Conclusie
Nr. 872/99
Mr Machielse
Zitting 12 september 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker op 4 november 1998 wegens - kort gezegd - het opzettelijk deelnemen aan een vechterij die de dood en zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft gehad, veroordeeld tot het verrichten van honderdveertig uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte in plaats van drie maanden gevangenisstraf en tot twee maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met twee bijzondere voorwaarden. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ƒ 22.243,50.
2.1. Deze zaak hangt samen met die tegen [medeverdachte 1] (871/99); [medeverdachte 2] (873/99); [medeverdachte 3] (874/99); [medeverdachte 4] (875/99); [medeverdachte 5] (876/99); [medeverdachte 6] (877/99); [medeverdachte 7] (878/99); [medeverdachte 8] (879/99). Allen waren betrokken bij het treffen tussen supporters van de voetbalclubs Ajax en Feijenoord te Beverwijk waarbij [slachtoffer 1] op 23 maart 1997 om het leven kwam.
2.2. Behalve verzoeker en diens medeverdachten zijn nog enkele anderen veroordeeld die nauwer betrokken waren bij de dood van [slachtoffer 1] en het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer 2]. Een van hen is [betrokkene A] die op 24 juni 1998 door het hof Amsterdam is veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf van vier jaar. Het daartegen ingestelde beroep in cassatie is op 23 maart 1999 verworpen (NJB 1999, blz. 741, nr. 57). Korter geleden, op 23 juni 2000, zijn vijf andere verdachten door het hof te Amsterdam veroordeeld.
3. Namens verzoeker heeft mr. J. Knap, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld. Mr. A. van Waarden, advocaat te Haarlem, heeft een schriftuur ingediend, houdende vier middelen van cassatie.
4.1. Het eerste middel klaagt over schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht. Dit recht zou zijn geschonden gezien het verloop van de procedure als geheel en onderdelen daarvan.
4.2. Voor de beoordeling van het middel is het volgende tijdsverloop van belang:
23 maart 1997: vechtpartij;
16 april 1997: verzoeker aangehouden;
17 april 1997: verzoeker in bewaring gesteld;
9 augustus 1997: inleidende dagvaarding in persoon uitgereikt;
26 augustus 1997: terechtzitting en vonnis politierechter;
1 september 1997: instellen hoger beroep namens verzoeker;
2 september 1997: instellen hoger beroep officier van justitie;
14 mei 1998: stukken ingekomen ter griffie van het hof;
7 september 1998: appeldagvaarding in persoon uitgereikt;
21 oktober 1998: terechtzitting van het hof;
4 november 1998 : arrest hof;
11 november 1998: beroep in cassatie ingesteld
25 augustus 1999: aanvulling verkorte arrest;
6 september 1999: stukken ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
4.3. De toelichting op het middel wijst er ten eerste op dat de aanvulling van het verkorte arrest niet heeft plaatsgevonden binnen de daarvoor gestelde termijn van vier maanden (art. 365a Sv in verband met art. 415 Sv Pro). Overschrijding van deze termijn leidt echter niet tot nietigheid en behoeft als zodanig evenmin te leiden tot het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden.(1)
4.4. Voorts wijst de steller van het middel op de periode die is verstreken tussen het instellen van beroep in cassatie (11 november 1998) en het inkomen van de stukken ter griffie van Uw Raad (6 september 1999). Het verloop van bijna tien maanden zou - zonder bijzondere omstandigheden - inderdaad schending opleveren van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht.(2)
4.5. De vraag is evenwel of zich in de onderhavige zaak geen bijzondere omstandigheden voordoen die een dergelijk tijdsverloop kunnen rechtvaardigen. In twee arresten heeft Uw Raad een te laat inkomen van de stukken gesauveerd met een verwijzing naar bijzondere omstandigheden. Het meest recente arrest, waar ook de steller van het middel naar verwijst, betrof een zaak waarin de stukken acht maanden na het instellen van beroep in cassatie waren ingekomen ter griffie van Uw Raad.(3) Uit een oogpunt van doelmatigheid achtte Uw Raad het aanvaardbaar dat het hof het gereedmaken van de stukken in die zaak wilde combineren met het gereedmaken van de stukken van vier samenhangende zaken waarin het hof vier maanden later uitspraak had gedaan.(4) In de zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 27 januari 1998, NJ 1998, 810 was op 2 april 1996 beroep in cassatie ingesteld tegen een arrest van het hof van 29 maart 1996 waarbij ook uitspraak was gedaan in de zaken tegen zes medeverdachten. In de zaak tegen een andere medeverdachte deed het hof op 14 juni 1996 uitspraak, en in de zaak tegen weer een andere medeverdachte op 1 oktober 1996. De stukken van deze samenhangende zaken kwamen ter griffie van Uw Raad op 14 februari 1997. Ook hier achtte Uw Raad het uit oogpunt van doelmatigheid aanvaardbaar dat het hof het gereedmaken van de stukken van deze samenhangende zaken wilde combineren waardoor in de bewuste zaak vertraging was opgetreden.(5)
4.6. In de onderhavige zaak liggen de kaarten anders. Ten eerste omdat in de eerstgenoemde zaak sprake was van een tijsverloop van acht maanden tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst der stukken ter griffie van de Hoge Raad. In de onderhavige zaak heeft het inkomen van de stukken bijna tien maanden op zich laten wachten. Dat benadert de ruim tien maanden waarvan in NJ 1998, 810 sprake was. Maar in die zaak was - net als in die van NJ 2000, 104 - gewacht op samenhangende zaken waarvan de stukken uiteindelijk wèl binnen acht maanden ter griffie van Uw Raad waren inkomen. In de onderhavige zaak zijn ook de stukken van de genoemde medeverdachten niet binnen acht maanden ter griffie van Uw Raad ingekomen. Bovendien kan voor de onderhavige zaak niet worden gezegd dat de vertraging voortkomt uit doelmatigheidsoverwegingen omdat in de zaken tegen genoemde medeverdachten op dezelfde dag of reeds eerder uitspraak was gedaan. Het hof heeft in de zaken tegen [medeverdachte 1] (871/99), [medeverdachte 2] (873/99), [medeverdachte 3] (874/99) en [medeverdachte 7] (878/99) eveneens op 4 november 1998 uitspraak gedaan. In de zaken tegen [medeverdachte 4] (875/99), [medeverdachte 5] (876/99), [medeverdachte 6] (877/99) en [medeverdachte 8] (879/99) had het hof reeds op 16 september 1998 uitspraak gedaan. Daarom is het in de onderhavige zaak niet aannemelijk dat het hof het gereedmaken van de stukken heeft willen combineren met die van de genoemde medeverdachten. Evenmin is aannemelijk dat het hof deze zaak heeft willen combineren met de zaken waarin het op 23 juni 2000 uitspraak heeft gedaan.De stukken van de onderhavige zaak zijn immers vóórdat de arresten van 23 juni 2000 zijn gewezen ingezonden.
4.7. Wat de procedure in cassatie betreft acht ik de klacht gegrond.
4.8. Voorts klaagt de steller van het middel nog over het tijdverloop tussen de berechting in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.9. Deze klacht is tardief. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt namelijk dat verzoeker daar is verschenen en door een raadsman werd bijgestaan. Daarentegen blijkt niet dat ter terechtzitting over schending van de redelijke termijn of de lange duur van de procedure tot dan toe is geklaagd. In cassatie kan daarover vervolgens niet meer met succes worden geklaagd.(6)
4.10. Tenslotte bevat de toelichting op het middel nog de klacht dat de duur van procedure als geheel in strijd zou zijn met het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht. Naast de reeds geconstateerde schending voor wat betreft de cassatiefase, acht ik de redelijke termijn niet verder geschonden. Indien wordt aangenomen dat de redelijke termijn is aangevangen toen verzoeker op 17 april 1997 in bewaring werd gesteld, zijn tot 27 juni 2000 toen de zaak voor het eerst ter terechtzitting van Uw Raad is behandeld, drie jaar en ruim vier maanden verlopen. Dat acht ik voor een zaak als de onderhavige, waarin een uitgebreid politieonderzoek heeft plaatsgevonden, en uit hoofde waarvan verzoeker momenteel niet is gedetineerd, niet onredelijk lang.
4.11. Dit oordeel wordt niet anders door de acht maanden en veertien dagen die zijn verlopen tussen het instellen van hoger beroep (1 september 1997) en het inkomen van de stukken ter griffie van het hof (14 mei 1998). Dit tijdsverloop is aanvaardbaar gezien het relatief grote aantal medeverdachten dat hoger beroep had ingesteld en de wenselijkheid om de stukken van deze zaken gecombineerd te verzenden.
4.12. Hoewel deze laatste klacht faalt, acht ik het middel gegrond.
5. Het tweede middel klaagt over de kwalificatie. In de toelichting op het middel wordt daartoe aangevoerd dat het hof hetgeen bewezen is verklaard ten onrechte heeft aangemerkt als deelneming aan een vechterij zoals omschreven in art. 306 Sr Pro.
5.1. De steller van het middel voert aan dat hetgeen verzoeker volgens het hof heeft gedaan, niet betekent dat verzoeker 'als strijder of aanvaller' doende is geweest. Daarom zou verzoeker niet feitelijk in de vechterij zijn opgetreden.
5.2. In de nadere bewijsoverweging heeft het hof zich onder meer uitgesproken over het aandeel van verzoeker in de vechterij. Deze overweging is weergegeven in de toelichting op het middel, met dien verstande dat in de toelichting de door het hof gebruikte aanhalingstekens bij het woord supporters zijn weggelaten.
5.3. Van deelneming aan een vechterij in de zin van art. 306 Sr Pro is sprake indien feitelijk in de vechterij wordt opgetreden.(7) Daarvoor is niet noodzakelijk dat men zelf slagen uitdeelt, mits men maar op het slagveld als "strijder" doende is.(8)
5.4. De toelichting op het middel lijkt te berusten op de veronderstelling dat voor het bewijs van deelneming aan een vechterij moet blijken dat verzoeker daadwerkelijk heeft gevochten. Dat miskent het uitgangspunt van de wetgever bij het strafbaar stellen van deelneming aan een vechterij. In de memorie van toelichting staat onder meer het volgende:
'Hoe uitgebreider en verwoeder de aanval of vechterij wordt, hoe meer personen daaraan deelnemen, hoe meer slagtoffers er vallen, des te bezwaarlijker zal het in den regel zijn, een volledig bewijs te leveren omtrent het aandeel, dat ieder in dit bedrijf toekomt. Noodzakelijk is het mitsdien, het opzettelijk deelnemen aan dergelijk bedrijf als zoodanig te treffen met eene matige straf zodra iemand zwaar ligchamelijk letsel heeft geleden of van het leven is beroofd.'(9)
5.5. Anders gezegd voorziet art. 306 Sr Pro in een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor diegenen die wel een steentje aan de vechterij hebben bijgedragen maar van wie niet afdoende is vast te stellen dat ze aan het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel of aan het teweegbrengen van de dood van het slachtoffer (of de slachtoffers) hebben deelgenomen in de zin van de artikelen 47 en 48 Sr.(10)
5.6. Weer anders gezegd is de strafrechtelijke aansprakelijkheid verbonden aan het deel uitmaken van de 'turba'(11) en niet slechts aan het daadwerkelijk vechten. Gevorderd wordt, zo staat in het door W.P.J. Pompe bewerkte Leerboek van het Nederlandsche Strafrecht van D. Simons, 'een feitelijk zich mengen in de vechtpartij, hetzij door zelf mede te vechten of door ter plaatse van de vechterij anderen daartoe aan te vuren.'(12)
5.7. Voor de bepaling van het aandeel in de turba is het goed te rade te gaan bij commentaren op paragraaf 227 van het inmiddels tot paragraaf 231 hernummerde Duitse Strafgesetzbuch bij welke paragraaf de Nederlandse wetgever heeft willen aansluiten(13). W. Stree schrijft in zijn commentaar: 'es genügt jede physische Mitwirkung an den Tätlichkeiten.'(14)
Verder schrijft hij dat het moet gaan om een 'potentiellen Beitrag zur Gefährlichket der Schlägerei'(15)
H. Tröndle is in zijn commentaar iets concreter:
'Es wird überhaupt kein Zusammenwirken verlangt; doch müssen die Beteiligten bei der Schlägerei anwesend sein und physisch oder geistig dazu beitragen, dass geschlagen wird. Nicht erforderlich ist, dass der Beteiligte mitschlägt; auch sonstige sachliche Anteilnahme genügt wie anfeuernde Zurufe, Ziehen eines Messers, Abhalten von Hilfskräften.'(16)
5.8. De strafrechtelijke verwijtbaarheid vat ik daarom zo op dat deze betreft het deel uitmaken van een groep die in een vechterij is gewikkeld en welke vechterij de dood of zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft. Zo lees ik ook De Roos opstel 'Groepsgeweld en strafrecht', dat ik dus anders waardeer dan de steller van het middel:
'Opmerkelijk aan dit artikel (art. 306 Sr Pro, AM) is dat, anders dan bij de openlijke geweldpleging, het persoonlijk aandeel van de agressievelingen niet vast moet komen te staan. Voldoende is het bewijs dat de verdachte zich welbewust in een vechtpartij van een groep personen heeft begeven [...] en dat door die vechtpartij letsel of de dood is veroorzaakt. [...] Wie deel uitmaakt van de groep, het collectief (inclusief zelfs het slachtoffer), is aansprakelijk omdat hij van de groep deel uitmaakt.'(17)
Zo lees ik ook het recente proefschrift van M. van Toorenburg waarin zij schrijft dat het verwijt dat een verdachte van overtreding van art. 306 Sr Pro wordt gemaakt, 'is dat hij zich met een aanval of gevecht heeft ingelaten.'(18) Dat inlaten is volgens Van Toorenburg zo ruim dat 'ook hij die tot het vechten aanzet geacht [wordt] hieraan deel te nemen'.(19)
5.9. Van Toorenburg staat overigens niet zo afwijzend tegenover de vonnissen van de politierechter in de onderhavige samenhangende zaken, als de steller van het middel lijkt te suggereren. Van Toorenburg schrijft over deze vonnissen met name:
'Uit de vonnissen in de zaken betreffende het supportersgeweld in Beverwijk [...] volgt namelijk dat niet behoeft te worden bewezen dat verdachte zich daadwerkelijk - fysiek - actief in het gevecht heeft gemengd. Voldoende is, zo oordeelde de politierechter in casu, dat hij "deel heeft uitgemaakt van een groep Feijenoord-supporters die in een massale vechtpartij met aanhangers van Ajax betrokken zijn geraakt." Het is een beslissing die, gezien de feitenconstellatie, geen bevreemding wekt, daar de betrokkenen (waarvan velen openlijk wapens dragend) zich in groepsverband naar een afgesproken locatie hadden begeven. Het is niet waarschijnlijk dat iemand per ongeluk in het, zo uit de hand gelopen, gevecht verzeild is geraakt. De vraag wanneer iemand nu, in zijn algemeenheid, deel heeft genomen aan een aanval of vechterij is hiermee echter nog geenszins beantwoord.'(20)
5.10. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat verzoeker zich niet bevond op het stuk (akker)land waar werd gevochten en dus niet aan de vechterij heeft deelgenomen.(21) Er zou een min of meer afgescheiden stuk land zijn waarop werd gevochten waar verzoeker niet zou zijn geweest. Toen Feijenoord-aanhangers van dat stuk land terugkwamen, maakte verzoeker rechtsomkeert. Deze klacht stuit af op de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit maak ik op dat verzoeker zich op (akker)land bevond waar werd gevochten. Verzoeker verklaarde zelf ter terechtzitting in hoger beroep (bewijsmiddel 26):
'Ik ging vanaf de rijksweg het land in de Ajaxsupporters tegemoet.'
Aangrenzend was er nog een stuk modderig(er) (akker)land waar het latere slachtoffer [slachtoffer 1] naartoe was 'gevlucht' en alwaar verder tussen hem en andere Ajax-aanhangers enerzijds en Feijenoord-aanhangers anderzijds werd gevochten (bewijsmiddelen 14, 15, 16.1, 19.2). Of verzoeker op dit stukje land is geweest doet niets af aan diens aanwezigheid op het resterende stuk land waar eveneens werd gevochten.
5.11. Wat de deelneming van verzoeker aan de vechterij betreft, maak ik uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging op dat verzoeker zich - met een ijzeren staaf in zijn hand, terwijl hij de boel liep op te fokken (zoals verdachte zelf verklaarde, zie bewijsmiddel 26) - heeft begeven naar een stuk land waar een confrontatie zou plaats vinden tussen aanhangers van de voetbalclubs Ajax en Feijenoord. Daar maakte hij deel uit van een linie aanhangers van Feijenoord die zich bevond op (akker)land waar werd gevochten (bewijsmiddelen 7, 16.3, 19.2). Het hof heeft feitelijk vastgesteld, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan, dat ook deze achterhoede van belang was voor het voorkomen van een doorbraak en het pareren van een aanval van de tegenpartij. Dat er sprake was van een zekere onderlinge afstemmingen van de gedragingen van de Feijenoord-supporters heeft het gerechtshof kunnen opmaken uit de inhoud der bewijsmiddelen 9, 11 en 16.3.
5.12. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof, dat verzoeker aldus deelnam aan de vechterij, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
5.13. Het middel faalt.
6. Het derde middel klaagt over de bewijsconstructie. Die zou tegenstrijdig zijn omdat het hof in de nadere bewijsoverwegingen de mogelijkheid open laat dat van opzet geen sprake is.
6.1. De toelichting op het middel richt zich tegen de laatste volzin uit het volgende deel van de nadere bewijsoverwegingen van het hof:
'De verdachte heeft zich in groepsverband naar dit strijdperk begeven. Daarmee heeft hij zich geschaard in de gelederen van een van de beide strijdende partijen. Door zijn aanwezigheid heeft hij deelgenomen aan het gevecht. Zijn aanwezigheid was immers van belang voor de getalsmatige sterkte en voor het moreel van zijn partij. Ook de achterste linies hebben betekenis voor het voorkomen van een doorbraak en het pareren van een aanval van de tegenpartij. De verdachte moet zich van zijn betrokkenheid bewust zijn geweest en deze hebben aanvaard.'
6.2. De toelichting op het middel berust op een verkeerde lezing van deze nadere bewijsoverwegingen. Anders dan de steller van het middel betoogt, laat het hof niet de mogelijkheid open dat verzoeker zich niet van zijn betrokkenheid bewust is geweest doch dat wel had behoren te zijn. In de laatste volzin zegt het hof dat het niet anders kan dan dat verdachte zich van zijn betrokkenheid bewust is geweest en deze ook daadwerkelijk heeft aanvaard.(22)
6.3. Het middel is ongegrond en leent zich voor afdoening op de voet van art. 101a RO.
7. Het vierde middel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering va de benadeelde partij en bevat twee onderdelen. Ten eerste zou het hof ten onrechte het beroep op eigen schuld van het slachtoffer hebben verworpen. Ten tweede wordt in het middel aangevoerd dat het hof 'het ontbreken van draagkracht aan de zijde van verzoeker de vordering volledig heeft toegewezen.' Ik vermoed dat bedoeld is te klagen dat het hof ondanks het ontbreken van draagkracht de vordering volledig heeft toegewezen.
7.1. Ter terechtzitting heeft de raadsman van verzoeker de vordering van de benadeelde partij betwist en daartoe onder meer een beroep gedaan op (a) eigen schuld van [slachtoffer 1] en (b) de onaanvaardbare gevolgen waartoe het volledig toewijzen van het gevorderde bedrag zou leiden 'gelet op de draagkracht van cliënt.' Daartoe heeft de advocaat van verzoeker eerstens een beroep gedaan op art. 6:101 BW Pro:
Subsidiair doet cliënt een beroep op art. 6:101 BW Pro: Er is sprake van eigen schuld aan de zijde van [slachtoffer 1]. [Slachtoffer 1] heeft zich samen met andere Ajax- supporters willens en wetens begeven naar het weiland in kwestie om daar een confrontatie aan te gaan met een groep Feijenoord-supporters. Hij heeft deel genomen aan een aanval en/of vechterij danwel aan openlijke geweldpleging. Wat er vervolgens met hem is gebeurd is, hoe treurig ook, in ieder geval mede een gevolg van een omstandigheid die hem kan worden toegerekend. Indien cliënt al aansprakelijk zou zijn voor de schade van [betrokkene B] dan is deze schade derhalve mede een gevolg van het handelen van [slachtoffer 1] zelf. Er zou dan sprake zijn van wederzijdse causaliteit en dan moet de schade in evenredigheid met die causaliteit worden verdeeld. Het gaat dan in ieder geval niet aan om cliënt aansprakelijk te houden voor de gehele schade.7.1.1. Het beroep op eigen schuld van [slachtoffer 1] heeft het hof verworpen en daarbij het volgende overwogen:
'Weliswaar is door [slachtoffer 1] door zich in de massale vechtpartij te begeven letsel op de koop toe genomen, maar niet de dodelijke verwondingen.'
7.1.2. Deze summiere overweging doet vermoeden dat het hof eigen schuld van [slachtoffer 1] uitgesloten heeft geacht omdat [slachtoffer 1] niet geacht kan worden het voor hem noodlottige gevolg "billigend im Kauf" te hebben genomen.
7.1.4. Art. 6:101 BW Pro schrijft een vermindering van de schadevergoedingsplicht voor als de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend. De schade wordt dan evenredig verdeeld alnaargelang de mate waarin de aan het slachtoffer en de aan de aansprakelijk gestelde persoon toe te rekenen omstandigheden aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen.(23) Art. 6:108 lid 3 BW Pro geeft aan dat degeen die wordt aangesproken voor schadevergoeding wegens een gebeurtenis tengevolge waarvan een ander is overleden dezelfde verweren kan voeren jegens de nabestaanden als welke hem jegens de overledene zouden hebben ten dienste gestaan.
7.1.5. Het thema dat de wetgever in art. 6:101 BW Pro aan de orde heeft gesteld wordt wel aangeduid als de invloed van de eigen schuld van de benadeelde op de hoogte van de vergoedingsverplichting van de ander. In de strafrechtelijke sfeer bestaat de neiging om bij "schuld" snel aan verwijtbaarheid of schuldvormen te denken, maar dat is in art. 6:101 BW Pro niet bedoeld. Volgens de Toelichting-Meijers is eigen schuld in de hier bedoelde zin aanwezig "wanneer iemand zich anders gedraagt dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan".(24) Het is niet de mate van verwijtbaarheidsschuld die in de eerste plaats beslissend is, maar de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.(25) Er is van "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW Pro sprake indien de benadeelde zich anders heeft gedragen dan een zorgvuldig, redelijk handelend mens in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan. Eigen schuld heeft een objectieve connotatie en wel in de zin van oorzakelijke fout (faute), verkeerde handelwijze.(26)
7.1.6. Als een schade door meerdere factoren is veroorzaakt moet de schade gedragen worden door degenen aan wie die veroorzaking redelijkerwijs kan worden toegerekend en wel in een zodanige onderlinge verhouding dat recht gedaan wordt aan de mate waarin ieder van die toerekenbare omstandigheden aan de schade heeft bijgedragen.(27) Daarbij geldt dat voor de eigen schuld dezelfde maatstaven gelden als voor iedere andere schadeveroorzakende gebeurtenis. Het is niet zo dat art. 6:101 BW Pro strengere eisen stelt dan art. 6:98 BW Pro.
7.1.7. Het gerechtshof heeft het beroep op de eigen schuld van het slachtoffer verworpen met een redenering die er in wezen op neerkomt dat het slachtoffer zijn dodelijke verwondingen niet op de koop toe heeft genomen. Maar in het kader van art. 6:101 BW Pro is de maatstaf of aan het slachtoffer toerekenbare omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Pas als de bijdrage der onderscheiden toerekenbare omstandigheden is vastgesteld is er ruimte voor een tweede beoordelingsmoment binnen de voorwaarden die art. 6:109 BW Pro aanwijst. In 1991 heeft de Hoge Raad dit stelsel reeds verwoord:(28)
algemene maatstaf (is) dat de schade wordt verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaats vindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
Het komt mij voor dat het gerechtshof deze systematiek heeft verwaarloosd. Het hof heeft niet de invloed van het gedrag van [slachtoffer 1] op de uiteindelijke, voor hem noodlottige, afloop vastgesteld, hoewel het wel in zijn bewijsvoering heeft aangenomen dat [slachtoffer 1] op de uitdaging tot een vechtpartij is ingegaan en voorop heeft gelopen of vooraan heeft gestaan (bewijsmiddel 14, 16.2, 17). Daarmee lijkt gegeven dat [slachtoffer 1] zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.
7.1.8. Als het hof heeft gemeend dat [slachtoffer 1] geen bijdrage heeft geleverd aan het uiteindelijke noodlottige gevolg omdat hij geen opzet op dat gevolg heeft gehad, is het hof mijns inziens uitgegaan van een verkeerde maatstaf en van een verkeerde uitleg van art. 6:101 BW Pro, waarop de verdediging zich zo uitdrukkelijk beriep. Van eigen schuld zou in de visie van het hof dan alleen sprake zijn als de benadeelde de schade op de koop toe heeft genomen. Het komt mij voor dat eigen schuld van het overleden slachtoffer in de opvatting van het hof praktisch zal zijn uitgesloten, omdat het immers zeer zelden zal voorkomen dat iemand zijn eigen overlijden op de koop toe neemt.(29) Hetzelfde geldt naar mijn mening ook voor het oplopen van zwaar lichamelijk letsel. Degeen die meerijdt met een chauffeur die teveel gedronken heeft zal in den regel wel beseffen dat er een verhoogd risico aan de autorit verbonden is, maar zal niet in de auto stoppen met de gedachte dat het hem om het even is of er een ongeluk gebeurt waarbij hij zwaar zal worden gewond. Toch komt het mij voor dat het in de auto stappen onder dergelijke omstandigheden als eigen schuld in rekening kan worden gebracht.(30)
7.1.9. Ik kom aangaande het vierde middel mitsdien tot de slotsom dat het op zichzelf beschouwd niet opgaat omdat de overweging van het hof dat [slachtoffer 1] geacht moet worden geen opzet op het eigen overlijden te hebben gehad niet onbegrijpelijk is. Maar wel heeft naar mijn mening het gerechtshof zijn beslissing over het vraagpunt dat in het vierde middel aan de orde is gesteld ontoereikend gemotiveerd.
7.1.10. Wellicht heeft het hof beide beoordelingsmomenten van art. 6:101 BW Pro in elkaar geschoven, en heeft het de vordering van de benadeelde partij - ondanks de eigen schuld van [slachtoffer 1] - volledig willen toewijzen vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden.(31) Dat blijkt echter onvoldoende uit de overweging waarmee het hof het beroep op eigen schuld verwerpt. Voor een dergelijk feitelijke beoordeling is in cassatie geen plaats zodat de beslissing op dit punt moet worden teruggewezen.
7.2. De tweede klacht die het middel bevat betreft het, ondanks het ontbreken van draagkracht, volledig toewijzen van de vordering van de benadeelde partij. Ik zal deze klacht onafhankelijk van de eerste klacht over de eigen schuld bespreken.
7.2.1. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman van verzoeker de vordering van de benadeelde partij betwist en daarbij onder meer aangevoerd dat het volledig toewijzen van de vordering, gelet op de draagkracht van verzoeker, tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden omdat deze draagkracht 'praktisch nihil' zou zijn.
7.2.2. Het hof heeft dit betoog verworpen en daarbij als volgt overwogen:
'Er zijn geen omstandigheden aannemelijk geworden die kunnen of behoren te leiden tot matiging van het gevorderde bedrag, te minder daar verdachtes aansprakelijkheid een hoofdelijk karakter draagt.'
7.2.3. Bij de beoordeling van deze klacht - die in de toelichting niet wordt uitgewerkt - moet voorop staan dat de rechter in het algemeen reeds met terughoudendheid gebruik moet maken van zijn bevoegdheid ex art. 6:109, eerste lid, BW om een wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen.(35)
7.2.4. Tegen deze achtergrond is de verwerping door het hof van het beroep op matiging van de verplichting tot schadevergoeding, niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.(38)
8. Naar aanleiding van het vierde middel merk ik ambtshalve voorts op dat de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij niet geheel juist is.
8.1. Uit het voegingsformulier benadeelde partij in het strafproces - dat zich bij de stukken bevindt - blijkt hoe het toegewezen bedrag is opgebouwd: begrafenis (ƒ 10.697,50), grafsteen (ƒ 10.371,00) en voorschot voor kosten rechtsbijstand (ƒ 1.175,00).
8.2. Hieruit blijkt dat het hof ten onrechte het voorschot voor kosten rechtsbijstand heeft toegewezen op grond van art. 51a, eerste lid, Sv aangezien dergelijke kosten niet zijn aan te merken als rechtstreekse schade.(39) Verzoeker kan echter in deze kosten worden verwezen op grond van het bepaalde in art. 361, vijfde lid, Sv.
8.3. Dit betekent dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in haar vordering tot schadevergoeding voorzover deze betreft het voorschot kosten voor rechtsbijstand maar dat verzoeker wel in deze kosten kan worden verwezen. Het voegingsformulier geeft inzicht in de opbouw van deze kosten zodat Uw Raad dit - anders dan in de zaak die leidde tot het arrest van 18 april 2000(40) - zelf zou kunnen doen.
9. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietiging, ten eerste voor wat betreft de straftoemeting en deze te verminderen; ten tweede voor wat betreft de toewijzing van de vordering van de benadeelde partijde zaak voor wat dit punt betreft terug te wijzen naar het hof te Amsterdam teneinde de vordering van de benadeelde partij op het bestaande beroep en met in achtneming van deze uitspraak, af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 21 september 1999, NJ 1999, 786 rov. 3.3.; HR 24 maart 1998, NJ 1998, 557 rov. 5.
2 HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326 rov. 5.2.; HR 22 september 1998, NJ 1998, 814.
3 HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104.
4 HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104 rov. 3.3.
5 HR 27 januari 1998, NJ 1998, 810 rov. 5.2. en 5.3.
6 HR 16 maart 1993, NJ 1993, 673 rov. 5.2.; HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 417 rov. 5.2.
7 NLR, aant. 4 bij art. 306 Sr Pro (suppl. 102, april 1999).
8 NLR, aant. 4 (voetnoot 4) bij art. 306 Sr Pro (suppl. 102, april 1999).
9 Smidt II, blz. 457.
10 Zie ook NLR, aant. 4 bij art. 306 Sr Pro (suppl. 102, april 1999).
11 A-G Van Maanen in zijn conclusie voor HR 19 november 1894, W 6584; NLR, aant. 3 bij art. 306 Sr Pro (suppl. 102, april 1999).
12 Simons/Pompe II, 1941, blz. 25-26.
13 Smidt II, blz. 458.
14 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 25e druk, 1997, Anm. 6 bij par. 227.
15 Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 25e druk, 1997, Anm. 15 bij par. 227.
16 Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch, 49e druk, 1999, Anm. 8 bij par. 231.
17 Th. de Roos, 'Groepsgeweld en strafrecht', AA 1998, blz. 148-155 op blz. 154-155.
18 M.M. van Toorenburg, Medeplegen, diss. Tilburg, 1998, blz. 188.
19 Van Toorenburg, a.w., blz. 189.
20 Van Toorenburg, a.w., blz. 191.
21 Het hof Amsterdam is in een andere samenstelling in de zaak tegen een medeverdachte tot vrijspraak gekomen en heeft die (onder meer) als volgt gemotiveerd: 'Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat weliswaar een grote groep Ajax-supporters is opgetrokken in de richting van Feijenoord-supporters teneinde een gewelddadige confrontatie met dezen aan te gaan, maar dat slechts een (relatief) klein deel van de Ajax-supporters daadwerkelijk die confrontatie is aangegaan. Een groter deel van de groep is - toen duidelijk werd dat de tegenpartij een grote overmacht had - op enige afstand blijven staan voordat het tot gewelddadigheden was gekomen.
Ten aanzien van diegenen die zich in deze laatste groep bevonden, is de enkele omstandigheid dat zij zich met het oog op een confrontatie in groepsverband naar het strijdperk hebben begeven, onvoldoende om als deelnemer aan de aanval of vechterij beschouwd te kunnen worden. Het moet immers mogelijk blijven om zich - om wat voor reden dan ook - te kunnen onttrekken aan de voorgenomen vechtpartij, zolang nog geen gewelddadigheden zijn begonnen.' Hof Amsterdam 18 november 1999, rolnr. 23-000224-99, te vinden op www.gerechtshof-amsterdam.nl.
22 Zie ook NLR, aant. 7 bij Inleiding opzet (suppl. 91, maart 1997).
23 Schadevergoeding, deel 2 (losbl.), aant. 55 bij art. 108.
24 Parlementaire geschiedenis van het NBW, studenteneditie, p. 515. Zo ook Mon. Nieuw BW B-36 (Spier), blz. 3; A.J.O. Wassenaer van Catwijck & R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, 2e druk, 1995, blz. 27 en 31-32.
25 Parlementaire geschiedenis van het NBW, studenteneditie, M.v.A. II, p. 516.
26 Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht I, 2000, nr. 448.
27 Asser/Hartkamp, Verbintenissenrecht I, 2000, nr. 450.
28 HR 1 juni 1990, NJ 1991, 720 m.nt. CJHB. Zie ook (reeds) HR 8 december 1989, NJ 1990, 778 m.nt. CJHB; HR 19 oktober 1990, NJ 1991, 7; HR 28 september 1990, NJ 1992, 619 m.nt. CJHB; HR 12 oktober 1990, NJ 1992, 620 m.nt. CJHB; HR 5 december 1997, NJ 1998, 402; HR 15 januari 1993, NJ 1993, 569.
29 Hier past een verwijzing naar het arrest van de automobilist die onverantwoord rijdt, een ongeluk veroorzaakt waarbij vijf doden vallen, waaronder zijn passagier, maar waarvan de HR niet wil aannemen dat hij voorwaardelijk opzet had omdat hij daarmee ook zijn eigen dood op de koop toe had genomen (HR NJ 1997, 199).
30 Zij het dat door die eigen schuld de vergoedingsplicht van de chauffeur niet geheel komt te vervallen; HR 5 oktober 1990, NJB 1990,174, p.1497.
31 Mon. Nieuw BW B-36 (Spier), blz. 10: 'veelal wordt aangenomen dat aan eigen schuld (goeddeels) voorbij gegaan kan worden indien sprake is van opzet van de laedens'; Wassenaer van Catwijck & Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid, a.w., blz. 22-23. Maar voor veroordeling voor vechterij is geen opzet op de dood of het zwaar lichamelijk letsel nodig.
35 HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510 (eerste kamer) rov. 3.3.2.
38 HR 20 juni 2000, nr. 399/99 rov. 3.4.
39 HR 21 september 1998, NJ 1999, 801 rov. 3.4.
40 HR 18 april 2000, Nieuwsbrief strafrecht 2000, 124, rov. 3.4