Conclusie
Mr. Hartkamp
nr. C98/356HR
zitting 24 november 2000
Conclusie inzake
Dommelsche Bierbrouwerij B.V.
tegen
[Verweerder] c.s.
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) Tussen eiseres in cassatie, Dommelsche Bierbrouwerij B.V. (hierna: De Brouwerij) en [erflaatster] die onder algemene titel is opgevolgd door haar erven (hierna tezamen aangeduid als [verweerder]) bestaat sinds geruime tijd een overeenkomst van huur en verhuur met betrekking tot het horecapand aan [de a-straat 1] te [vestigingsplaats], volgens welke [verweerder] optreedt als verhuurder en De Brouwerij als huurster (productie 1 bij conclusie van antwoord).
De Brouwerij heeft het pand in onderhuur doorverhuurd, en wel aanvankelijk aan [betrokkene A], die in het pand een café met zaal exploiteerde, en vanaf 1 juli 1992 aan [betrokkene B] die daarin een Grand Poolcafé exploiteerde (productie 2 bij conclusie van antwoord). Met ingang van 1 januari 1994 heeft [betrokkene B] het pand onderverhuurd aan [betrokkene C].(1)
De Brouwerij heeft niet aan [verweerder] medegedeeld dat het pand niet langer door [betrokkene B] maar door [betrokkene C] werd geëxploiteerd. Daardoor heeft zij zich niet gehouden aan het voorschrift dat onderdeel is van de huurovereenkomst tussen haar en [verweerder] en dat inhoudt dat zij wijziging van de feitelijke exploitant aan [verweerder] bekend moet maken en goedkeuring moet vragen.
Het pand bestaat uit een normale caféruimte met bar aan de voor-/straatzijde van circa 90 m2 en een grote achterzaal. In deze achterzaal waren een groot aantal poolbiljarts geplaatst alsmede een tweede barmeubel. De kamers van de bovenwoning van het cafégedeelte zijn verhuurd.
Op 23 september 1996 heeft in de achterzaal een explosie plaatsgevonden die werd gevolgd door een brand. Daardoor is de achterzaal geheel verwoest en is het cafégedeelte beschadigd. De bovenwoning is geheel in tact gebleven. [Verweerder] heeft herstel- en reparatiewerkzaamheden verricht aan het cafégedeelte van het pand, zodat het cafégedeelte weer bruikbaar is.
2) Bij dagvaarding van 14 februari 1996 heeft [verweerder] De Brouwerij gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij de kantonrechter verzocht de huurovereenkomst tussen hem en De Brouwerij te ontbinden wegens wanprestatie. Hieraan heeft hij ten grondslag gelegd dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verplichting die krachtens art. 5 van Pro de huurovereenkomst op De Brouwerij rust. Artikel 5 van Pro de huurovereenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt (productie 1 bij conclusie van antwoord):
"Het is de huurder toegestaan het gehuurde of een deel daarvan aan derden te verhuren of in gebruik af te staan met dien verstande dat voorzover dit betrekking heeft op het bedrijfsmatige gedeelte bij een nieuwe exploitant goedkeuring vereist is van de verhuurder."
De tekortkoming in de nakoming zou volgens [verweerder] een reden zijn om de huurovereenkomst te ontbinden. Met name is dit het geval nu het feit dat de feitelijke exploitatie van het pand in andere handen is overgegaan, een omstandigheid is op grond waarvan de verzekeringsmaatschappij, onder verwijzing naar een door haar gestelde clausule (zie productie 1 bij conclusie na comparitie, tevens akte houdende producties), niet de schade zal vergoeden die het gevolg is van de explosie en de brand die in het pand hebben plaatsgevonden. De catastrofale gevolgen die de wanprestatie van De Brouwerij tot gevolg heeft, rechtvaardigt volgens [verweerder] de ontbinding van de huurovereenkomst.
De Brouwerij heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich erop beroepen dat zij niet wist dat [betrokkene B] het pand had doorverhuurd aan [betrokkene C]. Bovendien heeft zij verweer gevoerd tegen het betoog van [verweerder] dat betrekking heeft op de verzekering. Volgens De Brouwerij zijn er geen aanwijzingen die leiden tot de conclusie dat de verzekeraar de overeenkomst met [verweerder] niet zou hebben gecontinueerd indien gemeld was dat [betrokkene C] het pand huurde. Daarnaast heeft De Brouwerij aangevoerd dat de verzekeraar evenmin op de hoogte was van het door De Brouwerij wel aan [verweerder] berichte feit, dat [betrokkene B] de exploitatie per 1 juni 1992 van [betrokkene A] heeft overgenomen. Nu [verweerder] de polisbepaling in het verleden niet heeft nageleefd terwijl hij daartoe wel in staat was, kan hij zich er volgens De Brouwerij niet op beroepen dat De Brouwerij hem niet in staat heeft gesteld de polisvoorwaarden na te leven.
3) De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 maart 1996 een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 29 augustus 1996 heeft hij vastgesteld dat De Brouwerij niet heeft voldaan aan het in het contract opgenomen voorschrift om wijziging van de feitelijke exploitant aan [verweerder] bekend te maken en goedkeuring te vragen, om welke reden zij is tekortgeschoten in een van haar contractuele verplichtingen. Daarnaast heeft de kantonrechter overwogen dat De Brouwerij terecht heeft gesteld dat [verweerder] de houding van de verzekeringsmaatschappij erg summier heeft onderbouwd, terwijl deze houding wel van belang is voor de beantwoording van de vragen of de verzekeringsmaatschappij zich op het standpunt stelt dat zij niet tot uitkering verplicht is en of [verweerder] daarbij voor zijn rechten - en daarmee eveneens voor de belangen van De Brouwerij - is opgekomen. Bovendien heeft de kantonrechter van belang geacht hoe de verzekeringsmaatschappij heeft gereageerd op de omstandigheid dat [verweerder] de verzekeringsmaatschappij niet in kennis heeft gesteld van het onderhuurderschap van [betrokkene B]. Indien daardoor de verzekering zou zijn geëindigd, kan De Brouwerij volgens de redenering van de kantonrechter, niet worden verweten dat zij de catastrofale gevolgen waarvan [verweerder] spreekt, in het leven heeft geroepen.
In het licht van deze gezichtspunten heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Bij vonnis van 10 april 1997 heeft hij het volgende overwogen:
"... Aldus blijkt dat eisers althans [erflaatster](2) niet alleen niet de onderhuur aan [betrokkene B] niet hebben gemeld maar geen enkele van de toch niet onaanzienlijke wijzigingen hebben gemeld. Op grond van die constatering moet reeds worden geoordeeld dat onaannemelijk is - en ook niet is gesteld - dat [erflaatster](3) danwel eisers nu juist wel melding gemaakt zouden hebben van de onderhuur aan [betrokkene C] als zij daarvan op de hoogte waren geweest. Kennelijk heeft men geen enkele wijziging gemeld en er is geen reden (aangevoerd) in het geval van [betrokkene C] van een gelijke houding van eisers uit te gaan. Daarmee moet het verweer van gedaagde worden gehonoreerd dat de geconstateerde tekortkoming van gedaagde geen verschil gemaakt zou hebben voor de verwikkelingen die AMEV er thans toe gebracht hebben om niet uit te keren althans niet zodanig ernstig is geweest dat de ontbinding van de huurovereenkomst daardoor gerechtvaardigd is."
Op grond hiervan heeft de kantonrechter de vordering van [verweerder] tot vernietiging van de huurovereenkomst afgewezen.
4) [Verweerder] is van de door de kantonrechter gewezen vonnissen d.d. 29 augustus 1996 en 10 april 1997 in hoger beroep gekomen bij de Arrondissementsrechtbank te Breda. Hij heeft de rechtbank gevraagd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen.
De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter d.d. 10 april 1997 vernietigd. Vervolgens heeft zij de tussen [verweerder] en De Brouwerij bestaande huurovereenkomst met betrekking tot het horecapand ontbonden. Daartoe heeft zij onder meer overwogen:
"3.3 De rechtbank verwijst naar en neemt over de door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet bestreden feiten. De rechtbank voegt hier nog aan toe, dat de Brouwerij - zoals door de kantonrechter in het vonnis van 29 augustus 1996 is beslist en in hoger beroep niet is bestreden - niet heeft voldaan aan het in de huurovereenkomst opgenomen voorschrift om wijziging van de feitelijke exploitant (in [betrokkene B] en in [betrokkene C]) aan [verweerder] bekend te maken en goedkeuring te vragen en dientengevolge jegens [verweerder] tekortgeschoten is in een van haar contractuele verplichtingen.
3.4 Anders dan het oordeel van de kantonrechter, waardeert de rechtbank voormelde tekortkoming toereikend om de gevorderde ontbinding te rechtvaardigen.
Op de voet van het bepaalde in artikel 6:265 BW Pro geldt immers, dat iedere tekortkoming, kort gezegd, de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij die tekortkoming gelet op haar geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt.
Deze uitzondering doet zich evenwel hier niet voor; als professionele huurster/onderverhuurster heeft de Brouwerij zich moeten realiseren welke gevolgen de niet-nakoming van de betreffende verplichting kon hebben."
5) De Brouwerij heeft tegen het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld en een middel voorgesteld dat uit vijf onderdelen bestaat, die ten dele nader zijn verdeeld in subonderdelen en waarvan het vijfde onderdeel bij de schriftelijke toelichting is ingetrokken. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2, gericht tegen r.o. 3.3 van het vonnis van de rechtbank, wordt terecht voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat tussen partijen nimmer verschil van mening heeft bestaan over het feit dat [verweerder] wist dat de Brouwerij met [betrokkene B] een overeenkomst heeft gesloten op grond waarvan [betrokkene B] onderhuurder en exploitant zou worden en over het feit dat [verweerder] daarmee heeft ingestemd. [Verweerder] heeft aan de Brouwerij slechts verweten hem niet te hebben geïnformeerd over het feit dat de exploitatie van [betrokkene B] op [betrokkene C] is overgegaan. Anders dan in de bestreden overweging wordt gesuggereerd, is ook de kantonrechter daarvan uitgegaan.
Met subonderdeel 3a meen ik dat deze misslag van de rechtbank moet leiden tot vernietiging van het vonnis, omdat niet zeker is of de rechtbank zonder die misslag tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de Brouwerij het verweer heeft gevoerd dat haar tekortkoming in de omstandigheden van dit geval de ontbinding onder meer dáárom niet rechtvaardigt, omdat [verweerder] ook de hem bekende mutatie [betrokkene A]/[betrokkene B] niet aan AMEV heeft doorgegeven, zodat aannemelijk is dat hij dat ook niet gedaan zou hebben met de wijziging [betrokkene B]/[betrokkene C]. Zie over dit - m.i. relevante - verweer verder het volgende nr.
7) De rechtbank heeft in r.o. 3.4 overwogen dat de uitzondering van art. 6:265 lid Pro 1 (dat de tekortkoming gelet op haar geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt) zich in casu niet voordoet, omdat de Brouwerij zich als professionele huurster/onderverhuurster had moeten realiseren welke gevolgen de niet-nakoming van de betreffende verplichting kon hebben (mijn curs., ASH). Onderdeel 3b klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het erom gaat of de tekortkoming ernstige gevolgen heeft gehad (mijn curs., ASH). Deze klacht faalt naar mijn mening: evenmin als voor ontbinding op grond van art. 6:265 krachtens Pro de wet (of de rechtspraak(4)) is vereist dat de tekortkoming schade of andere ernstige gevolgen heeft veroorzaakt, doet de uitzondering zich reeds voor als van dergelijke schade of ernstige gevolgen geen sprake is.
Het voorgaande neemt echter niet weg dat - zoals het subonderdeel voorts aanvoert - het feit dat een tekortkoming niet tot schade of andere ernstige gevolgen heeft geleid, een omstandigheid is die door de rechter in aanmerking kan (en behoort te) worden genomen bij de beoordeling van de ernst van de tekortkoming. Bij de vraag of de betreffende wanprestatie voldoende ernstig is, dient de rechter immers rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, waaronder ook eventueel omstandigheden die na de gestelde wanprestatie hebben plaatsgevonden (HR 10 aug. 1992, NJ 1992, 715; 27 nov. 1998, NJ 1999, 197 en 22 okt. 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH). In dit verband klaagt het subonderdeel m.i. terecht dat het vonnis aan een motiveringsgebrek lijdt doordat de rechtbank de in nr. 5 in fine genoemde omstandigheid niet in haar afweging heeft betrokken. Weliswaar heeft de rechtbank dit verweer wel vermeld (zie r.o. 3.4, laatste al.)(5), maar zij behandelt het niet, omdat het naar haar oordeel slechts van belang kan zijn bij de beoordeling van een eventuele schadeclaim. Ten onrechte, zoals uit de vermelde rechtspraak blijkt. Hierbij merk ik op dat het ook daarom voor de hand lag dit verweer in het kader van de ontbindingsbevoegdheid te bespreken, omdat [verweerder] (zie de dagvaarding onder 12 en de conclusie van repliek onder 14) zijn recht op ontbinding mede heeft gebaseerd op de 'catastrofale gevolgen' van de wanprestatie van de Brouwerij en de Brouwerij begrijpelijkerwijze haar verdediging mede op de weerlegging van dat verwijt heeft gericht. Weliswaar heeft [verweerder] zich in zijn memorie van grieven op een ander standpunt gesteld, maar dat ontneemt uiteraard niet de relevantie aan het verweer van de Brouwerij.
Om dezelfde reden meen ik dat ook de in subonderdeel 3b in fine genoemde omstandigheid - dat volgens de Brouwerij de dekking reeds vervallen was doordat [verweerder] eerdere mutaties niet aan AMEV had doorgegeven - relevant is, zodat het feit dat uit het vonnis niet blijkt hoe de rechtbank deze omstandigheid beoordeelt, een motiveringsgebrek oplevert.
8) Blijkens het reeds genoemde arrest van 22 okt. 1999, NJ 2000, 208 m.nt. JH moet de rechter mede in zijn beoordeling betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de schuldenaar is tekortgeschoten. De Brouwerij heeft betoogd dat zij niet had behoeven te begrijpen dat art. 5 van Pro de huurovereenkomst de strekking had om [verweerder] in staat te stellen zijn verplichtingen tegenover AMEV na te komen. De rechtbank overweegt in r.o. 3.4 dat de Brouwerij zich als professionele huurster/onderverhuurster had moeten realiseren welke gevolgen de niet-nakoming van de betreffende verplichting kon hebben. Het is mogelijk - de rechtbank vermeldt het verweer niet - dat de rechtbank hiermee bedoelt dat verweer van de Brouwerij te verwerpen, in welk geval onderdeel 4 feitelijke grondslag zou missen voor zover het aanvoert dat de rechtbank op geen enkele wijze aan het betoog van de Brouwerij aandacht heeft besteed. Maar in het licht van de in het onderdeel vermelde omstandigheden - dat de erflaatster, haar zakelijk ervaren zoon en hun deskundige accountant zich het verzekeringsbelang evenmin hebben gerealiseerd, terwijl zij anders dan de Brouwerij wèl over de polis beschikten - is die beslissing m.i. zonder nadere motivering toch wel kwestieus te noemen. Het verdient m.i. de voorkeur dat de rechter die na verwijzing de zaak opnieuw moet beoordelen, ook dit aspect daarbij kan betrekken, zodat ik het onderdeel gegrond zou willen achten.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 [Betrokkene B] en [betrokkene C] zijn Uw Raad reeds bekend uit HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 571.
2 Lees: [verweerder]
3 Zie noot 1
4 De uitspraken geciteerd in Contractenrecht VI (Grootveld), nr. 1120 tonen aan dat de vraag of schade is geleden van belang kan zijn, niet dat zij doorslaggevend is. Verbintenissenrecht, art. 265 (Hartlief), aant. 7 levert geen relevante gegevens op.
5 Er is hier sprake van een tegenstrijdigheid in het vonnis, omdat de woorden 'de hem wèl bekende mutatie' slechts kunnen slaan op de mutatie [betrokkene A]/[betrokkene B], terwijl de rechtbank er zoals gezegd in r.o. 3.3 nog vanuit gaat dat die mutatie niet aan [verweerder] bekend was.