Conclusie
Rolnr. C98/346
Zitting d.d. 28 april 2000
mr Spier
Conclusie
inzake
[Eiser]
tegen
Onderlinge Verzekering Maatschappij ZLM U.A.
(hierna: ZLM)
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten
1.1 Op 30 maart 1996 is de auto van [eiser] tegen een lantaarnpaal gebotst waardoor de auto schade heeft opgelopen. Er waren vijf inzittenden waaronder [eiser] en zekere [betrokkene].
1.2 [Eiser] had zijn auto bij ZLM verzekerd tegen cascoschade. ZLM heeft geweigerd de schade te vergoeden. Daartoe beroept zij zich op art. 26 onder Pro b van haar algemene voorwaarden, welke bepaling als volgt luidt:
"Van de verzekering is uitgesloten:
b. schade die de bestuurder van het motorrijtuig veroorzaakt, terwijl deze ten tijde van de gebeurtenis onder zodanige invloed van alcoholhoudende dranken (...), dat hij niet in staat geacht moet worden het motorrijtuig naar behoren te besturen, dan wel hem het besturen door de wet of overheid is of zou zijn verboden..."
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft in rechte schadevergoeding gevorderd ten bedrage van
ƒ 17.619,28. Hij erkent dat hij ten tijde van het ongeval dronken was maar betwist dat hij de auto op dat moment bestuurde.
2.2 [Eiser] stelt dat [betrokkene] de auto - waarin hij als passagier zat - bestuurde. Tegenover de politie had [eiser] aanvankelijk verklaard dat een hem onbekend persoon zou hebben gereden. Dat deed hij naar eigen zeggen om [betrokkene] te "beschermen". Enkele dagen na het ongeval heeft [eiser] de naam van [betrokkene] alsnog genoemd. Deze [betrokkene] heeft een volledige bekentenis afgelegd en heeft het verhaal van [eiser] op alle punten bevestigd.
2.3 Van de drie overige inzittenden verklaarde [getuige 1] dat hij de bestuurder niet kende; [getuige 2] dat hij zich niets meer herinnerde en [getuige 3] - een vage kennis van de overige inzittenden - dat ene [betrokkene] achter het stuur zat.
2.4 Ondanks de bekentenis van [betrokkene] en de verklaringen van de overige inzittenden meende de politie dat [eiser] de auto had bestuurd. [Eiser] is strafrechtelijk vervolgd, maar door de politierechter vrijgesproken. [Betrokkene] heeft tijdens de zitting onder ede verklaard dat hij achter het stuur zat. De officier van justitie is niet in hoger beroep gegaan; [eiser] heeft zijn advocatenkosten vergoed gekregen.
2.5 Gelet op de onder 2.2 - 2.4 vermelde omstandigheden is [eiser] van mening dat ZLM de schade dient te vergoeden.
2.6 ZLM erkent dat [eiser] dronken was. Zij voert aan dat hij de auto bestuurde ten tijde van het ongeval. Diverse onafhankelijke getuigen hebben dit laatste verklaard. [Eiser] is als bestuurder herkend door [getuige 4] en [getuige 5]. Laatstgenoemde heeft [eiser] herkend door middel van een confrontatiespiegel. [Getuige 6] heeft een bij [eiser] passend signalement gegeven van de bestuurder van de auto. [Getuige 4] was als één van de eersten bij het ongeval aanwezig en zag een jongeman met een oranje jas uit het bestuurdersportier van de auto stappen. Volgens ZLM staat vast dat eiser ten tijde van het ongeval een oranje jas droeg. ZLM brengt de schriftelijke verklaring van [getuige 4] als productie in het geding. Hoewel [getuige 4] zich bij de politie heeft gemeld, heeft deze verzuimd [getuige 4] te horen zodat haar verklaring niet in het proces-verbaal is opgenomen.
2.7.1 ZLM wijst er op dat geen van deze onafhankelijke getuigen ter zitting bij de politierechter is gehoord. De vrijspraak is volgens ZLM volledig gebaseerd op de verklaringen van de vrienden van [eiser]. Uit de verklaringen van de onafhankelijke getuigen blijkt echter genoegzaam dat [eiser] de auto wel bestuurde, aldus ZLM. [Eiser] erkent bovendien dat hij ten tijde van het ongeval dronken was. Op grond van art. 26 onder Pro b van haar algemene voorwaarden meent ZLM daarom dat zij niet is gehouden de schade te vergoeden.
2.7.2 Uit het p.v. blijkt dat, volgens de getuige [getuige 7], ook bedoelde [betrokkene] behoorlijk had gedronken; ook zekere [getuige 3] heeft aldus verklaard. [Eiser] heeft (aanvankelijk) tegen de politie verklaard dat ze buiten het café iemand tegenkwamen die opgaf onderweg te zijn naar [plaats A]; hij had deze persoon nog nooit gezien. Deze onbekende zei dat hij wel kon rijden. Aldus geschiedde, aldus [eiser].
2.8 Ter comparitie bestrijdt Mr IJdema de stelling van ZLM. Z.E.G. wijst er op dat indien [getuige 5] [eiser] kort na het ongeval achter het stuur zou hebben zien zitten, dit niet behoeft te betekenen dat hij ten tijde van het ongeval reed. Het kan zijn dat [eiser] iets uit het dashboardkastje wilde halen.
2.9 De Rechtbank laat [eiser] toe te bewijzen dat ten tijde van het ongeval niet hijzelf maar [betrokkene] de auto bestuurde. Zij overweegt daartoe:
"(...) dat op grond van de overgelegde stukken niet is bewezen dat - zoals [eiser] stelt - niet hijzelf, maar [betrokkene] achter het stuur heeft gezeten;
dat niet zonder meer voor de hand ligt dat [eiser], eigenaar van de auto, niet zelf heeft gereden maar een ander heeft laten rijden (volgens de verklaring van [getuige 1] heeft hij tevoren wel zelf gereden);
dat gelet op het bepaalde in art. 177 Rv Pro, [eiser] derhalve zijn bovengenoemde stelling dient te bewijzen, terwijl zulks ook redelijk voorkomt (gelet) op de eerder tegenstrijdige verklaring van [eiser]."
2.10 [Eiser] is in hoger beroep gegaan. Hij wijst er op dat de politierechter hem heeft vrijgesproken omdat diverse getuigen verklaarden dat [betrokkene] achter het stuur zat (mvg sub 8/9). De verklaringen van de getuigen die ZLM opvoert, acht [eiser] niet doorslaggevend. De beschrijving die [getuige 6] van de bestuurder heeft gegeven, is niet alleen op [eiser] van toepassing maar ook op [betrokkene] (mvg sub 14). [Getuige 5] kwam pas aanlopen nadat het ongeluk had plaatsgevonden en zich al veel mensen hadden verzameld (mvg sub 16). [Eiser] meent dan ook dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is bewezen dat [betrokkene] de auto bestuurde en dat het aan [eiser] is om zulks te bewijzen. Op grond van de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. zou ZLM haar stelling behoren te bewijzen dat [eiser] ten tijde van het ongeval de auto onder invloed van alcohol bestuurde (mvg sub 21). Maar ook als dit anders zou zijn en de bewijslast in beginsel op [eiser] zou rusten, dan zou er reden zijn om de bewijslast om te keren omdat de politierechter [eiser] heeft vrijgesproken (mvg sub 31).
2.11 ZLM weerspreekt de stellingen van [eiser]. Zij meent dat de Rechtbank op grond van de regel "wie stelt, bewijst" op [eiser] de bewijslast heeft gelegd van diens stelling dat [betrokkene] de bestuurder van de auto was (mva sub 7.2). De vrijspraak van de politierechter levert geen bewijs op en is ook geen reden om de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren, aldus ZLM (mva sub 7.7).
2.12 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe het volgende overwogen:
"6. [Eiser] heeft, zoals uit het voorafgaande blijkt en zoals bij zaken als de onderhavige gebruikelijk is, in zijn weergave van de feitelijke toedracht de identiteit van de bestuurder van de auto vermeld. Dat de auto werd bestuurd door [betrokkene] behoort tot het samenstel van de door [eiser] gestelde feiten - zowel die betreffende de feitelijke toedracht als andere - waaraan hij het rechtsgevolg verbindt dat ZLM jegens hem tot schadevergoeding is gehouden. Derhalve draagt hij de bewijslast van dat feit. Dit klemt temeer, nu ZLM haar betwisting van dat feit motiveert met een beroep op een aantal vaststaande feiten, waaronder het feit dat [eiser] aanvankelijk tegenover de politie heeft verklaard dat een hem onbekend persoon had gereden, en op hetgeen enkele toeschouwers tegenover de politie hebben verklaard omtrent de identiteit van de bestuurder.
7. Anders dan [eiser] voorts meent, bestaat er gelet op hetgeen ZLM aanvoert geen grond tot omkering van de bewijslast."
2.13 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. ZLM heeft het beroep weersproken.
3. Ontvankelijkheid
3.1 ZLM heeft zich beroepen op niet-ontvankelijkheid. Volgens ZLM is de beslissing van het Hof niet een bindende eindbeslissing - dat wil zeggen een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing - zodat beroep in cassatie op grond van art. 399 Rv Pro. niet is toegelaten.1
3.2 Het gaat hier om een beslissing over de bewijsopdracht. Het vonnis waarin de Rechtbank aan [eiser] een bewijsopdracht heeft gegeven is te kwalificeren als een interlocutoir vonnis.2 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat cassatiemiddelen niet kunnen worden gericht tegen een in een interlocutoir voorkomende overweging waarin de rechter slechts een oordeel van voorlopige aard uitspreekt.3 Een bewijsopdracht zelf is geen eindbeslissing, maar een voorlopige beslissing waaraan de rechter in de verdere loop van het geding niet is gebonden.4
3.3 Dit neemt niet weg dat de bewijsopdracht gepaard kan gaan met een eindbeslissing over de bewijslastverdeling.5 Cassatieberoep is dan wel mogelijk. Een dergelijke situatie is aan de orde indien de rechter een eindbeslissing neemt voor het geval het bewijs al dan niet geleverd mocht worden. Een voorbeeld hiervan is te vinden in HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 CJHB waarbij de rechter aan een van de partijen een bewijsopdracht verstrekte en daarbij uitdrukkelijk overwoog dat deze partij aansprakelijk zou zijn indien hij niet zou slagen in zijn bewijs. Het cassatieberoep tegen deze beslissing was ontvankelijk.
3.4 In zijn bestreden arrest vermeldt het Hof uitdrukkelijk dat op [eiser] de bewijslast rust. Uit onder meer HR 12 november 1999, RvdW 1999, 173 volgt dat dit een bindende eindbeslissing is. In de procedure die tot dit arrest leidde, had het Hof aan de curator een bewijsopdracht verstrekt zonder te motiveren of het van oordeel was dat de bewijslast op de curator rustte of dat het Hof gebruik maakte van het bewijsaanbod van de curator ongeacht de bewijslastverdeling. In het eerste geval was er sprake van een bindende eindbeslissing, in het tweede geval van een voorlopig oordeel.6
3.5 Ik voeg hieraan nog toe dat deze zaak zich m.i. niet erg goed leent voor beoordeling in cassatie. Nu [eiser] nochtans zulk een beroep heeft ingesteld is het, uit overwegingen van proces-economie, wenselijk dat duidelijk wordt dat het geen zin heeft om het, ingeval hij niet in zijn bewijsopdracht zou slagen, nog eens te proberen.
3.6 Kortom: ik meen dat [eiser] ontvankelijk is. Mocht Uw Raad die mening niet delen, dan zou ik er een lans voor willen breken dat, om de onder 3.5 genoemde reden, bij wege van obiter dictum een oordeel wordt gegeven over het middel.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1 Het eerste onderdeel strekt ten betoge dat de stelling van [eiser] dat [betrokkene] de auto bestuurde ten tijde van het ongeval, "in beginsel" geen feit is waaraan [eiser] het rechtsgevolg verbindt dat ZLM de schade aan de auto moet vergoeden. Wie de bestuurder was, is "in beginsel"7 niet relevant. Het Hof heeft dan ook ten onrechte of althans onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat op [eiser] de bewijslast van deze stelling rust, aldus [eiser].
4.2.1 Het onderdeel faalt. Wat er zij van de vraag of "in beginsel" van belang is wie de bestuurder is van een casco-verzekerde auto die bij een aanrijding schade oploopt, die vraag is vanzelfsprekend van groot belang wanneer:
a) de verzekeringnemer inzittende was van de auto;
b) betrokkene, volgens eigen opgave, niet in staat was de auto te besturen wegens het gebruik van te veel alcoholhoudende drank;
c) deze persoon aanvankelijk, met een weinig pausibel relaas, tegen de politie heeft verklaard dat hij niet wist wie zijn eigen auto - waarin hij zelf als passagier meereed - bestuurde.
4.2.2 Een andere opvatting zou ertoe leiden dat degene die aanspraak doet gelden op de verzekeringspenningen zich in stilzwijgen zou mogen hullen ingeval boven twijfel verheven is dat de bestuurder dronken was. Voor een dergelijke bescherming van verzekerden bestaat geen goede grond.
4.3 Het is dan ook volstrekt begrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat het in dit soort zaken gebruikelijk is dat de identiteit van de bestuurder wordt vermeld. Gebeurt dat niet, zo ligt in dat oordeel besloten, dan heeft de gedaagde onvoldoende aanknopingspunten om zich te verweren. In een situatie waarin vaststaat hetgeen onder 4.2.b is vermeld en waarin uit de stukken blijkt dat alle inzittenden van de auto een of meer cafés hebben bezocht8, heeft de casco-verzekeraar er een in het oog springend belang bij om te weten wie - volgens degene die vergoeding van de schade vordert - bestuurder was. Bij gebreke daarvan kan immers niet worden onderzocht of deze persoon zich bevond in een situatie die valt onder de sub 1.2 genoemde uitsluitingsbepaling.9
4.4 Tegen de achtergrond van deze vanzelfsprekendheden is het Hof op zoek gegaan naar beweringen van [eiser] waaruit viel af te leiden wie volgens [eiser] bestuurder was, een in casu essentieel gegeven. Het Hof heeft deze stellingen (o.m.) in de dagvaarding gevonden; dat is allerminst merkwaardig want [eiser] heeft ze daarin vermeld (dagvaarding onder 2).
4.5 Dat het Hof [eiser] vervolgens heeft belast met het bewijs van de door ZLM betwiste stelling is in overeenstemming met de hoofdregel van art. 177 Rv Pro.
4.6 Het onderdeel stuit op dit een en ander af.
4.7 Onderdeel II strekt ten betoge dat het Hof, in de gegeven omstandigheden, de bewijslast had moeten omkeren. Voorzover deze klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. faalt zij. Ik kan geen goede reden zien waarom het Hof zulks had moeten doen. Het Hof heeft op hoffelijke wijze tot uitdrukking gebracht de stellingen van ZLM wél en die van [eiser] niet geloofwaardig te achten (rov. 6 en 7).10 Gelet op dat, in het licht van de gedingstukken alleszins begrijpelijke oordeel, bestond voor omkering van de bewijslast geen reden. Het onderdeel faalt.
4.8 Deze zaak leent zich - mogelijk met uitzondering van de ontvankelijkheidsvraag waaraan Mr Van Staden ten Brink veel aandacht heeft geschonken - m.i. voor toepassing van art. 101a RO.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken nr. 53; Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998) nr. 88.
2 Hugenholtz/Heemskerk (1998) nr. 129.
3 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht (1966) blz. 127.
4 Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 94; HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 HER rov. 3.6.
5 Zie hierover onder meer H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen (diss. 1998) nrs. 266 e.v.
6 Zie voorts het - kritisch ontvangen (Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) nr. 94); de annotator Bloembergen - arrest 9 oktober 1998, NJ 1999, 195 (Klaverblad/VGZ).
7 In de s.t. is Mr Kist van mening veranderd. Daar noemt hij zulks volstrekt irrelevant (sub 4).
8 Zie onder 2.7.2.
9 Als de verzekeraar ten aanzien van die persoon zou aanvoeren dat hij de auto niet mocht besturen in de zin van genoemde polisbepaling, dan zou hij dat, bij betwisting, wél moeten bewijzen: Asser-Clausing-Wansink nr 277.
10 Dat betekent niet dat het relaas van [eiser] niet waar kán zijn of niet waar is. Hij mag zijn gelijk bewijzen.