Conclusie
Nr. 02056/99/H
Mr Machielse
Parket,
Conclusie inzake:
[De aanvrager]
Edelhoogachtbaar College,
1. Aanvrager is op 1 oktober 1999 bij verstek door de politierechter te Breda wegens valsheid in geschrift veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken. De inleidende dagvaarding was in persoon uitgereikt en een rechtsmiddel is niet ingesteld, zodat het vonnis onherroepelijk is geworden.
2. Mr R.P. Baetens, advocaat te Tilburg, heeft een aanvraag om herziening ingediend. De aanvraag is gebaseerd op het feit dat het door aanvrager ingediende bezwaar tegen het besluit van het GAK Nederland BV om het recht op een WW-uitkering met terugwerkende kracht in te trekken op 14 september 1999 gegrond is verklaard.
3.1. In de beslissing op het bezwaar is het volgende overwogen:
Voor de beoordeling is van essentieel van belang of van de verklaring van 29 december 1998 of van de verklaring van 6 januari 1999 wordt uitgegaan.
Naar aanleiding van hetgeen in het aanvullend bezwaarschrift van 26 maart 1999 en tijdens de hoorzitting van 7 september 1999 is vermeld, zijn wij van oordeel dat dient te worden uitgegaan van uw verklaring van 29 december 1998.
Uw verklaring van 6 januari 1999 is afgegeven met als achtergrond de vrees dat het inwinnen van informatie door een medewerker van de opsporingsdienst bij uw opdrachtgevers funest zou zijn voor uw onderneming, in het bijzonder gelet op de branche waarin u werkzaam bent.
In de verklaring van 29 december 1998 geeft u aan dat de uren die op de werkbriefjes staan in overeenstemming zijn met de daadwerkelijk gewerkte uren. Met betrekking tot het opvoeren van de zelfstandigenaftrek over de jaren 1996 en 1997 heeft u aangegeven dat u met deze regeling niet bekend was en dat het invullen van de belastingaangifte door uw accountant werd verzorgd.
Door uw accountant is zowel in het bezwaarschrift als tijdens de hoorzitting medegedeeld dat ten onrechte de zelfstandigenaftrek is opgevoerd.
Door de Belastingdienst is inmiddels met betrekking tot de zelfstandigenaftrek een correctie aangebracht hetgeen heeft geleid tot een naheffing over de jaren 1996 en 1997.
Wij zijn derhalve van oordeel, mede gezien de correctie door de Belastingdienst, dat niet langer dient te worden uitgegaan van een werkweek als zelfstandige van 1225 uren : 52 weken = 23,55 uren per week, maar dat dient te worden uitgegaan van de door u op de werkbriefjes opgegeven gewerkte uren.
De gemachtigde van aanvrager in de bezwaarprocedure heeft het GAK verzocht om de beslissing op het bezwaar in te brengen in de strafprocedure, maar kennelijk is de politierechter niet op de hoogte gekomen van de beslissing van het GAK op het bezwaar. Dat is niet zo verwonderlijk gelet op de korte spanne tijds tussen de beslissing van het GAK en het daarop gevolgde verzoek van de gemachtigde enerzijds en de behandeling van de strafzaak tegen aanvrager anderzijds. Het wekt bij mij wel verbazing dat aanvrager zich niet op zijn minst tijdig op de hoogte heeft gesteld van de afloop van de strafzaak.
3.2. De aanvraag stelt zich op het standpunt dat de politierechter aanvrager zou hebben vrijgesproken als de politierechter op de hoogte was geweest van alle in de bezwaarprocedure naar voren gebracht nieuwe feiten en omstandigheden.
3.3. De uitspraak van de politierechter is neergelegd in een aantekening mondeling vonnis, zodat de bewijsvoering die aan de veroordeling ten grondslag ligt gereconstrueerd dient te worden. Waarschijnlijk berust de bewezenverklaring op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
- de aangifte namens GAK Nederland BV;
- de verklaring van verdachte van 6 januari 1999, welke verklaring is afgelegd nadat verdachte met zijn raadsman contact had gehad. In deze verklaring geeft aanvrager toe dat ook gelet op de urendeclaraties en de facturering aan klanten door hem wel 23,5 uur per week is gewerkt. Deze verklaring vindt overigens steun in een brief van 27 januari 1999 van aanvrager en zijn compagnon, waarin beiden toegeven dat zij te weinig uren hebben opgegeven op de werkbriefjes van het GAK;
- de opgaven van verdachte op hem verstrekte formulieren van het aantal gewerkte uren in het kader van de controle op de uitvoering van de werkloosheidswet.
De vraag rijst of hetgeen in de bezwaarprocedure naar voren is gekomen en/of de beslissing op het bezwaar een novum is als bedoeld in art. 457 lid 1 onder Pro 2 Sv.
3.4. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat de vraag of een rechterlijke beslissing - in casu een beslissing van het EHRM - in een bepaald geval een omstandigheid als bedoeld in art. 457 lid 1 onder Pro 2 Sv oplevert, zich niet in het algemeen laat beantwoorden. Het antwoord is afhankelijk van de mate waarin in die beslissing in verwevenheid met feitelijke vaststellingen een oordeel wordt gegeven. Zelfs het oordeel van het EHRM over de bruikbaarheid voor het bewijs in een concrete zaak van verklaringen van getuigen levert geen nieuw, voorheen onbekend gebleven feitelijk gegeven op.(1) Ook eerder zijn er in de rechtspraak van de Hoge Raad gevallen aan te wijzen waarin rechterlijke beslissingen werden aangevoerd om een herzieningsaanvraag op te baseren. Het valt eerlijk gezegd niet mee in die eerdere rechtspraak een logische lijn te ontdekken. Ik geef de volgende voorbeelden, die weliswaar niet uitputtend zijn, maar wel exemplarisch vergelijkingsmateriaal vormen voor de onderhavige zaak.
In 1975 vroeg een antiquair die was veroordeeld voor schuldheling herziening aan, zich beroepende op de uitspraak van de rechtbank in een civiel geding, te weten dat degene die beweerde dat hem de klassieke klok was ontstolen, er niet in was geslaagd waar te maken dat de klok van de veroordeelde dezelfde was als de klok die zou zijn gestolen.(2)
Een arrest in een civiele zaak dat de inning van een vordering niet onrechtmatig was jegens curatoren, maar jegens de bank waaraan de vorderingen waren overgedragen, leverde een novum op voor de strafzaak waarin de inner van de vorderingen (vermoedelijk) was veroordeeld voor een bankbreukdelict.(3)
Een uitspraak van de Raad van Beroep dat onvoldoende aannemelijk was dat anderen werkzaamheden in dienstbetrekking van aanvraagster hadden verricht hield een novum in voor de veroordeling van aanvraagster wegens het verzwijgen van gegevens van deze "werknemers".(4)
Als de kantonrechter in zijn beslissing in een bijstandsverhaal-procedure vaststelt dat er van samenwoning geen sprake was levert dat een herzieningsgrond op voor de strafzaak waarin een veroordeling was gevolgd voor het juist verzwijgen van die samenwoning.(5)
Ook wijs ik nog op de beslissing dat er een relevant novum was in een zaak waarin de Raad van State had beslist dat er van een "werk" in de zin van de Afvalstoffenwetgeving geen sprake was, terwijl aanvrager wel was veroordeeld voor het oprichten en in werking hebben zonder vergunning van een inrichting (werk) om zich te ontdoen van afvalstoffen.(6)
Voorts zijn van belang HR 14 januari 1997, nr. 5023 Herz. en HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 210. In de eerste zaak had de Centrale Raad van Beroep vastgesteld dat onvoldoende uit de stukken kon worden geconcludeerd dat was voldaan aan de eis van het gezamenlijk voorzien in huisvesting en dat ten onrechte was geconcludeerd dat er sprake is geweest van een gezamenlijke huishouding als bedoeld in art. 5A van de ABW. De gemeente had vanwege die beslissing van de Centrale Raad haar verzoekschrift tot verhaal van verleende bijstand ingetrokken. Die vaststelling en die intrekking door de gemeente waren onverenigbaar met een strafrechtelijke veroordeling. In de tweede zaak liep het anders af. De gemeente had terugbetaling van ten onrechte verleende bijstand gevorderd maar de rechtbank was tot het oordeel gekomen dat onvoldoende was komen vast te staan dat de vrouw een gezamenlijke huishouding had gevoerd. Maar de Hoge Raad wees erop dat in de civiele procedure geen ander materiaal was voorgebracht dan ook reeds in het strafdossier was vervat. Aldus was er enkel sprake van een andere waardering door de civiele rechter van het materiaal, dat ook de strafrechter ter beschikking had gestaan. De aanvraag werd niet ontvangen.
De laatste beslissing lijkt de deur voor herziening op grond van vaststellingen in een ander rechtscircuit, maar wel verband houdend met de strafzaak, verder te sluiten. In andere genoemde zaken lijkt het enkele bestaan van een beslissing van de administratieve of civiele rechter die met een bewezenverklaring onverenigbaar lijkt voldoende om de aanvraag te ontvangen. Wellicht zijn de aanvragen in deze gevallen ontvangen omdat de Hoge Raad zich - baserend op heersende interpretatie - niet kon verenigen met de uitleg bijvoorbeeld van "samenwonen" van de strafrechter en wel met die van de bestuursrechter? Dan zou via de achterdeur van de herziening een als novum verpakte klacht over de (foutieve) uitleg van een bepaald juridisch geladen bestanddeel uiteindelijk alsnog tot vernietiging leiden, hoewel de gewone rechtsmiddelen zijn uitgeput.
Mijn voorkeur gaat uit naar de benadering die de Hoge Raad in NJ 1998, 210 kiest. Die benadering doet recht aan de verschillen tussen administratief, civiel en strafrechtelijk procesrecht, de positie van de beslissende instantie ten overstaan van partijen, de wijze waarop relevante feiten worden vastgesteld etc. Alleen wanneer in de administratieve of civiele procedure feiten boven water komen die aan de strafrechter niet gebleken waren en die voldoen aan de eis van art. 457 lid 1 onder Pro 2 Sv komt herziening in aanmerking. Het enkele feit van het bestaan van een beslissing van een andere instantie die niet strookt met de veroordeling is geen novum als bedoeld, tenzij misschien - ik spreek hier met enige aarzeling omdat de scheidslijn met de gevallen waarin de strafrechter op het moment van beslissen al beter had moeten weten, maar dunnetjes is - uit die beslissing kan blijken dat de strafrechter (stilzwijgend) is uitgegaan van een uitleg van een bepaald begrip in de telastelegging die eerst achteraf gezien alsnog onjuist blijkt te zijn. Mijn aarzeling wordt ook ingegeven door de gedachte dat herzieningsaanvragen in zo een geval ontvankelijk worden enkel door een omslag in de uitleg van een bepaald begrip door een rechterlijke toonaangevende instantie. In ieder geval zullen beslist duidelijke beperkingen gesteld moeten worden aan de inzet van het buitengewone rechtsmiddel van herziening. Zo zal, dunkt mij, verlangd mogen worden dat de juiste uitleg wordt gegeven in een beoordeling van hetzelfde feitencomplex als wat de strafrechter te beoordelen kreeg.(7)
3.5. In de onderhavige zaak is er nog niet eens sprake van een rechterlijke beslissing die met een strafrechtelijke veroordeling op gespannen voet staat, maar enkel van een beslissing van een bestuursorgaan op een bezwaar van aanvrager. Dat bestuursorgaan neemt zijn beslissingen rekening houdend met de gevolgen die zo een beslissing kan hebben voor de toekomstige relatie met betrokkenen. Als een precies volgens het schema der regels lopende beslissing veel meer werk en hetzelfde resultaat met zich brengt als een andere beslissing, die niet precies in dat schema past is het niet volstrekt uitgesloten dat het bestuursorgaan in de bezwaarprocedure voor de tweede mogelijkheid kiest.
Een conflict tussen een strafrechtelijke beslissing en een beslissing van een bestuursorgaan kan zeker de kiem voor een herziening opleveren, bijvoorbeeld wanneer beslissingen van het bestuur rechtsfeiten scheppen die de strafrechter in het onderzoek op de grondslag van de telastelegging heeft te onderzoeken; te denken is aan het al dan niet verleend zijn van een vergunning met een bepaalde inhoud. Als de rechter, naar eerst achteraf blijkt, ten onrechte ervan is uitgegaan dat geen vergunning was verleend, is het bekend worden van die indertijd wel al bestaande vergunning zeker een novum in de zin van art. 457 lid 1 onder Pro 2 Sv. Maar als het bijvoorbeeld gaat om de bruikbaarheid van bepaald materiaal voor het bewijs zie ik geen grond waarom de strafrechter zijn waardering ondergeschikt zou moeten maken aan die van het bestuur.
3.6. Voorts rijst de vraag of er inderdaad (nieuwe) omstandigheden zijn die het ernstige vermoeden vestigen dat vrijspraak zou zijn gevolgd bij bekendheid van de politierechter met deze omstandigheden ten tijde van het wijzen van het vonnis.
In de bezwaarprocedure is ter sprake gekomen dat de accountant van aanvrager ten onrechte en naar ik begrijp uit eigen beweging zelfstandigenaftrek voor aanvrager heeft geclaimd, welke aftrek alleen wordt gegund als 1225 uren per jaar als zelfstandige is gewerkt. Aanvrager heeft in zijn tweede verklaring, die van 6 januari 1999, zich geconformeerd aan dit aantal uren, omdat hij vreesde dat een opsporingsonderzoek zich zou gaan uitstrekken tot zijn opdrachtgevers indien hij zou blijven bij zijn eerdere, ontkennende verklaring. Zo een benadering zou schadelijk zijn voor de bedrijfsvoering in de beveiligingsbranche, reden waarom hij - na raadpleging van zijn raadsman - heeft afgezien van betwisting van de stelling dat hij 1225 uren per jaar had gewerkt. Aldus de motivering van het bezwaarschrift. In de bezwaarprocedure heeft het GAK vervolgens aansluiting gezocht bij de eerste verklaring van aanvrager en is het daarom uitgegaan van de door aanvrager op de werkbriefjes aangegeven gewerkte uren.
Aan aanvrager was evenwel niet telastegelegd dat hij 1225 uren had gewerkt, maar dat hij niet alle door hem gewerkte uren heeft vermeld op de werkbriefjes. Dat aanvrager meer uren heeft gewerkt dan aangegeven valt op te maken uit de facturering aan klanten in de jaren 1995, 1996 en 1997, bezien tegen de achtergrond van de branchegegevens die de opsporingsambtenaar aan aanvrager heeft voorgehouden. Blijkens zijn verklaring van 6 januari 1999 heeft aanvrager dit aan de opsporingsambtenaar toegegeven. Dit gegeven wordt bevestigd door de brief van aanvrager en zijn medevennoot van 27 januari 1999. In de bezwaarprocedure heeft het GAK zich over deze gegevens niet uitgelaten. Voor een bewezenverklaring is mitsdien de aanvraag van zelfstandigenaftrek niet onontbeerlijk; de informatie dat namens aanvrager zelfstandigenaftrek was verzocht vormde enkel de aanleiding voor een opsporingsonderzoek. Ook als de politierechter bekend zou zijn geweest met het feit dat de accountant van aanvrager op eigen houtje en ten onrechte aan de belastingdienst zou hebben gemeld dat aanvrager 1225 uren had gewerkt en dat de zelfstandigenaftrek inmiddels zou zijn gecorrigeerd zou dat de politierechter niet verhinderen acht te slaan op andere onderdelen van aanvragers verklaring van 6 januari 1999 of van het dossier voor het bewijs van het feit dat aanvrager meer uren heeft gewerkt als zelfstandige dan aangegeven. Ik meen deswege dat de gegevens en omstandigheden die in de bezwaarprocedure aan de orde zijn gekomen niet het ernstig vermoeden doen ontstaan dat de politierechter aanvrager zou hebben vrijgesproken als de politierechter met die gegevens bekend was geweest.
4. Deze conclusie strekt daarom tot niet-ontvankelijkverklaring van de aanvraag.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
HR 6-02-2001; ongegrond.
1 HR NJ 1999, 800
2 HR NJ 1976, 71.
3 DD 88.102 jo. HR NJ 1981, 2.
4 DD 91.346. Zie voorts het vergelijkbare DD 95.218.
5 DD 95.282.
6 DD 96.121. Vgl. voorts HR NJ 1987, 848 m.nt. C, waarin een ongewenstverklaring -naar de Hoge Raad aannam met terugwerkende kracht- werd ingetrokken omdat de ongewenstverklaring niet voldeed aan de voorwaarden die beleidsregels daarvoor stelden.
7 Ik verwijs in dit verband naar de beslissing van de Hoge Raad van 10 maart 1998, nr. 5127 Herz. In die zaak was een besloten vennootschap voor valsheid in geschrift veroordeeld, welk delict erin zou hebben bestaan dat op landbouwuitvoerformulieren ten onrechte was vermeld dat het om kippenpoten ging. Naar aanleiding van een arrest van het EG-Hof had het College van beroep voor het Bedrijfsleven een besluit van het Produktschap voor Pluimvee en Eieren tot terugvordering van aan de verdachte uitbetaalde restituties vernietigd. Het CvBB baseerde zijn beslissing op zijn vaststelling dat uit het opsporingsonderzoek niet kon blijken dat onaannemelijk was dat verdachte de restitutiecode juist had ingevuld. Verdachte had gelet op de uitspraak van het EG-Hof kennelijk - achteraf bezien - de juiste codes gebruikt. De Hoge Raad verklaarde de aanvraag gegrond.