Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C98/299HR
zitting 21 april 2000
Conclusie inzake
1)[Eiseres 1] B.V.
2)[Eiseres 2] B.V.
3)Vladeko B.V.
tegen
Vaessen-Schoemaker Chemische Industrie B.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Feiten en procesverloop
1) Bij zijn (eerste) tussenarrest van 13 december 1994, r.o. 4, heeft het Gerechtshof te Arnhem onder meer de volgende feiten vastgesteld.
a. Op 5 januari 1989 heeft er een telefoongesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene A], die als inkoper in dienst was van eiseres tot cassatie sub 3, hierna “Vladeko”, en [betrokkene B], die werkzaam was bij verweerster in cassatie, hierna “VSCI”, waarbij door [betrokkene B] een partij plasmapoeder is aangeboden tegen een speciale, namelijk lager dan de gangbare, prijs.
b. Dat aanbod is op dezelfde dag per fax-bericht bevestigd, met de vermelding dat het om een “speciale partij” ging. Kort daarop heeft VSCI aan Vladeko een monster van vijf kilogram van het plasmapoeder toegezonden.
c. Vladeko heeft het monster beproefd en volgens haar stelling geen afwijkingen geconstateerd. [Betrokkene A] heeft zulks telefonisch aan [betrokkene B] meegedeeld. Hij heeft toen namens Vladeko 1000 kilogram plasmapoeder gekocht. Die hoeveelheid is geleverd op 20 januari 1989.
d. Vladeko heeft het plasmapoeder, dat gemaakt is van runderbloed, vanaf 25 januari 1989 gebruikt voor de productie van soepballetjes. Deze zijn geleverd aan eiseres tot cassatie sub 2, hierna “[eiseres 2]”. [Eiseres 2] heeft de soepballetjes doorverkocht en geleverd aan vier van haar afnemers die ze hebben verwerkt in soepconserven.
e. De afnemers hebben geklaagd over onaanvaardbare smaakafwijkingen. Te dier zake is een organoleptisch onderzoek uitgevoerd door CIVO-TNO. Daarin wordt geconcludeerd dat in drie van de vier experimenten het verdachte monster een significante geur- en/of smaakafwijking vertoont.
f. De betreffende partij plasmapoeder is onderzocht door BCO Analytical Services B.V. te Breda. In het kader van dit onderzoek zijn er monsters genomen van verschillende balen van de partij. Deze monsters zijn niet alleen afzonderlijk onderzocht, doch zij zijn ook vergeleken met een referentiemonster plasmapoeder dat niet van VSCI afkomstig was. De conclusies van dit onderzoek luiden, samengevat, dat er tussen monsters van de diverse balen van de onderzochte partij verschillen bestaan in asgehalte, kleur en viscositeit, waaruit wordt geconcludeerd dat de partij niet homogeen is; dat de geurintensiteit van het verdachte plasma groter lijkt dan die van het referentiemonster; dat toevoeging van het verdachte plasma aan gehakt kan leiden tot een significant afwijkende geur en dat de verdachte plasmamonsters een afwijkende smaak kunnen hebben, waar overigens geen onderzoek naar werd uitgevoerd.
g. [Eiseres 2] en haar aansprakelijkheidsverzekeraars hebben aan de onder d bedoelde afnemers in verband met de onderhavige kwestie bij wijze van schadevergoeding betalingen verricht (door assuradeuren een bedrag van
¦ 490.637,51 en door [eiseres 2] een bedrag van
¦ 72.279,77). Eiseres tot cassatie sub 1, hierna “[eiseres 1]” en [eiseres 2] zijn door middel van cessie in de rechten getreden van de afnemers aan wie zij eerdergenoemde bedragen hebben betaald. Verder is [eiseres 1] als gevolmachtigde van verzekeraars gerechtigd de schade te regelen en te verhalen.
2) Bij dagvaarding van 5 juli 1990 hebben eiseressen tot cassatie VSCI gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd dat VSCI zou worden veroordeeld tot betaling van ¦ 490.637,51 met rente aan [eiseres 1] en ¦ 159.034,83 met rente aan [eiseres 2] en Vladeko. De vordering van [eiseres 1] bestaat geheel uit schadevergoeding die tegen cessie aan de afnemers van [eiseres 2] was betaald. De vordering van [eiseres 2] en Vladeko bestaat voor het merendeel uit schade van [eiseres 2] (enerzijds doordat zij aan de afnemers tegen cessie schadevergoeding ten bedrage van
¦ 72.279,77 had betaald; anderzijds doordat zij ook zelf bedrijfsschade ten bedrage van ¦ 93.023,56 - zie inleidende dagvaarding - stelt te hebben geleden door het waardeloos worden, opslaan en vernietigen van de soepballen). De schade van Vladeko zelf bedraagt
¦ 3.542,50, de waarde van de onbruikbare restpartij bloedplasmapoeder.
3) Bij vonnis van 17 september 1992 (r.o. 5.5 t/m 5.5.4) heeft de rechtbank de door [eiseres 1] ingestelde vordering, die is gebaseerd op onrechtmatige daad, afgewezen. Zij was van oordeel dat geen sprake is van een risicoaansprakelijkheid, doch dat vereist is dat VSCI enige schuld valt te verwijten. Daarvoor hadden eiseressen onvoldoende gesteld, zo oordeelde de rechtbank. Bovendien was zij van oordeel dat de enkele omstandigheid dat een product ondeugdelijk blijkt te zijn, niet zonder meer meebrengt dat het in het verkeer brengen van dat product een onrechtmatige daad oplevert tegenover iedere derde die dit product gebruikt. Daartoe zijn volgens de rechtbank bijkomende omstandigheden vereist. De door [eiseres 1] gestelde omstandigheden (het product is toegepast in levensmiddelen en VSCI is tekort geschoten in haar controleplicht) zijn onvoldoende; andere bijkomende omstandigheden zijn niet gesteld.
Haar beslissing omtrent de vorderingen van [eiseres 2] en Vladeko heeft de rechtbank aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over VSCI’s beroep op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden.
4) Van dit vonnis zijn eiseressen in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. VSCI heeft incidenteel appel ingesteld.
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 13 december 1994 (het eerste tussenarrest) vooropgesteld (r.o. 6.1 en 6.2) dat indien komt vast te staan dat het door VSCI geleverde plasmapoeder in overeenstemming was met het monster, zij voldaan heeft aan haar verplichting tot levering van poeder dat aan de overeenkomst beantwoordt. In dat geval ontvalt naar het oordeel van het hof de grondslag aan alle vorderingen. Van onrechtmatig handelen jegens derden ([eiseres 2] en haar afnemers) kan bij conformiteit van het geleverde aan de overeenkomst immers slechts sprake zijn indien VSCI door het product in het verkeer te brengen op de wijze als in dit geval is geschied, een bijzonder gevaar waaronder te begrijpen een aanmerkelijk risico dat het product bij de verwerking schade zal veroorzaken, in het leven heeft geroepen waarop derden niet verdacht behoefden te zijn en dat VSCI als voorzienbaar had kunnen en moeten voorkomen. Voor het aannemen van een dergelijk gevaar schieten de stellingen van eiseressen tekort indien het geleverde poeder in overeenstemming was met het monster, aldus het hof in r.o. 6.2.
Voorts oordeelde het hof dat de vraag of VSCI onrechtmatig heeft gehandeld jegens derden als mocht blijken dat zij niet heeft geleverd conform het monster, bevestigend moet worden beantwoord indien komt vast te staan dat het plasma ondeugdelijk was als bindmiddel bij de bereiding of vervaardiging van vleesproducten (r.o. 6.3). Tenslotte oordeelde het hof dat voldoende is aangetoond dat de soepballetjes die met het omstreden plasmapoeder zijn bereid, wat smaak en reuk betreft ondeugdelijk waren. Daarmee is de ondeugdelijkheid van het poeder nog niet aangetoond, nu andere oorzaken tot een ‘afwijkende’ geur kunnen leiden, waaronder de dosering. Op dit punt had het hof behoefte aan voorlichting door deskundigen (r.o. 6.6).
Na een comparitie van partijen heeft het hof bij zijn tweede tussenarrest van 2 mei 1995 vervolgens een deskundige benoemd.
Bij zijn derde tussenarrest van 19 mei 1998 heeft het hof overwogen dat niet is komen vast te staan dat het bloedplasma in absolute zin ondeugdelijk was. Ook laten de resultaten van het onderzoek van de deskundige geen ruimte voor de conclusie dat het bloedplasma bij normaal gebruik waarvoor het bestemd is, schade veroorzaakt (r.o. 2.5). De vordering van [eiseres 1] c.s., voorzover gebaseerd op onrechtmatig handelen van VSCI, zal voorts moeten stranden op het ontbreken van schuld, aldus het hof (r.o. 2.6).
Wat betreft de contractuele aansprakelijkheid overwoog het hof (r.o. 2.7) dat voorshands moet worden aangenomen dat de vraag of de kwaliteit van de geleverde partij bloedplasmapoeder in overeenstemming was met die van het monster niet meer met voldoende zekerheid kan worden beantwoord, welke onzekerheid voor risico van VSCI komt. Dit leidde tot de voorlopige conclusie dat het plasmapoeder niet de eigenschappen had die de koper ervan mocht verwachten (r.o. 2.8). Tegenbewijs tegen deze voorlopige conclusie staat voor VSCI open. Het hof verwees de zaak vervolgens naar de rol voor akteverzoek.
5) Van het eerste en derde tussenarrest zijn eiseressen (tijdig) in cassatie gekomen met een cassatiemiddel dat uit drie onderdelen bestaat. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Namens eiseressen tot cassatie is nog gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 2 klaagt dat het hof (r.o. 6.2 van het eerste en 2.5 van het derde tussenarrest) ten onrechte heeft geoordeeld dat VSCI niet gelijk is te stellen met een producent. De vraag of VSCI als producent dient te worden beschouwd, is voor de beoordeling van de gehele zaak van belang, zodat ik dit onderdeel als eerste behandel.
Het hof heeft in de genoemde rechtsoverwegingen vastgesteld dat VSCI het bloedplasmapoeder niet zelf heeft geproduceerd. Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden. Volgens onderdeel 2 dient VSCI echter met een producent gelijk te worden gesteld nu zij steeds heeft nagelaten voldoende gegevens te verschaffen teneinde eiseressen in staat te stellen de producent aan te spreken.
Het middel sluit aan bij de regeling van art. 6:187 lid 4 BW Pro (art. 1407c lid 4 BW oud), dat bepaalt dat indien niet kan worden vastgesteld wie de producent van het product is, elke leverancier als producent wordt beschouwd, tenzij hij de benadeelde binnen een redelijke termijn de identiteit meedeelt van de producent of van degene die hem het product heeft geleverd. De regeling van art. 6:185 - 6:193 BW (art. 1407a - 1407i BW oud) is in casu echter niet van toepassing, temporeel noch qua toepassingsbereik1. Het middel beoogt dan ook een toepassing naar analogie ofwel reflexwerking.
De vraag of er aanleiding is een dergelijke vergaande dubbele ‘reflexwerking’ toe te kennen aan art. 1407c lid 4 BW (oud), behoeft niet te worden beantwoord, nu het middel m.i. reeds op andere gronden faalt. Het hof heeft geoordeeld (derde tussenarrest, r.o. 2.5):
“Weliswaar heeft VSCI aanvankelijk (ten onrechte) geweigerd de naam van de producent van het bloedplasma bekend te maken, doch zij is op die weigering terug gekomen. Niet gezegd kan worden dat zij te dier zake onvoldoende informatie heeft verstrekt.”
Dit oordeel berust klaarblijkelijk (mede) op productie 1 bij de memorie van antwoord (tevens incidentele memorie van grieven) waaruit onder meer de naam en het adres van de producent blijken. Het middel mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag.
Voor zover het middel tevens bedoelt te betogen dat aan de voormelde wetsbepaling (indien eventueel van analogische toepassing) niet is voldaan, omdat [eiseres 1] c.s. met de verschafte gegevens niet in staat zijn geweest de producent te achterhalen en aansprakelijk te stellen,2 geeft het m.i. blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het genoemde artikellid vereist niet meer dan dat de leverancier de identiteit van zijn toeleverancier bekend maakt. Niet vereist is dat een vordering tegen die producent daadwerkelijk mogelijk is. Zie MvA II, TK 19 636, nr. 6, p. 26 (voor het geval van insolventie van de producent) en bijv. L. Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (1991), p. 132/3.3 De leverancier draagt dus, mits hij aan zijn informatieverplichting voldoet, niet het risico dat de vordering op de producent niet verhaalbaar zal blijken, bijvoorbeeld doordat deze heeft opgehouden te bestaan, niet traceerbaar is, of insolvent is.4
7) Subonderdeel 1.5.1 (de subonderdelen 1.1 - 1.5 bevatten een inleiding) bevat de klacht dat het hof in zijn derde tussenarrest ten onrechte is teruggekomen op een bindende eindbeslissing, vervat in r.o. 6.3 van het eerste tussenarrest. Daar had het hof overwogen:
“Indien mocht blijken dat VSCI niet heeft geleverd conform het monster, zal de vraag moeten worden beantwoord of zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens derden. Die vraag zal bevestigend beantwoord moeten worden indien komt vast te staan dat het plasma ondeugdelijk was als bindmiddel bij de bereiding of vervaardiging van vleesproducten. Tussen partijen staat immers vast dat het plasma daartoe is verkocht.”
Volgens het middel bevat deze overweging de eindbeslissing dat als mocht blijken dat het plasma ondeugdelijk was als bindmiddel bij de bereiding of vervaardiging van vleesproducten, VSCI, door niet te leveren conform het monster, onrechtmatig heeft gehandeld jegens derden (waaronder [eiseres 2] en haar afnemers). Vervolgens heeft het hof echter in r.o. 2.5, tweede alinea, van het derde tussenarrest overwogen:
“De resultaten van het onderzoek door de deskundige laten ook geen ruimte voor de conclusie dat het onderhavige bloedplasma bij normaal gebruik waarvoor het bestemd is, schade veroorzaakt. Die conclusie zou alleen gerechtvaardigd zijn, indien zou komen vast te staan dat het product onveilig of gebrekkig is dan wel een eigenschap heeft die ook los van de contractueel overeengekomen eigenschappen een zodanig bijzonder gevaar schept of een zodanige kans op schade meebrengt dat het product niet in het verkeer gebracht mag worden. Van een en ander is in dit geval geen sprake. De smaakafwijking schept op zichzelf geen schade, doch die schade ontstaat pas doordat het product niet gebruikt kan worden voor de bestemming waarvoor het is gekocht. Het hof verwerpt hiermee de stelling van [eiseres 1] c.s. dat onrechtmatigheid is gegeven bij non-conformiteit van het product. Ook kan in een geval als het onderhavige niet worden gesproken van zaakbeschadiging.”
Ervan uitgaande dat het hof heeft vastgesteld dat er niet conform het monster is geleverd,5 klaagt het middel dat het hof door niet te oordelen dat die non-conformiteit van het product meebrengt dat VSCI onrechtmatig heeft gehandeld, terug is gekomen op zijn bindende eindbeslissing van r.o. 6.3 van het eerste tussenarrest. Vgl. hieromtrent onder meer HR 5 jan. 1996, NJ 1996, 597 m.nt. HER en de conclusie van A-G Vranken.
Deze klacht faalt naar mijn mening. Het hof heeft in zijn geciteerde overweging uit het eerste tussenarrest kennelijk het oog gehad op een tekortkoming die eruit bestaat dat het plasmapoeder in absolute zin ondeugdelijk was als bindmiddel bij de bereiding of vervaardiging van vleesproducten. Vgl. r.o. 6.6. van dat tussenarrest. In het derde tussenarrest heeft het hof, hierop voortbouwend, geoordeeld dat van absolute ondeugdelijkheid geen sprake is (r.o. 2.5, eerste al.). In subonderdeel 1.3 van het middel wordt kennelijk van een ander standpunt uitgegaan, zodat de klacht in zoverre op een onjuist uitgangspunt berust.
Ook overigens ben ik van mening dat het hof niet heeft bedoeld in r.o. 6.3 van het eerste tussenarrest een bindende eindbeslissing te geven. Het hof is immers pas in zijn derde tussenarrest aan de hand van het deskundigenbericht uitvoerig op de aard van de gestelde tekortkoming ingegaan en heeft - kennelijk mede met het oog daarop - in r.o. 2.1 van dat tussenarrest te kennen gegeven dat het zich niet volledig aan de beslissingen van het eerste tussenarrest gebonden achtte, anders gezegd dat dat arrest in zoverre naar ’s hofs oordeel geen eindbeslissingen bevat.
8) De subonderdelen 1.5.2 e.v. komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het hierboven geciteerde oordeel in r.o. 2.5, tweede alinea, van het derde tussenarrest.
In subonderdeel 1.5.3 wordt aangevoerd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voorzover het een strengere maatstaf aanlegt dan HR 6 dec. 1996, NJ 1997, 219 (Du Pont/Hermans). In dat arrest (dat schade aan rozen betrof, veroorzaakt door een verontreinigd middel ter bestrijding van parasieten) is beslist dat `ook naar het in 1982 geldende recht het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt als hier aan de orde is, onrechtmatig (is)’. In een volgende uitspraak is dit oordeel herhaald, met weglating van de gecursiveerde woorden:
“Naar het te dezen toepasselijke, vóór 1 januari 1992 geldende recht, evenals naar het sedertdien geldende recht, is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, onrechtmatig jegens gebruikers van het product.”
Zie HR 22 oktober 1999, RvdW 1999, 151C (Koolhaas Bleiswijk/Rockwool Lapinus), waarin het ging om de aansprakelijkheid van de producent van een halffabrikaat en waarin tevens werd geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat het product niet in absolute zin ongeschikt is gebleken voor het door de rechtstreekse afnemer beoogde doel, niet meebrengt dat die regel uitzondering zou moeten lijden.
Naar ik meen gaat de klacht, ook wanneer wordt gelet op de ruimere formulering van het arrest van 1999, niet op, omdat het in casu gaat om de aansprakelijkheid van een tussenhandelaar, niet om die van een producent. Dat in de vermelde zaken - niettegenstaande het feit dat in de geciteerde overwegingen in het algemeen over ‘in het verkeer brengen’ wordt gesproken - een regel wordt gegeven omtrent de aansprakelijkheid van een producent, blijkt uit de casusposities die toen aan de orde waren, alsmede uit de verwijzing in het Du Pont-arrest naar het Halcion-arrest (HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652 m.nt. CJHB), waarin werd gerefereerd aan de maatstaf van de EG-richtlijn inzake produktenaansprakelijkheid. In het Du Pont-arrest wordt trouwens ook uitdrukkelijk overwogen dat Du Pont niet slechts in het verkeer had gebracht, maar ook producent was.
Het enkele feit dat het hof een maatstaf heeft gebruikt die niet in overeenstemming is met (immers strenger is dan) het Du Pont-arrest betekent dus noch dat het hof dat arrest heeft veronachtzaamd (het wordt trouwens in het derde tussenarrest, r.o. 2.5, derde alinea, vermeld), noch dat ’s hofs uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het is immers, in Nederland en elders (en het was ook voor de incorporatie van de richtlijn in het Nederlandse recht) algemeen aanvaard dat de aansprakelijkheid van de producent en die van de tussenhandelaar (althans van de handelaar van wie vaststaat dat hij niet de producent is) niet aan de hand van dezelfde maatstaf kunnen worden beoordeeld; van een ‘produktenaansprakelijkheid’ van de handelaar is geen sprake. Zie onder meer Dommering-van Rongen, Produktenaansprakelijkheid (diss. Utrecht 1991), p. 131 e.v., Mon. NBW B-57 (Cahen), nr. 5, p. 11/12, Vranken, WPNR 6289 (1997), p. 736/7, Kuipers, A&V 1997, p. 148, en Du Perron, Overeenkomst en derden (diss. Amsterdam 1999), p. 285.6
9) De subonderdelen 1.5.4 - 1.5.8 bestrijden alle het hierboven geciteerde oordeel van r.o. 2.5, tweede alinea, van het derde tussenarrest, uitgaande van de veronderstelling dat het hof de regel van het Du Pont-arrest ‘niet heeft miskend’ (waarmee kennelijk is bedoeld: niet heeft veronachtzaamd, niet uit het oog heeft verloren); zie aldus de eerste regel van subonderdeel 1.5.4 en de laatste van subonderdeel 1.5.7, alsmede in de schriftelijke toelichting o.m. nr. 4.1 (eerste zin) en nr. 4.5. Ook deze klachten berusten dus op het uitgangspunt dat het hof de aansprakelijkheid van VSCI had moeten toetsen aan de maatstaf van dat arrest resp. dat het hof dat niet op juiste c.q. begrijpelijke wijze heeft gedaan. De klachten falen daarom op de in het vorige nr. aangegeven grond.
10) Aldus doet zich het op het eerste gezicht eigenaardige feit voor dat het toch vrij uitvoerige middel - ziet men af van het beroep op de voormelde, in casu niet toepasselijke rechtspraak inzake produktenaansprakelijkheid - niet de kernvraag aan de orde stelt of het hof in het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een tussenhandelaar jegens derden voor de levering van een - naar voorshands moet worden aangenomen - niet aan de overeenkomst beantwoordende zaak gaat, voor die aansprakelijkheid een juiste maatstaf heeft aangelegd.
Bij nader inzien is dat echter niet zo merkwaardig: wat over blijft is immers dat (a) - naar voorshands moet worden aangenomen - wanprestatie is gepleegd door een verkoper/tussenhandelaar, en wel slechts (b) een wanprestatie die niet bestaat uit aflevering van een ‘absoluut ondeugdelijke’ zaak, waarbij komt (c) dat in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen dat de verkoper niet wist in welk soort product de koper de zaak wilde verwerken en (d) dat zij niet ondeugdelijk was voor bepaalde aanwendingsmogelijkheden (ook in de sfeer van voor menselijke consumptie bestemde vleesproducten) waarvoor de koper haar ook had kùnnen gebruiken. Van belang is ook (e) dat het niet gaat om een gebrek dat het eindproduct onveilig (in de zin van schadelijk voor personen of andere zaken) doet zijn. Tenslotte (f) heeft de verkoper de ondeugdelijkheid niet gekend; hem kan ten hoogste worden verweten (of dat verwijt terecht is komt nog aan de orde) dat hij de zaak voor de aflevering niet deugdelijk heeft gecontroleerd. In zo’n situatie, die men zou kunnen kenschetsen als een zuiver geval van niet-conforme levering zonder bijzondere (‘bezwarende’) omstandigheden met uitsluitend bedrijfsschade als gevolg, kan m.i. de tekortkoming geen onrechtmatige daad jegens derden (afnemers van de koper) opleveren. Vgl. ook r.o. 2.6 in fine van het derde tussenarrest.
11) Onderdeel 3 tenslotte keert zich tegen het oordeel van het hof in r.o. 2.6 van het derde tussenarrest: “Voorzover de vordering van [eiseres 1] c.s. is gebaseerd op onrechtmatig handelen van VSCI zal zij ook moeten stranden op grond van het ontbreken van schuld.”
Indien het bovenstaande juist is behoeven deze klachten geen behandeling, omdat de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van VSCI immers reeds op het ontbreken van onrechtmatigheid afstuit. Niettemin merk ik nog - in mijn opvatting ten overvloede - het volgende op. Het middel voert allereerst aan dat in verband met de aard van de onrechtmatige daad van VSCI de vraag of aan de zijde van VSCI sprake was van schuld, slechts kon worden onderzocht aan de hand van de door VSCI ter motivering van haar betwisting van haar schuld op te geven omstandigheden. Dit argument is ontleend aan r.o. 3.5 van het Du Pont-arrest:
“Voor zover het middel beoogt aan te voeren dat het Hof ook had moeten onderzoeken of Du Pont schuld had aan het in het verkeer brengen van de verontreinigde Vydate L, faalt het eveneens. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat in de stellingen van Hermans besloten lag dat Du Pont of iemand voor wier gedragingen zij aansprakelijk is, aan het in het verkeer brengen van de verontreinigde Vydate L schuld had. Het Hof heeft voorts kennelijk in het hiervoor bedoelde verweer van Du Pont niet een voldoende gemotiveerde betwisting van deze stelling gezien. Zulks geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu in verband met de aard van de gestelde onrechtmatige daad de vraag of aan de zijde van Du Pont sprake was van schuld, slechts kon worden onderzocht aan de hand van de door Du Pont ter motivering van haar betwisting op te geven omstandigheden, doch Du Pont zich niet in enige motivering op dit punt heeft begeven (…)”
In deze overweging ligt besloten dat een producent die een ondeugdelijk product in het verkeer heeft gebracht, omstandigheden zal dienen op te geven ter motivering van zijn betwisting dat hij daaraan schuld heeft. Dit ligt voor de hand nu de producent bij uitstek degene is die beschikt over de feitelijke informatie over het productieproces die relevant is voor de schuldvraag. De benadeelde zal daar veelal juist geen toegang toe hebben. Voorzover hier derhalve sprake is van een ‘verzwaarde stelplicht’ voor de producent, wordt die door het bovenstaande verklaard.
Het gaat echter een stuk verder dezelfde eisen te stellen aan de motivering van de betwisting van schuld indien niet de producent doch een leverancier aansprakelijk wordt gesteld. Zie P. Kuipers in A&V 1997, p. 148.7 Naar mijn mening is dat geen geldend recht en dient het dat ook niet worden. Het hof kon dan ook volstaan met een onderzoek naar de gegrondheid van de door eiseressen aangevoerde stellingen ter motivering van hun stelling dat VSCI schuld had. De klacht van de subonderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3 faalt om die reden.
Voor zover de subonderdelen 3.3 e.v. voortbouwen op het onjuist bevonden uitgangspunt falen zij eveneens. Ook voor het overige worden zij m.i. tevergeefs voorgesteld, omdat ’s Hofs door de subonderdelen bestreden beslissingen niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn. Wat de punten b en c betreft: het hof bedoelt kennelijk te verwijzen naar r.o. 2.8, waaruit valt af te leiden dat VSCI door ruiken of proeven van het koude plasmapoeder de oorzaak van de afwijking evenmin als Vladeko op het spoor zou zijn gekomen en dat nader onderzoek in de gegeven omstandigheden (waaronder het feit dat zij Vladeko een monster had verschaft en niet wist waarvoor Vladeko het plasmapoeder precies zou gaan gebruiken) niet van haar kon worden gevergd.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 De regeling van art. 1407a BW (oud) e.v., tot stand gekomen ter uitvoering van de Europese richtlijn inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PbEG 7.10.85, nr. L 210/29), is per 1 november 1990 in werking getreden (Wet van 13 september 1990, Stb. 1990, 487). Art. II van die wet regelt het overgangsrecht: de regeling is niet van toepassing indien het product voor de inwerkingtreding van de wet in het verkeer is gebracht. Ook qua toepassingsbereik is de regeling niet op deze casus van toepassing, aangezien geen sprake is van schade als bedoeld in art. 6:190 BW Pro (art. 1407f BW oud)(schade door dood of letsel dan wel zaakschade in de privé-sfeer).
2 Andere klachten bevat het middel in elk geval niet. Men denke aan de klacht dat de identiteit van de producent niet binnen een redelijke termijn is onthuld (een klacht die ook niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden geformuleerd).
3 “De leverancier dient die gegevens te verstrekken die nodig zijn om de benadeelde in staat te stellen de distributieketen op te rollen. Daaronder vallen in ieder geval naam en adres (of vestigingsplaats indien men daardoor het adres kan achterhalen) en eventueel het bewijs dat betrokkene inderdaad de voorman, de importeur of de producent is. Verder bewijs behoeft de leverancier niet te verstrekken.”
4 Waarom het i.c. niet mogelijk is gebleken Protemo te traceren, is niet onomstotelijk vast komen te staan. Waarschijnlijk heeft Protemo opgehouden te bestaan en is het opgenomen in een groter concern, zo wordt gesuggereerd in productie 1 bij de pleitnotities d.d. 1 juni 1994 a/z eiseressen.
5 Dit uitgangspunt verdient in zoverre nuancering dat de oordelen omtrent de conformiteit aan het monster alle ‘voorshands’ zijn gegeven en tegenbewijs nog open staat (zie r.o. 2.7 van het derde tussenarrest).
6 Opmerking verdient in dit verband nog dat het hof in r.o. 2.5., derde alinea, van het derde tussenarrest, onder verwijzing naar het Du Pont-arrest, overweegt dat VSCI niet de producent van het bloedplasma is en dan toevoegt: “Overigens zou het - blijkens het hiervoor overwogene - voor het oordeel van het hof in dit geval geen verschil gemaakt hebben indien VSCI wèl met een producent gelijk gesteld zou moeten worden.” Het betreft hier een overweging ten overvloede, waartegen dan ook geen cassatieklacht is gericht. Ik betwijfel of de toevoeging juist is: zou de aansprakelijkheid van VSCI aan het criterium van het Rockwool-arrest moeten worden getoetst, dan lijkt aansprakelijkheid mij gegeven te zijn. Het punt lijkt mij echter niet van belang voor de vraag waar het in deze zaak om gaat, te weten of VSCI als tussenhandelaar uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden en de daartoe door het hof in r.o. 2.5, tweede alinea, gebezigde maatstaf.
7 “Anderzijds zou ik menen dat het schuldvereiste bepaald een andere invulling kan krijgen als degene die het product in het verkeer brengt (althans op die grond wordt aangesproken) niet tevens de producent is. Het schuldvereiste bij de onrechtmatige daad veronderstelt, zou ik menen, in beginsel hetzij dat de aansprakelijke persoon het gebrek dat aan het product kleefde kende of had behoren te kennen/vermoeden (…), hetzij, wanneer er tijdens het productieproces iets is misgegaan, dat de productiefout is gemaakt door iemand voor wiens gedragingen men aansprakelijk is.”