Conclusie
Mr. Jörg
Nr. 1926/00
Zitting 17 oktober 2000
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker op 29 februari 2000 wegens schennis van de eerbaarheid op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van een week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.
2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Kengen, advocaten te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat de gedragingen van verzoeker niet zijn aan te merken als schennis van de eerbaarheid zoals bedoeld in art. 239 Sr Pro.
4. Het hof heeft echter in een uitvoerig betoog, dat ik hier niet zal herhalen, overwogen waarom de gedragingen van verzoeker(1) zijn te kwalificeren als schennis van de eerbaarheid, zodat het middel, dat zich richt tegen het ontbreken van een dergelijke motivering, feitelijke grondslag mist.
5. Ten overvloede kan gezegd worden dat, gecombineerd met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, uit de desbetreffende overweging van het hof, blijkt dat het gedrag van verzoeker - ook in Amsterdam - in het openbaar kwetsend is voor het normaal schaamtegevoel. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (HR 11 juni 1976, NJ 1976, 506; HR 28 oktober 1975, NJ 1976, 120).
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat de strafbaarstelling van art. 239 Sr Pro in strijd is met art. 7 EVRM Pro. Het hof zou ten onrechte niet hebben aangegeven waarom de uitdrukking "voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling" voor iedere burger voldoende duidelijk is.
8. Het hof heeft het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat de strafbaarstelling van art. 239 Sr Pro te vaag is verworpen en daaraan uitvoerige overwegingen vastgeknoopt waarin onder andere Europees-rechtelijke jurisprudentie de revue passeert. Ik acht mij ontslagen van de taak die overwegingen hier integraal in te lassen en te herhalen. De klacht dat het hof niet heeft aangegeven waarom de uitdrukking "voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling" voldoende duidelijk is en voldoet aan art. 7 EVRM Pro mist echter feitelijke grondslag omdat de raadsman ter terechtzitting weliswaar aangevoerd heeft dat de in art. 239 Sr Pro omschreven "schennis van de eerbaarheid in strijd is met art. 7 EVRM Pro maar niet dat de uitdrukking "voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel kwetsende handeling" - welke aansluit bij de wijze waarop de Hoge Raad art. 239 Sr Pro heeft geconcretiseerd - in strijd is met de genoemde verdragsbepaling.
9. In de toelichting op het middel wordt voorts de vraag aan de orde gesteld of schennis van de eerbaarheid zoals art. 239 Sr Pro dat strafbaar stelt, in strijd is met art. 7 EVRM Pro. Daarmee wordt kennelijk in het bijzonder gedoeld op het in het eerste lid neergelegde uitgangspunt nullum crimen sine lege. Daarin ligt besloten de lex certa-eis dat een strafbepaling de norm voldoende duidelijk omschrijft (Van Dijk & Van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 3e druk 1998, blz. 482).
10. Bij het beantwoorden van de vraag of de in art. 239 Sr Pro besloten verbodsnorm voldoende duidelijk is, moet in aanmerking worden genomen dat de Hoge Raad het begrip schennis van de eerbaarheid nader heeft omschreven als c.q. verfijnd tot gedrag dat voor het normaal schaamtegevoel als kwetsend moet worden aangemerkt (HR 11 juni 1976, NJ 1976, 506; HR 28 oktober 1975, NJ 1976, 120). Het hof wijst terecht op de uitspraak in de zaak Kokkinakis waarin het EHRM heeft aangegeven dat aan het vereiste dat een strafbaar feit 'clearly defined' moet zijn, is voldaan indien men aan de hand van de relevante bepaling en met behulp van de uitleg die de rechtspraak aan deze bepaling geeft, kan weten welk handelen en nalaten strafrechtelijke aansprakelijkheid constitueren (EHRM 25 mei 1993, Serie A, 260-A, par. 52).
11. Aan een zekere vaagheid van een bepaling valt niet altijd te ontkomen teneinde rigiditeit van de strafwet te vermijden. Bovendien moet een bepaling mee kunnen gaan met veranderende omstandigheden. In Hahsman & Harrup tegen het Verenigd Koninkrijk herhaalde het EHRM dat de mate van precisie van de nationale wetgeving - die per definitie niet in elke eventualiteit kan voorzien - in hoge mate samenhangt met de inhoud van de regel, de materie die de regel bestrijkt, alsmede met het aantal en de positie van de geadresseerden (EHRM 25 november 1999, European Human Rights Cases 2000, blz. 99 nr. 11, par. 31 m.nt. H.L. Janssen; EHRM 25 augustus 1993, Serie A 266-B, par. 25 Chorherr tegen Oostenrijk; EHRM 28 maart 1990, NJ 1991, 739, par. 68 m.nt. EAA Groppera Radio A.G. e.a. tegen Zwitserland).
12. Tegen deze achtergrond is voor de onderhavige zaak van belang dat art. 239 Sr Pro regelgeving betreft op het gebied van de zeden waarbij - gezien de tijdgebonden opvattingen - meer dan gemiddelde rekkelijkheid noodzakelijk is.
13. "Schennis van de eerbaarheid" noch "kwetsend voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel" is te vergelijken met het verbod zich te gedragen contra bonos mores zoals het geval was in de zaak Hashman & Harrup, waarop in de toelichting van het middel een beroep wordt gedaan. Het stemt veel meer overeen met gedrag dat is 'likely to cause annoyance,' dat volgens het hof voldoende 'clearly defined in law' is (EHRM 25 mei 1993, Serie A 260-B, par. 52 en 40-41 Kokkinakis v. Griekenland, instemmend aangehaald in EHRM 25 november 1999, Hahsman & Harrup v. Verenigd Koninkrijk par. 29 en 38).
14. Anders dan 'likely to cause annoyance' achtte het EHRM contra bonos mores onvoldoende specifiek omdat het laatste niet zozeer bepaald gedrag beschrijft maar slechts aanknoopt bij hetgeen volgens de meerderheid van de bevolking 'wrong' is. In Hashman & Harrup overwoog het EHRM hierover als volgt:
"The Court considers that the question of whether conduct is 'likely to cause annoyance' is a question which goes to the very heart of the nature of the conduct proscribed: it is conduct whose likely consequence is the annoyance of others. () Conduct which is 'wrong rather than right in the judgment of the majority of contemporary citizens', by contrast, is conduct which is not described at all, but merely expressed to be 'wrong' in the opinion of a majority of citizens" (EHRM 25 november 1999, European Human Rights Cases 2000 blz. 99, nr. 11 m.nt. H.L. Janssen).
Overigens achtte het EHRM contra bonos mores in een andere zaak weliswaar 'imprecise and offer[ing] little guidance' maar in de gegeven context voldoende duidelijk (Steel et al. v. U.K., EHRM 23 september 1998, NJ 2000, 29 par. 76 m.nt. EAA).
15. Schennis van de eerbaarheid is specifieker dan contra bonos mores omdat het - blijkens de plaatsing van art. 239 Sr Pro in Titel XIV Misdrijven tegen de zeden, tweede boek, WvSr - is gerelateerd aan gedragingen op het gebied van seksualiteit in het openbaar. Daarbij gaat het niet om gedragingen die door de meerderheid van de bevolking om wat voor reden dan ook enkel worden afgekeurd, maar om gedragingen die daarenboven schaamte oproepen.
16. Wat de onderhavige zaak betreft kan hier - ten overvloede - nog aan worden toegevoegd dat niet is betwist dat de bewezenverklaarde gedragingen kwetsend zijn voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel.
17. Verwijzend bovendien naar HSR 15e, p. 486-487; De Jong/Knigge, Het materiële strafrecht, 13e, p. 32-34; Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 1998, p. 82; De Hullu, Materieel strafrecht, 2000, p. 98-100, acht ik art. 239 Sr Pro niet in strijd met art. 7, eerste lid, EVRM.
18. Het tweede middel faalt in beide onderdelen.
19. Het derde middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op schending van art. 8 en Pro 10 EVRM op de grond dat de beperking die de wet stelt voorzienbaar moet zijn.
20. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman een beroep gedaan op art. 8 en Pro 10 EVRM en daarbij aangevoerd dat inbreuk werd gemaakt op de daarin gegarandeerde rechten. Verzoeker zou namelijk de mogelijkheid worden ontnomen zijn seksuele voorkeur te uiten en de kleding aan te trekken die hij wenst. Art. 239 Sr Pro zou bovendien 'normloos' zijn waardoor niet voorzienbaar is welk gedrag wèl, en welk gedrag níet strafbaar zou zijn.
22. De vraag of de beperking die voortvloeit uit het bepaalde in art. 239 Sr Pro wel voldoende voorzienbaar is, heeft het hof reeds beantwoord bij de bespreking van een ander ter terechtzitting gevoerd verweer. In de verwerping van dat verweer - art. 239 Sr Pro zou in strijd zijn met het in art. 7, eerste lid, EVRM neergelegde uitgangspunt nullum crimen sine lege - ligt tevens besloten de verwerping van het verweer dat de beperking die uit art. 239 Sr Pro voortvloeit onvoldoende voorzienbaar zou zijn (EHRM 28 september 1998, NJ 2000, 29 par. 55 en 94 en Alkema in zijn noot par. 2 onder deze uitspraak; EHRM 25 mei 1993, Serie A, 260-A, par. 52).
23. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.
24. Ambtshalve sta ik stil bij de bewezenverklaarde openbaarheid waarin het feit zich zou hebben afgespeeld. Dit roept bij mij de vraag op naar de openbaarheid van een tram op of aan het Rembrandtplein te Amsterdam. Bij de totstandkoming van het ondertussen aangepaste art. 239 Sr Pro heeft de wetgever tegen het eind van de negentiende eeuw een 'spoorwegrijtuig' aangemerkt als een niet openbare plaats (Smidt II, blz. 275). Zou nu van een tram hetzelfde moeten worden gezegd?
25. In de memorie van toelichting bij het huidige art. 239 Sr Pro zijn plaatsen voor het openbaar verkeer bestemd, omschreven als
"plaatsen, die men in het normale verkeer betreedt. Als voorbeelden van zulke plaatsen zijn genoemd: de openbare weg, openbare terreinen als parken, duinen, stranden, voorts postkantoren, stations e.d. () Andere openbare plaatsen zijn plaatsen, welke weliswaar vrij toegankelijk zijn, maar waar iemand niet argeloos met het oog op het aldaar gebodene binnengaat. Voorbeelden zijn bioscopen, theaters, musea e.d." (aangehaald in HR 11 juni 1991, NJ 1991, 810 rov. 6.2.2).
26. Hieruit maak ik op dat een plaats voor het openbaar verkeer bestemd iets anders is dan een vrij toegankelijke plaats. Het heffen van entreegelden brengt niet met zich dat een plaats niet langer voor het openbaar verkeer bestemd is. Openbaar is hier kennelijk gebruikt als tegenstelling tot besloten (HR 2 maart 1993, NJ 1993, 675 rov. 9.1.1. en 9.1.2.). Daarmee is achterhaald dat een spoorwegrijtuig geen openbare plaats is, hoewel ik overigens ook betwijfel of een spoorwegrijtuig bij het opstellen van het Wetboek van strafrecht wel zo beperkt toegankelijk was als de minister van justitie destijds suggereerde. Ook een voor het brede publiek zo toegankelijk openbaar vervoermiddel als de tram is een openbare plaats, zodat het hof het bewezenverklaarde heeft kunnen kwalificeren als schennis van de eerbaarheid op een plaats voor het openbaar verkeer bestemd.
27. De middelen falen. Het eerste en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.
28. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het in het openbaar aan vrouwen en ook aan een kind van ongeveer 8 jaar oud tonen van zijn geslachtsdeel dat weliswaar bedekt, doch als zodanig duidelijk zichtbaar was in een daartoe speciaal geprepareerde legging, waardoor dat geslachtsdeel - naar het hof ter terechtzitting ook zelf heeft waargenomen - extra wordt geprononceerd.