capital Management) al een paar maanden later deed failleren; hoewel LTCM haar posities state of the art had gehedged, had zij weinig posities die snel te gelde konden worden gemaakt. Tijdens een crash wil iedereen zo liquide mogelijk zijn omdat de waarde van niet-cash dan onzeker is ('profit is an opinion, cash is real'). Zie in meer detail N. Dunbar, 'Inventing money', Chicester (UK): John Wiley & Sons, Ltd. 2007, p. 198-203 (in het procesdossier; overgelegd door de Inspecteur als bijlage 2 bij zijn verweerschrift in eerste aanleg).

56 Zie Hull 2005, t.a.p., p. 331 - 334.

57 Hull 2005, p. 333.

58 De belanghebbende heeft dit bij pleidooi in cassatie onweersproken gesteld; ik heb tijdens die pleidooizitting de belanghebbende vervolgens gevraagd naar consequenties die het verdwijnen van de vloerhandel volgens haar heeft op de beheersing van haar risico's en daarmee op de waardering van haar posities ('staan wij hier over een paar jaar weer?'). De Staatssecretaris heeft bij geen van beide gelegenheden gereageerd.

59 Zie ook p. 2 van belanghebbendes verweerschrift in hoger beroep en p. 5 van haar pleitnota in cassatie.

60 Hull 2005, p. 339.

61 Hull 2005, p. 331.

62 Een optie is 'at the money' (of 'to the money') als de uitoefenprijs nagenoeg gelijk is aan de waarde van het onderliggende aandeel. De delta van een at the money optie ligt rond de 0,5. Een optie is 'deep out of the money' als zij vrijwel zeker niet zal worden uitgeoefend omdat zij de optiehouder bij uitoefening verlies oplevert. De delta van een deep out of the money nadert 0. Een optie is 'deep in the money' als zij vrijwel zeker zal worden uitgeoefend omdat zij de optiehouder bij uitoefening winst oplevert. De delta van een deep in the money optie nadert waarde 1. Delta wordt daarom ook wel gezien als maat voor de kans op uitoefening van de optie.

63 Hull 2005, p. 339. Zie ook p. 2 van bijlage 1 bij belanghebbendes tiendagenstuk van 13 augustus 2009 in eerste aanleg.

64 Hull 2005, p. 336-337.

65 Noot PJW: sigma is de standaarddeviatie van de waarde van het onderliggende aandeel.

66 Hull 2005, p. 338.

67 Al bestaat kennelijk, zo bleek recent uit de media, het risico dat de EURIBOR-bepalende banken de EURIBOR manipuleren.

68 Hull 2005, p. 76. Staatsobligaties worden risicoloos geacht omdat de betreffende staat altijd de geldpers aan kan zetten ten einde zijn verplichtingen na te komen, zie Hull 2005, p. 75.

69 Noot PJW: de 'opportunity cost' van een transactie laat zich omschrijven als de gemiste opbrengst van het beste niet-gekozen alternatief.

70 Noot in origineel: "(...) it is more accurate to say that the risk-free rate should be interpreted as the rate derived from LIBOR (...)."

71 Zie M. Bouzoubaa en A. Osseiran, 'Exotic Options and Hybrids: A Guide to Structuring, Pricing and Trading', Chichester (UK): John Wiley & Sons, Ltd. 2010, p. 77. LEAPS (Long Term Equity AnticiPation Securities) zijn bijvoorbeeld opties met een zeer lange looptijd.

72 Zie ook p. 6 van belanghebbendes pleitnota in cassatie.

73 De rentelasten en dividendinkomsten worden ook wel de 'cost of carry' genoemd, zie Hull 2005, p. 117.

74 Zie bijvoorbeeld de bij u aanhangige zaak met nummer 12/03235, waarin ik op 12 februari 2013 concludeerde.

75 Voor de beschrijving van meer soorten risico's, zie E. Sinclair, 'Option Trading: Pricing and Volatility Strategies and Techniques', Hoboken (New Jersey): John Wiley & Sons, Inc. 2010, p. 231-248.

76 Zie Dunbar 2007, p. 198-203.

77 HR 17 december 2004, nr. 40 234, na conclusie Overgaauw, LJN AR2244, BNB 2005/95 met noot Cornelisse, V-N 2005/2.11, NTFR 2005/7 met commentaar Alink. Overigens kan tot aan het moment waarop de aanslag onherroepelijk vast komt te staat kennis die nieuw licht werpt op het realiteitsgehalte van de aanvankelijk per balansdatum in aanmerking genomen verwachte rente, bij de uiteindelijke balanswaardering in aanmerking worden genomen; vgl. HR 11 april 2008, nr. 44 089, LJN BC8918, BNB 2008/168, V-N 2008/20.12, NTFR 2008/702 met commentaar Van Es. Met Ligthart en Lubbers meen ik dat de feitenrechter dergelijke kennis ook ambtshalve in aanmerking kan nemen, zie N.M. Ligthart en A.O. Lubbers, 'Welke feiten en omstandigheden zijn van belang in het kader van de fiscale jaarwinstbepaling?', WFR 2011/420.

78 Al heeft de belanghebbende de betekenis van de haircut ook gerelativeerd: zij schrijft in haar tiendagenstuk van 13 augustus 2009 in eerste aanleg (p. 15): "X heeft de inspecteur ervan proberen te doordringen dat aan de omvang van de haircut niet al te veel betekenis moest worden toegekend. De wijze van berekenen van de haircut verschilt namelijk van clearinginstituut tot clearinginstituut." Deze opvatting spoort niet helemaal met belanghebbendes antwoord op mijn schriftelijke vraag 4b in cassatie.

79 Zie Hull 2005, t.a.p., hst. 18, p. 386.

80 Zie p. 7 van het beroepschrift in cassatie.

81 Dat proces-verbaal vermeldt (p. 6) namelijk niet alleen: "De haircut is het meest negatieve bedrag van de uitkomst, het grootste verlies dat zou kunnen optreden", maar ook: "Het is geen optelsom van de allerextreemsten en dergelijke".

82 Zie belanghebbendes antwoord op mijn schriftelijke vraag 4b aan de partijen.

Opzegging vaststellingsovereenkomst waardering market maker posities wegens strijd met goed koopmansgebruik

Conclusie