Conclusie
Zaaknr. 09/02458
Mr. Huydecoper
Zitting van 29 oktober 2010
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiseres 2]
3. [Eiseres 3]
4. [Eiseres 4]
en
5. [Eiseres 5]
eiseressen tot cassatie
tegen
1. [Verweerster 1]
en
2. Saint-Gobin Cultiléne B.V. (als rechtsopvolgster van Substrate Special Products B.V.)
verweersters in cassatie
Feiten en procesverloop
1. Het gaat in deze zaak om een feitelijk substraat dat door het hof in een (in cassatie bestreden) tussenarrest van 8 februari 2007 in rov. 1 overzichtelijk is samengevat:
a. [Eiseres] c.s. (de eiseressen tot cassatie, noot A - G) exploiteren orchideeënkwekerijen. De orchideeën worden gekweekt op een substraatmateriaal, bestaande uit steenwol gemengd met foam. Het substraatmateriaal kochten en kregen [eiseres] c.s. geleverd van [verweerster 1] (de eerste verweerster in cassatie, noot A - G).
b. [Verweerster 1] is een toeleveringsbedrijf van productiemiddelen voor glastuinbouwbedrijven. Zij vervaardigt en verkoopt onder meer steenwolmengsels bestemd voor de substraatteelt, waarin zij foam(vlokken) verwerkt. De foam die [verweerster 1] verwerkt, betrekt zij van derden. Zij heeft, in elk geval vanaf februari/maart 1999, foam(vlokken) geleverd gekregen van SSP (de tweede verweerster in cassatie, noot A - G).
c. SSP is gespecialiseerd in de ontwikkeling en afzet van specifieke toepassingen van onder andere steenwolproducten ten behoeve van de substraatteelt.
d. In een fax van 12 maart 1999 heeft SSP aan [verweerster 1] meegedeeld: "naar aanleiding van Uw vraag van heden, kan ik U mededelen dat de door ons te leveren foamvlokken geen plantonvriendelijke materialen bevatten. "
e. Vanaf 1999 hebben [eiseres] c.s. aan de door hen gekweekte orchideeën schade geconstateerd, bestaande uit geel/bruinverkleuring van het blad en het afsterven van planten.
f. [A] heeft in 2000 monsters genomen van bij [eiseres 1] ... en bij [eiseres 2] ... aanwezig substraatmateriaal en heeft de foam daarin onderzocht. In de monsters van beide kwekers bleek tris- (1,3-dichloro-2-propyl)-fosfaat, een component dat als brandvertrager wordt toegepast, aanwezig te zijn.
g. Bij brief van 5 april 2001 hebben [eiseres] c.s. SSP voor hun schade aansprakelijk gesteld.
In de vaststellingen van het hof ligt stilzwijgend besloten - maar ik voeg ter vermijding van ieder misverstand toch maar toe - dat de partijen het erover eens zijn dat de aanwezigheid van de zojuist sub f aangeduide stof de oorzaak is van de schade die [eiseres] c.s. bij de orchideeënteelt hebben ervaren.
2. [Eiseres] c.s. vorderen in deze zaak schadevergoeding van [verweerster 1] en SSP. Zij baseren hun vordering in de eerste plaats op stellingen die ertoe strekken dat [verweerster 1] en SSP onzorgvuldig te werk zijn gegaan bij de levering van het foam dat de oorzaak van de schade blijkt te zijn; en daarnaast, en met name wat [verweerster 1] betreft, dat deze in haar verplichtingen als leverancier tekort is geschoten door de levering van product dat niet de eigenschappen had die [eiseres] c.s. daarvan mochten verwachten.
3. De vorderingen van [eiseres] c.s. werden in de eerste aanleg afgewezen op gronden die ik aldus samenvat, dat noch aan [verweerster 1] noch aan SSP onzorgvuldigheid bij de in geding zijnde leveranties viel te verwijten, zodat het feit dat het geleverde gebrekkig bleek te zijn niet aan deze partijen mag worden toegerekend. Wat betreft [verweerster 1] nam de rechtbank bovendien aan dat deze zich kon beroepen op een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden die op de desbetreffende transacties van toepassing waren (en waarvan de rechtbank ook vaststelde dat die deugdelijk aan de wederpartijen ter hand waren gesteld).
In het namens [eiseres] c.s. ingestelde hoger beroep kwam het hof tot uitkomsten die in essentie met de door de rechtbank gevondene overeenkomen. De vonnissen van de rechtbank werden dan ook bekrachtigd.
4. Namens [eiseres] c.s. is tijdig(1) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Van de kant van [verweerster 1] en SSP is afzonderlijk tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten(2). Namens [eiseres] c.s. is gedupliceerd.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5. De middelen volgen de "hoofdlijn" van de geschillen die in deze zaak aan de rechter zijn voorgelegd: Middel 1 verdedigt dat, anders dan het hof heeft aangenomen, aan SSP wél verwijt is te maken van het feit dat zij voor de orchideeënteelt ondeugdelijk materiaal aan [verweerster 1], een producent van substraat(mengsels) heeft geleverd; Middel 2 betoogt mutatis mutandis hetzelfde ten opzichte van [verweerster 1]; Middel 3 is gericht tegen 's hofs vaststelling dat de tussen [eiseres] c.s. en [verweerster 1] overeengekomen algemene voorwaarden (met daarin opgenomen een exoneratiebeding) tijdig en deugdelijk aan [eiseres] c.s. ter hand waren gesteld; en Middel 4 verdedigt opnieuw dat (een beroep op) het exoneratiebeding in kwestie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar zou moeten worden aangemerkt.
De middelen verdedigen dus niet - en wat mij betreft: terecht - dat op leveranciers van producten die bij het gebruik waarvoor zij beoogd zijn schade teweeg brengen, ook buiten verwijtbaarheid een buitencontractuele (risico-)aansprakelijk voor de ontstane schade zou rusten. Aan de dogmatiek die zich op dat thema - hier en daar - ontwikkelt, kan daarom voorbij worden gegaan.
6. Middel 1 verdedigt, als gezegd, opnieuw (hetzelfde is ook in de feitelijke instanties uitgebreid verdedigd), dat SSP verwijt gemaakt zou mogen worden van de levering van foam die bestanddelen bevatte waardoor die niet geschikt was voor het gebruik dat er, naar SSP wist, van gemaakt zou worden. Het middel benadrukt het thema dat SSP niet kon volstaan met het zich bij haar toeleverancier ervan vergewissen dat het te leveren foam de eigenschappen die tot schade hebben geleid niet had, en dat van SSP verlangd mocht worden, de kwaliteit van het geleverde door eigen onderzoek (of "uitbesteed" onderzoek) te controleren.
7. De kern van de klacht(en) van dit middel lees ik in alinea 12 van Middel 1(3) (daarvóór tref ik slechts stellingen en beschrijvingen aan die geen klacht inhouden). In alinea 12 wordt een uitgebreide opsomming van omstandigheden (uit de in feitelijke aanleg aangevoerde stellingen) aangehaald, die zouden meebrengen dat 's hofs beoordeling van de verwijtbaarheid van het ten laste van SSP vastgestelde gedrag onjuist of onvoldoende gemotiveerd is.
De gegeven opsomming komt hierop neer:
- PU-foam(4) bevat vaak voor planten schadelijke vlamvertrager. SSP wist dit en wist dat de door haar ingekochte PU-foam voor plantenteelt bestemd was. De schade bij gebruik van ondeugdelijk foam kan groot zijn.
- SSP heeft de foam verkocht met vermelding dat die geen plantonvriendelijke materialen bevatte; terwijl zij niet over bewijs beschikte dat dat zo was. Het ging om aanzienlijke hoeveelheden.
- SSP kocht van een handelsonderneming, zodat de leverancier in belangrijke mate afhankelijk was van de betrouwbaarheid van de eigen "voorleveranciers".
- SSP heeft zelf geen onderzoek naar de veiligheid van het geleverde foam gedaan of laten doen, hoewel dat relatief gemakkelijk en goedkoop is.
Het in alinea 12 van Middel 1 gepresenteerde overzicht is weliswaar veel uitvoeriger dan mijn zojuist gegeven samenvatting; maar per saldo staat daar inhoudelijk niets méér in, dan ik heb weergegeven.
8. Ik heb in de zojuist gegeven samenvatting niet vermeld de stelling, dat SSP [verweerster 1] zou hebben (toe)gezegd dat de door haar geleverde partijen zouden zijn getest. Het gaat hier, blijkens alinea 12 van Middel 1, om een stelling die [verweerster 1] ter ondersteuning van haar beroep op vrijwaringsaansprakelijkheid van SSP zou hebben aangevoerd. Het hof had echter rekening te houden met de stellingen die [eiseres] c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hadden gelegd. Het stond het hof niet vrij daarbij stellingen te betrekken die [eiseres] c.s. niet hadden aangevoerd (maar die in een ander, zij het wel nauw verwant verband, door iemand anders waren aangevoerd).
Bovendien was deze stelling van de kant van SSP betwist, en wijst het middel niet op een hierop gericht bewijsaanbod. Ook daarom kon het hof deze stelling niet tot uitgangspunt nemen.
9. Wil een tussenhandelaar uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn jegens degenen die schade hebben ondervonden door het gebruik van een door die tussenhandelaar in het verkeer gebracht gebrekkig product, dan moet het desbetreffende feit - het in het verkeer brengen van een gebrekkig product - aan de tussenhandelaar in kwestie toerekenbaar zijn; en daarvoor is gewoonlijk nodig dat aan de tussenhandelaar in kwestie een relevant verwijt ten aanzien van zijn handelwijze gemaakt kan worden - zoals Middel 1 overigens ook tot uitgangspunt neemt (zie alinea 5, slot, hiervóór)(5).
10. Wannéér het aan een tussenhandelaar mag worden verweten dat hij onvoldoende controle heeft toegepast om een product verantwoord dóór te kunnen leveren valt, naar zich enigszins opdringt, niet in algemeenheden te vangen. Dat is sterk afhankelijk van de omstandigheden, en daarmee: van de feitelijke appreciaties die met vaststelling en weging van omstandigheden verbonden zijn.
Het maakt immers, om slechts enkele gegevens te noemen, verschil of men met een méér of minder riskant product te maken heeft; of men met een solide vóórleverancier te maken heeft, en welke verzekeringen of zelfs garanties men van deze heeft verkregen(6); of problemen met het product in kwestie zelden of nooit voorkomen, dan wel juist als "reëel" moeten worden aangemerkt; of steekproefsgewijze controle van het product zinvol en redelijkerwijs mogelijk is, en of zulke controle gebruikelijk is; of in de rede ligt dat latere verwerkers of gebruikers van het product zelf controles toepassen, etc.
11. In het licht van het zojuist gezegde is de marge waarbinnen in cassatie kan worden beoordeeld of er met recht verwijtbaarheid ten aanzien van de tussenleverancier is aangenomen (of niet), smal. Waar het hof verwijtbaarheid heeft vastgesteld maar geen feiten heeft vastgesteld die voldoende kunnen zijn om verwijtbaarheid te onderbouwen, kan in cassatie worden ingegrepen(7). Het omgekeerde geldt als de vastgestelde feiten de conclusie van verwijtbaarheid nagenoeg onontkoombaar maken (van een dergelijk geval levert de recente rechtspraak echter geen voorbeeld). Tussen die twee uitersten bevindt zich een vrij brede marge waarbinnen het oordeel over de verwijtbaarheid zozeer met feitelijke waarderingen samenhangt dat dat in cassatie niet voor herwaardering in aanmerking komt.
De onderhavige zaak bevindt zich (midden) in dat gebied. Aan de hand van de in al. 12 van Middel 1 gegeven opsomming zou men kunnen oordelen dat aan SSP verwijt valt te maken (waarbij ik aanteken dat de opsomming in alinea 12 van Middel 1 allicht alle voor SSP "ontlastende" gegevens niet vermeldt). Men kan de gegevens uit die opsomming echter ook anders waarderen - en dat te eerder wanneer men wél rekening houdt met de gegevens die in het voordeel van SSP gewicht in de schaal leggen.
12. Het hof heeft in het tussenarrest van 8 februari 2007 in de rov. 10 - 12 twee van zulke gegevens naar voren gehaald: SSP had van haar toeleverancier [B] (waarvan het hof klaarblijkelijk heeft aangenomen dat die als "solide" mag worden beschouwd) de verzekering gekregen dat het te leveren foam geen plantonvriendelijke substantie bevatte; en testen door SSP zou niet zinvol zijn omdat de foam uit veel verschillende bronnen werd betrokken.
13. Mij lijken dat inderdaad gegevens die ertoe kunnen leiden dat men het geheel aan aanwijzingen voor verwijtbaarheid aan de kant van SSP als onvoldoende waardeert (het bewijsrisico rust hier op [eiseres] c.s.).
Daarop stuit de klacht van Middel 1 in alle aangevoerde varianten af. Dat geldt (met name) ook voor de in alinea 13 van Middel 1 uitgewerkte klacht, die in het bijzonder gericht is op 's hofs oordeel aan de hand van het gegeven dat [B] het foam uit veel verschillende bronnen betrok.
14. Dat oordeel impliceert dat steekproefsgewijze controle nooit zekerheid (of: betrekkelijke zekerheid) kon bieden, omdat men in deze context nooit kan weten of de niet-onderzochte partijen dezelfde eigenschappen vertonen als de partij(en) die men wel heeft getest.
Het oordeel dat onder die omstandigheden testen te weinig zinvol is om dat van een tussenleverancier te mogen vergen lijkt mij - alweer - verweven met feitelijke waardering van de omstandigheden van dit geval. Ik vind dat oordeel (dus) niet rechtens onjuist, en verre van onbegrijpelijk.
15. Middel 1 klaagt tenslotte over het passeren van een namens [eiseres] c.s. gedaan bewijsaanbod. Deze klacht stuit al daarop af dat niet duidelijk wordt gemaakt wat er te bewijzen aangeboden zou zijn en waarom dat van doorslaggevend gewicht zou kunnen zijn. Het enige mij uit de stukken gebleken bewijsaanbod dat hier bedoeld kan zijn, strekte er toe te bewijzen dat het testen van foam naar verhouding gemakkelijk en goedkoop is. Ik meen dat het hof geredelijk - stilzwijgend - kon oordelen dat dat bewijsaanbod in het licht van de vaststelling dat testen met het oog op de verschillende herkomst van de door [B] te leveren foam geen zin had, niet terzake deed.
16. Middel 2 betreft het verwijt van onrechtmatig handelen dat [eiseres] c.s. tegen [verweerster 1] in stelling hadden gebracht.
Hiervoor geldt, mutatis mutandis, hetzelfde als hiervóór in verband met Middel 1 werd besproken: het oordeel of een producent van gemengd groeisubstraat (zoals [verweerster 1]) binnen de perken van de maatschappelijk vereiste zorgvuldigheid blijft wanneer die afgaat op de van een "solide" leverancier afkomstige garantie van deugdelijkheid van toegeleverde grondstoffen (en niet zelf controleert of de garanties werkelijk worden nageleefd), is te zeer verweven met waarderingen van de omstandigheden van het geval om in cassatie inhoudelijk te (kunnen) worden getoetst. Voor zover dit middel die toetsing wél vraagt, vraagt het dus iets waaraan niet kan worden voldaan(8).
17. Iets anders is, dat de rechtstreekse leverancier van een product - en zeker de leverancier van een product die dat zelf heeft vervaardigd - in het algemeen uit hoofde van de overeenkomst waaronder de levering plaatsvindt, het risico dat het product niet aan de eigenschappen beantwoordt die de afnemer mag verwachten, voor zijn rekening moet nemen - zodat niet terzake doet of deze leverancier verwijt valt te maken van de gebrekkigheid van het door hem geleverde. Dat staat vast sedert de "leading case" HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 m.nt. J. Hijma, rov. 3.6 (waarbij het ging om een geval dat de nodige gelijkenis vertoont met het in deze zaak te beoordelen geval).
18. Als alinea's 17 - 21 van Middel 2 zo mogen worden gelezen dat die - hier en daar - mede op de zojuist aangehaalde rechtregel doelen, zou ik de klacht(en) in zoverre als gegrond aanmerken. Overigens: men kan op aannemelijke gronden verdedigen dat de klachten uit deze alinea's hier niet op doelen. Die klachten zijn "gevat" in een betoog dat ziet op aan [verweerster 1] verweten onrechtmatig handelen, en in het verlengde daarvan op aan [verweerster 1] te maken verwijt. Zij bevatten dan ook voornamelijk toespelingen op factoren die hiervoor - dus: voor een eventueel aan [verweerster 1] te maken verwijt - van betekenis (kunnen) zijn.
19. Ik meen verder onderzoek van het zojuist geopperde twijfelpunt achterwege te kunnen laten, omdat aansprakelijkheid van [verweerster 1] op de in alinea's 17 en 18 hiervóór geopperde grond - contractuele risicoaansprakelijkheid van de producent van een geleverd product voor gebreken van het door hem geleverde - in elk geval zou mogen worden "afgedekt" door een contractuele exoneratie; en omdat het hof uitvoerig heeft onderzocht, met voor [verweerster 1] positief resultaat, dat hier inderdaad een contractuele exoneratie (geldig) was bedongen. Als dat oordeel stand houdt - het wordt in de Middelen 3 en 4 bestreden, maar volgens mij tevergeefs - doet niet terzake dat in de feiten van de zaak overigens besloten ligt dat [verweerster 1] risicoaansprakelijkheid voor de gebreken van de door haar geleverde producten zou dragen (en kan de vraag of het middel daar ook klachten op richt, in het midden worden gelaten) - per saldo zou [verweerster 1]s aansprakelijkheid dan toch op de geldig overeengekomen exoneratie afstuiten(9).
20. Ik wijs er ten overvloede op dat het zojuist gezegde vermoedelijk ook opgaat voor de klacht uit Middel 2, voor zover gericht op aan [verweerster 1] te maken verwijt. Het ligt in de rede dat het hof, evenals de rechtbank, de exoneratieclausule zo heeft opgevat dat deze mede op buitencontractuele aansprakelijkheid zag; en in het oordeel dat aan [verweerster 1] geen relevant verwijt valt te maken, ligt besloten dat er in elk geval geen zeer ernstig verwijt aan leidinggevenden/direct verantwoordelijken binnen de onderneming van [verweerster 1] valt aan te nemen. Als dat zo is, zou ook de vaststelling dat het hof te gemakkelijk met de stellingen van [eiseres] c.s. betreffende het aan [verweerster 1] te maken verwijt is omgegaan, [eiseres] c.s. per saldo niet verder helpen. Aansprakelijkheid van [verweerster 1] zou dan toch - weer - afstuiten op de toepasselijke exoneratie.
21. Zoals gezegd, zijn de Middelen 3 en 4 op 's hofs oordelen over de exoneratie gericht.
Middel 3 neemt het oordeel van het hof op de korrel, dat ertoe strekt dat bewezen is dat [verweerster 1] de algemene voorwaarden waarin de exoneratieclausule was overeengekomen, op de voet van art. 6:233 en Pro 6:234 BW aan haar tegenpartijen in deze zaak "ter hand heeft gesteld" vóór de overeenkomsten die in deze zaak spelen (en waarvan de algemene voorwaarden, naar onbestreden is, deel uitmaakten) werden aangegaan.
22. Het hof heeft zijn onderhavige oordeel gevormd aan de hand van vrij uitgebreide bewijslevering. Daaruit haalt het hof aan, verklaringen van van de kant van [verweerster 1] gehoorde getuigen; van de kant van [verweerster 1] overgelegde schriftelijke verklaringen (15 stuks); en journaalgegevens betreffende het drukwerk waarin de algemene voorwaarden waren opgenomen; en ook het van de kant van [eiseres] c.s. geleverde (maar als ontoereikend beoordeelde) tegenbewijs.
23. Waardering van bewijsmateriaal is feitelijke beoordeling "par excellence", en uit dien hoofde ontrokken aan herbeoordeling in cassatie(10) (art. 419 lid 3 Rv Pro.).
Een enkele keer wordt in cassatie met succes aangevoerd dat de bewijswaardering van de "feitelijke" rechter een motiveringsgebrek vertoont, maar dat zijn betrekkelijke zeldzaamheden(11).
24. In alinea 23, subalinea 1 voert dit middel aan dat het hof weliswaar van de juiste bewijslastverdeling (in het voordeel van [eiseres] c.s.) is uitgegaan, maar de desbetreffende regel (van bewijslastverdeling) toch niet goed heeft toegepast. Er wordt niet toegelicht wat het hof in dit opzicht verkeerd zou hebben gedaan, en dat valt ook overigens nergens uit op te maken. Deze klacht is dus ongegrond.
De onmiddellijk hierna opgenomen subalinea 2 klaagt dat het hof uit het oog verloren zou hebben dat de zaken van partijen, ofschoon gezamenlijk behandeld, als afzonderlijke zaken moeten worden beoordeeld (ook in het kader van de bewijslevering en bewijswaardering). Voor deze klacht - die in subalinea 5 van alinea 25 wat uitvoeriger wordt herhaald - geldt hetzelfde: er wordt wel beweerd dat het hof dit zou hebben miskend, maar er worden geen gegevens aangevoerd waaruit blijkt dat er voor deze klacht een basis bestaat (enige terloopse beschouwingen over de getuigenverklaring van de getuige [getuige] in alinea 25 subalinea 5, kunnen niet als zodanig dienen). Ook deze klacht is dus ondeugdelijk.
25. Alinea 25 klaagt in subalinea 2 dat miskend zou zijn dat de als getuige gehoorde directeur van [verweerster 1] als partijgetuige moet gelden(12), en in subalinea 3 dat onvoldoende zou blijken dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de voorzichtigheid die bij het beoordelen van de bewijswaarde van ingebrachte schriftelijke verklaringen moet worden betracht. Er is echter niets dat erop wijst dat het hof deze gegevens zou hebben miskend (de klachten vermelden dan ook niet waar dit uit zou blijken). Men mag veilig aannemen dat raadsheren in gerechtshoven betrekkelijk elementaire (vuist)regels als de onderhavige kennen en toepassen. (Uiteraard) hoeft dat niet expliciet uit de motivering van hun beslissing te blijken.
26. Voor zover aan de klacht aan het slot van subalinea 3 (inhoudend dat namens [eiseres] c.s. was gewezen op gegevens die aan de betrouwbaarheid van de schriftelijke verklaringen als bewijsmateriaal zouden kunnen afdoen) zelfstandige betekenis toekomt: het is duidelijk dat het hof [eiseres] c.s. niet gevolgd heeft in wat zij in dit opzicht aanvoerden. Dat behoefde geen expliciete aandacht in de motivering. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen in subalinea 4 betreffende het feit dat er overleg tussen sommige getuigen zou hebben plaatsgehad.
27. Subalinea 6 van alinea 25 vraagt onomwonden om een andere waardering van de daar vermelde getuigenverklaringen, dan de door het hof gevonden waardering. Dat gaat rechtstreeks in tegen de eerder gememoreerde regel van art. 419 lid 3 Rv Pro. De klachten van alinea 26 komen er ook op neer dat een andere waardering van de daar aangehaalde verklaringen wordt verdedigd. Deze klachten kunnen om dezelfde reden in cassatie niet worden onderzocht.
28. Alinea's 28 en 29 subalinea 2 (subalinea 1 van deze alinea's bevat geen klacht, een alinea 27 ontbreekt) lijken op een misverstand te berusten: de vaststelling van het hof dat de ontvangst van bepaalde offertes niet is weersproken, wordt "gepareerd" met verwijzing naar passages uit processtukken die ertoe strekken dat de algemene voorwaarden nooit zouden zijn toegezonden/ontvangen(13). Dergelijke stellingen strekken er niet toe dat de bedoelde offertes - wel te onderscheiden van de mogelijk daarbij gevoegde algemene voorwaarden - niet zouden zijn ontvangen. Het is bepaald niet onbegrijpelijk dat het hof de desbetreffende feiten dus als onweersproken heeft aangemerkt.
29. Alinea 30 van Middel 3 - de laatste alinea van dit Middel - bevat geen inhoudelijk klacht.
Middel 3 lijkt mij daarom in zijn geheel ondoeltreffend.
30. Middel 4 komt neer op een herhaling van de in feitelijke aanleg aangevoerde, en in beide feitelijke instanties verworpen, argumenten die ertoe strekken dat [verweerster 1]s beroep op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden, zou moeten worden aangemerkt als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Ik herinner er aan dat de Hoge Raad als vuistregel aanwijst, dat als het gaat om terzijdestelling van bepalingen uit overeenkomsten wegens onaanvaardbaarheid met het oog op de eisen van redelijkheid en billijkheid, terughoudendheid in aanmerking komt(14).
31. Dat een leverancier ten opzichte van bedrijfsmatige afnemers exoneratie bedingt ten aanzien van gebreken in zijn prestaties waarvoor hem geen (ernstig) verwijt treft, wordt algemeen als redelijk aangemerkt(15) of tenminste als niet dusdanig onredelijk, dat een beroep op "derogerende werking van redelijkheid en billijkheid" daarvoor in aanmerking zou komen.
Het hof heeft in deze zaak vastgesteld dat [verweerster 1] geen verwijt valt te maken van de gebrekkige leveranties waardoor [eiseres] c.s. schade hebben geleden (en die vaststelling wordt, zoals hiervóór bleek, volgens mij in cassatie vruchteloos bestreden). Bij die stand van zaken ontbreekt houvast voor een betoog dat ertoe strekt dat [verweerster 1] zich niet op "haar" exoneraticlausule zou mogen beroepen.
32. De argumenten van Middel 4 strekken er (vooral) toe dat aan [verweerster 1] wél (ernstig) verwijt van het gebeurde zou zijn te maken; maar zoals ik al aangaf is wat het hof daarover heeft geoordeeld al eerder onderzocht, en blijkt dat oordeel in cassatie stand te houden. Dat wordt dan allicht door de hier ondernomen "herhaling van zetten" niet anders.
Alinea 31 van dit middel bevat een opsomming van volgens [eiseres] relevante omstandigheden. Voorzover het beroep daarop niet al afstuit op het zojuist gezegde (wat voor het overgrote deel van de hier genoemde gegevens wel het geval is) gaat het om bijkomende omstandigheden van vrij geringe betekenis (ik noem als voorbeeld, dat [verweerster 1] voor de onderhavige schade verzekerd zou zijn). Ook tezamen genomen, gaat het hier - bij lange na - niet om omstandigheden van zo'n gewicht dat die de balans naar de andere zijde (kunnen) laten doorslaan. Anders dan het middel aanvoert is dan ook verre van onbegrijpelijk dat het hof dat niet heeft willen aannemen.
33. Voor de argumenten die in de alinea's 33 - 35 van Middel 4 worden aangevoerd geldt mutatis mutandis hetzelfde.
Middel 4 bevat verder geen argumenten. Ook dit middel merk ik daarom aan als ongegrond.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het eindarrest van het hof is uitgesproken op 10 maart 2009. De cassatiedagvaarding werd op 10 juni 2009 uitgebracht.
2 De schriftelijke toelichting namens SSP verwijst naar een aangehecht exemplaar van de cassatiedagvaarding waarin de klachten zijn gehergroepeerd en opnieuw genummerd. Zonder op de bijdrage die daarmee aan het debat in cassatie is geleverd te willen afdingen, zal ik de klachten toch met verwijzing naar hun oorspronkelijke nummering bespreken.
3 De nummering van de middelen kan tot misverstand aanleiding geven. De alineanummers waar ik naar verwijs zijn de "volle" alineanummers die in de cassatiedagvaarding uiterst links worden vermeld. Op een aantal plaatsen zijn deze alinea's weer onderverdeeld in genummerde sub-alinea's, met een nummering die enkele spaties verder naar rechts staat. Dat is (dus) niet de nummering waarnaar de door mij aangehaalde alineanummers verwijzen.
4 Het in dit geval toegepaste foam bestond uit polyurethaan; vandaar deze afkorting.
5 Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 202; Alinea 8 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 22 september 2000, NJ 2000, 644, met verwijzing naar veel verdere bronnen, en rov. 3.5 van dit arrest; noot ARB bij HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 159; noot P.K bij HR 6 december 1996 (NJ 1997, 219) in A&V 1997, p. 146 e.v.; met verwijzing naar het "oude" recht: HR 29 november 2002, NJ 2003, 50, rov. 3.8.2.
6 Het lijkt mij een niet implausibele veronderstelling dat ondernemingen van enige omvang en met een "gevestigde" reputatie, zich niet makkelijk zullen blootstellen aan de risico's van het leveren van ondeugdelijk en gevaarlijk materiaal, en a fortiori wanneer de afnemer om verzekeringen ten aanzien van de deugdelijkheid van het geleverde heeft gevraagd. Het grote risico voor nadelige repercussies dat een onderneming loopt wanneer die hiermee in strijd handelt, en de daarmee verband houdende kleine kans dat men de ander in dit opzicht niet mag vertrouwen, kán op zichzelf - ook hier hangt alles van de omstandigheden af - een rechtvaardiging vormen voor het feit dat afnemers zich op de enkele toezegging/verzekering van die ander verlaten.
7 Zoals gebeurde in de al aangehaalde beslissing in HR 29 november 2002, NJ 2003, 50, rov. 3.8.2.
8 Dat geldt volgens mij ook voor de in dit verband aangevoerde stelling, dat [verweerster 1] gehouden zou zijn geweest om de afnemers erop te attenderen dat zij, [verweerster 1], van leverancier van foam veranderde (een van de punten waarop de aan [verweerster 1] gerichte verwijten verschillen van de tegen SSP ingebrachte verwijten).
Ook de vraag of een dergelijke verplichting bestaat hangt van alle omstandigheden af. (Is in verband met de verandering enige relevante wijziging van producteigenschappen te verwachten? Welke maatregelen zijn genomen om ervan verzekerd te kunnen zijn dat dat niet het geval is? etc.).
Anders dan het middel lijkt te veronderstellen, is bij HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 159 m.nt. ARB (rov. 3.5) niet beslist dat fabrikanten gehouden zijn hun (onrechtstreekse) afnemers in te lichten over iedere in het productieproces intredende verandering (een overtrokken verzonnen voorbeeld: vervanging van de ene productiemedewerker door de andere).
9 Zie de bespreking van Hartlief van het arrest van 27 april 2001 in AAe 2001, p. 983 e.v. Uit alinea 7 van deze bespreking, met de "kop": Een harde les: exoneratie mogelijk", haal ik aan: "Dergelijke exoneraties zijn gebruikelijk en - gelet op de achtergrond en consequenties van de aansprakelijkheid - gerechtvaardigd zodat zij niet snel tot toepassing van artikel 6:233 sub Pro a (onredelijk bezwarend) of artikel 6:248 lid 2 BW Pro (strijd met de redelijkheid en billijkheid) aanleiding zullen geven.".
Zie ook de vindplaatsen uit voetnoot 15 hierna.
10 Bijwege van illustratie, HR 9 april 2010, LJN BK1610, rov. 5.8; HR 19 februari 2010, LJN BK4476, rov. 7.2.4 en 7.2.7.
11 Maar zie voor een vrij recent voorbeeld HR 20 november 2009, NJ 2009, 583, rov. 3.4.5 en 3.4.6.
12 Waarbij wordt verwezen naar de consequenties die art. 164 Rv Pro. aan dat gegeven verbindt.
13 Één hier aangewezen passage houdt ook in dat "de meeste eiseressen" evenmin offertes/orderbevestigingen hebben ontvangen. Het valt het hof bezwaarlijk aan te rekenen dat het deze uitlating niet zal hebben opgevat als doelgerichte betwisting van de ontvangst van een aantal specifieke, in kopie in het geding gebrachte offertes.
14 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 III*, 2010, nr. 413.
15 De in voetnoot 9 hiervóór aangehaalde passage is wat dat betreft exemplarisch; zie ook alinea 15 van de conclusie van A - G Hartkamp voor HR 27 april 2001, NJ 2002, 213; Duyvensz, De redelijkheid van de exoneratieclausule, 2003, hfdst. 2, nr. 6.4 en hfdst. 8, nr. 3.3.