Conclusie
Mr. Jörg
Nr. 236/00
Zitting 12 december 2000
Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker op 17 maart 1999 wegens - kort gezegd - bedrieglijke bankbreuk door een bestuurder van een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van vijfenzeventighonderd gulden, te vervangen door zeventig dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft Jhr. Mr. E.A.C. Sandberg, advocaat te 's-Gravenhage, een (taalkundig niet geheel verzorgde) schriftuur houdende vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard wegens schending van het beginsel nemo debet bis vexari. Er zou sprake zijn van twee dagvaardingen waarvan de tweede een zogenoemde inhaaldagvaarding zou zijn.
4. Het hof heeft het verweer verworpen en daarbij overwogen zoals is weergegeven in de toelichting op het middel.
5. Zoals de officier van justitie reeds ter terechtzitting in eerste aanleg heeft aangegeven, kan het voorkomen dat tweemaal een gelijkluidende dagvaarding tegen dezelfde rechtsdag en hetzelfde tijdstip wordt uitgebracht. Daarvoor is zeker aanleiding indien de uitreiking van de eerste wellicht of zeker niet volgens de wettelijke regels is uitgereikt. Van een inhaaldagvaarding, om een ter terechtzitting scheef gelopen zaak weer op het beoogde spoor te zetten (aldus Van Veen in zijn noot sub 1 onder HR 7 mei 1985, NJ 1985, 842), is dan geen sprake. Nu de tenlastelegging volgens het hof(1) in beide dagvaarding gelijkluidend was, gaat de vergelijking met HR 15 februari 1949, NJ 1949, 305 m.nt. BVAR bovendien niet op. In het arrest van 1949 ging het er juist om dat de officier van justitie trachtte een ter terechtzitting gebleken plaatselijke onjuistheid re repareren.
6. Dit neemt echter niet weg dat de officier van justitie zich behoort te onthouden van het doen uitgaan van een tweede inleidende dagvaarding ter zake van hetzelfde feit vóórdat over of op de grondslag van een inleidende dagvaarding onherroepelijk is beslist (HR 7 mei 1985, NJ 1985, 842 m.nt. ThWvV rov. 5.2.1; HR 7 mei 1985, NJ 1985, 774 m.nt. ThWvV rov. 4.2).
7. Uit de overweging van het hof blijkt evenwel dat slechts een poging is gedaan de kennelijk op 24 april 1998 uitgegane dagvaarding te betekenen. Poging is, in de woorden van Pompe: streven zonder te slagen. In een dergelijk geval dient de rechter die dagvaarding gelijk te stellen met en te beschouwen als een niet uitgegane dagvaarding (HR 7 mei 1985, NJ 1985, 774 m.nt. ThWvV rov. 4.3).
8. Het middel faalt derhalve.
9. Het tweede middel klaagt over schending van het recht om binnen redelijke termijn te worden berecht. Het valt in twee klachten uiteen. De eerste klacht richt zich tegen het oordeel van het hof waarin het ten onrechte zou hebben nagelaten het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. De tweede klacht ziet op de duur van de cassatieprocedure, en zal ik als eerste bespreken.
10. De tweede klacht is gegrond. Tussen het instellen van beroep in cassatie op 30 maart 1999 en het inkomen van de stukken ter griffie van Uw Raad op 1 februari 2000, zijn meer dan tien maanden verstreken (HR 3 oktober 2000, NJB 2000, blz. 1933, nr. 132 rov. 3.3; HR 26 januari 1999, NJ 1999, 326, rov. 5).
11. De eerste klacht richt zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijke termijn wel was overschreden, maar dat deze overschrijding niet zodanig was dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard.
12. Het hof heeft het andersluidende verweer van de raadsman verworpen en daarbij als volgt overwogen:
De raadsman van verdachte heeft voorts ter terechtzitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging wegens schending van het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro, aangezien tussen 2 september 1996 en februari 1998 een onredelijke lange termijn is verstreken, zoals nader verwoord in de pleitnota.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat een zodanig lange termijn tussen genoemde tijdstippen is verstreken, dat sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn zoals bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM Pro.
Voorts is het hof van oordeel dat er een afweging dient plaats te vinden van enerzijds het belang dat [de] gemeenschap ook na overschrijding van de redelijke termijn behoudt bij normhandhaving door berechting en anderzijds het belang dat verdachte heeft bij verval van het recht tot strafvervolging nadat die termijn is overschreden. Behoudens bijzondere omstandigheden heeft een schending van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6 EVRM Pro als waarvan hier sprake is niet tot gevolg dat het recht [tot] strafvervolging vervalt. Nu geen bijzondere omstandigheden zijn gebleken dient in het onderhavige geval het belang van de gemeenschap te prevaleren.
Het verweer leidt daarom niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, doch tot het opleggen van een lagere straf dan ingeval er geen sprake zou zijn geweest van overschrijding van evenbedoelde redelijke termijn."
13. Voor de juiste beoordeling van het middel diene het volgende overzicht:
- 9 mei 1995: verzoeker in verzekering gesteld;
- 16 mei 1995: GVO geopend;
- 9 augustus 1995: GVO gesloten;
- 20 oktober 1995: GVO heropend;
- 14 maart 1997: GVO gesloten;
- 19 maart 1997: verzoek raadsman tot heropening GVO;
- 24 april 1997: GVO heropend;
- 19 maart 1998: GVO gesloten;
- 18 april 1998: GVO heropend;
- 10 mei 1998: sluiting GVO in persoon betekend;
- 21 mei 1998: inleidende dagvaarding in persoon betekend;
- 23 juni 1998: behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg;
- 7 juli 1998: vonnis rechtbank;
- 7 juli 1998: hoger beroep ingesteld;
- 9 februari 1999: verzoeker weigert de appèldagvaarding in ontvangst te nemen omdat de tenaamstelling niet in overeenstemming zou zijn met art. 5 Wet Pro op de adeldom ("Jhr" ontbreekt);
- 3 maart 1999: behandeling ter terechtzitting van het hof.
14. Tussen de inverzekeringstelling en de eerste behandeling ter terechtzitting van de rechtbank is nogal wat tijd gemoeid geweest met getuigenverhoren die plaatsvonden in het kader van het meermalen heropende GVO. De rechtbank had bij het bepalen van de straf rekening gehouden met de onwenselijk lange termijn van vervolging en daarbij onder meer het volgende overwogen:
"Ten aanzien van de termijn van vervolging in zijn geheel merkt de rechtbank op dat er binnen die termijn meerdere perioden zijn aan te wijzen waarin niets of weinig is gebeurd, maar dergelijke perioden zijn zowel op het conto van de officier van justitie als op het conto van de verdediging te schrijven" (proces-verbaal 23 juni 1998, blz. 3).
In de betreffende periode is onder meer uitgebreid gesproken over een transactievoorstel van de officier van justitie.
15. De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof hoog spel gespeeld door in te zetten op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie zonder subsidiair om strafvermindering te verzoeken (HR 4 april 2000, NJ 2000, 492 rov. 3.6). Het hof heeft het verweer echter welwillend benaderd en heeft de straf verminderd.
16. Bij de beoordeling van het middel geldt als uitgangspunt dat overschrijding van de redelijke termijn slechts in uitzonderlijke gevallen leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn door strafvermindering wordt gecompenseerd (HR NJB 2000, blz. 1933, nr. 132 rov. 3.5).
17. Het oordeel van het hof dat van een dergelijk uitzonderlijke overschrijding geen sprake is, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst.
18. Anders dan de tweede klacht van het middel faalt de eerste klacht. Het tweede middel is derhalve deels gegrond.
19. Het derde middel klaagt over de wettigheid van door het hof gebezigde bewijsmiddelen, nl. over verschillende getuigenverklaringen. Deze getuigenverklaringen zouden redenen van wetenschap ontberen, conclusies bevatten of kennelijk leugenachtig zijn.
20. De verklaring van [getuige 1] zoals die door het hof tot bewijs wordt gebezigd (6), luidt voor zover hier van belang, als volgt:
"Vanaf december 1989 ben ik als boekhouder werkzaam binnen het bedrijf [A]. Bij [bedrijf A] kreeg ik de opdrachten van [betrokkene B] en [betrokkene C].
In de periode juni 1993 werd door [betrokkene B] een interim directeur benoemd, genaamd [verdachte]. () Na de benoeming van [verdachte] heb ik [betrokkene C] niet meer gezien op het bedrijf.
Voor het faillissement van [bedrijf A] heeft [betrokkene D] een aantal transportorders aangemaakt voor het vervoer van verkoopproducten naar Lichtenvoorde en naar Carma in Enschede. Voor zover ik weet heeft zij hier opdracht voor gekregen van [verdachte]."
21. De verklaring "voor zover ik weet" houdt geen conclusie of gissing in, maar een slag om de arm. Men kan het verstaan als: ik weet niet beter dan, of: ik heb altijd begrepen dat ([verdachte] haar de opdracht gaf).
22. Op grond van welke wetenschap dit alles aan [getuige 1] bekend was blijkt eveneens uit dit bewijsmiddel: hij was werkzaam als boekhouder in het bedrijf. Een boekhouder lijkt mij wel te kunnen weten dat transportorders worden klaargemaakt, wanneer goederen ter waarde van 1 miljoen gulden uit een op de rand van faillissement verkerend bedrijf worden weggevoerd, om ze "uit de klauwen van de curatoren [te] houden," zoals de schriftuur elders zo beeldend beschrijft (p. 10). Bovendien vindt dit deel van de verklaring van [getuige 1] zijn bevestiging in de verklaringen die verzoeker zelf ter terechtzitting van het hof en van de rechtbank heeft afgelegd en welke het hof onder 1 en 2 tot bewijs bezigt.
23. Wat de overige getuigenverklaringen betreft die volgens de raadsman eigen wetenschap zouden ontberen verschil ik met hem van mening. Aan een curator in een faillissement kan heel goed achteraf (nl. bij zijn onderzoek als curator, cf. m.m. HR 1 juli 1996, DD 96.370) blijken dat goederen zijn weggehaald, zoals een afgezette directeur heel goed uit eigen wetenschap kan verklaren dat de nieuwe directeur de slippendrager van de overgebleven directeur is. Zo ook kan een chef verkoop uit hoofde van zijn functie en dus uit eigen wetenschap verklaren over het leeghalen van een bedrijf waarvoor hij werkt.
24. Voor zover het middel getuigenverklaringen kennelijk leugenachtig vindt, miskent het dat de selectie en waardering van de bewijsmiddelen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt (HR 16 mei 2000, NJ 2000, 510 rov. 4.3; HR 9 december 1986, NJ 1987, 561 rov. 6.1).
25. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
26. Het vierde middel richt zich tegen de bewezenverklaarde bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Dit kan (a) niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen terwijl (b) de bewijsmiddelen niet weerleggen dat uiteindelijk het bedrijfsbelang is gediend. Indien de bewuste goederen niet zouden worden geleverd zou namelijk een boetebeding in werking treden hetgeen is voorkómen door de goederen naar Carma te vervoeren.
Het middel kan te samen met het vijfde middel worden besproken dat betoogt dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker het oogmerk had tot bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers.
27. Voor de beoordeling van de middelen zijn met name de twee volgende door het hof gebezigde bewijsmiddelen van belang.
28. Verzoeker verklaarde volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank, door het hof onder 2 tot bewijs gebezigd:
"De goederen waren bij Carma verzendgereed gemaakt om naar Polen te gaan. De goederen zijn op het bedrijf van [bedrijf A] b.v. weggehaald omdat er beslag van crediteuren dreigde. Ik heb in het zicht van het faillissement opdracht gegeven om de goederen van de b.v. naar Carma te vervoeren."
29. In het onder 3 tot bewijs gebezigde proces-verbaal van verbalisanten Postma en Nieuwenhuis staat onder meer het volgende:
"Uit dit door ons, verbalisanten, ingestelde boekenonderzoek bij [bedrijf A] BV kan niet worden afgeleid dat door enig bedrijf materiële en of immateriële activa van [bedrijf A] BV zijn gekocht en/of betaald."
30. Hieruit maak ik op dat de goederen die naar Carma zijn vervoerd niet in de boeken van [bedrijf A] BV zijn vermeld. Aldus is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers omdat deze door dat handelen hun rechten op de boedel niet volledig kunnen uitoefenen (NLR, aant. 3 bij art. 341, suppl. 103).
31. Ter verduidelijking wijs ik hier op hetgeen de rechtbank in dit verband heeft overwogen over de genoemde verklaring die verzoeker ter terechtzitting van de rechtbank heeft afgelegd:
"Hij geeft daarin immers toe dat de feitelijke verplaatsing van halffabrikaten en eindproducten van het bedrijfsterrein van de vennootschap naar bedrijfsterreinen van anderen in respectievelijk Lichtenvoorde en Enschede, die kort na zijn aantreden als directeur plaatsvond, bewust (mede) tot doel had beslag van crediteuren te voorkomen."
Hoe men kan beweren dat er zodoende geen bedrieglijke verkorting van de rechten van de crediteuren is geweest is mij een raadsel.
32. Art. 343 Sr Pro beschermt niet in de eerste plaats het bedrijfsbelang maar de belangen van de crediteuren. Het is uiteraard goed denkbaar dat de crediteuren gebaat zijn met een doorstart van een bedrijf dat op het punt staat op de fles te gaan; echter, zoals de getuige-deskundige à décharge Nagtegaal ter terechtzitting van het hof heeft verklaard: dan moet goedkeuring van de crediteuren wel aan de orde zijn.
Het verweer dat het bedrijfsbelang is gediend, raakt daarom niet de bewezenverklaring.
33. Hetgeen in de toelichting op het middel nog wordt aangevoerd over het moment waarop de goederen uit de boedel zijn gehouden, stuit af op HR 13 januari 1987, NJ 1987, 863 m.nt. ThWvV rov. 6.
34. Voor zover het middel een beroep doet op het bestaan van een Meer- en Vaartsituatie stuit het af op de inhoud van de verklaring van verzoeker. Een "gat" tussen de bewezenverklaring en de bewijsmiddelen zie ik niet.
35. Voor zover "in feite" een beroep gedaan is op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid, meen ik dat dit beroep in werkelijkheid niet is gedaan. Op p. 16 van de pleitnota wordt gezegd:
"Het [verdachte] verweten gedrag is dienstig geweest aan de redding van de vennootschap, aan de gezamenlijke crediteuren en dus kan [verdachte] geen verwijt gemaakt worden."
In het licht van het geheel van de pleitnota, die de gangbare strafrechtelijke en strafprocessuele onderscheidingen toepast ligt in deze passage geen onmiskenbaar beroep op een rechtvaardigingsgrond besloten.
Mocht Uw Raad hier anders over denken, dan meen ik dat het hof dit verweer slechts had kunnen verwerpen, aangezien voor het aanvaarden van een beroep op het ontbreken van materiële wederrechtelijkheid in ieder geval geldt dat iedere heimelijkheid aan het gedrag ontbreekt (cf. Schuyt, Recht, orde en burgerlijke ongehoorzaamheid, diss. 1972). Verzoeker heeft echter tegenover de crediteuren juist geen open kaart gespeeld.
36. In het voorgaande zijn reeds argumenten te vinden waarom het vijfde middel (eveneens) faalt.
37. Omtrent het oogmerk wil ik daaraan nog toevoegen hetgeen mijn ambtgenoot Fokkens hierover opmerkt in zijn bewerking van NLR:
"De eis voor dit oogmerk zal echter wel niet zo streng genomen mogen worden dat uitsluitend de verkorting van de rechten der schuldeisers in de bedoeling moet hebben gelegen. In de regel is eigen voordeel of voordeel voor een ander hetgeen in de eerste plaats beoogd wordt, terwijl dan de rechten der schuldeisers eenvoudig worden ter zijde gezet. Het oogmerk lost zich dus hier op in de wetenschap dat bij bereiken van het beoogde tevens die rechten noodzakelijk verkort worden" (NLR, aant. 2 bij art. 341 Sr Pro, suppl. 103).
38. Het eerste, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering.
39. Ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
40. Deze conclusie strekt ertoe de aangevallen beslissing te vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, deze te verlagen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Aangezien de eerste dagvaarding zich niet bij de stukken bevindt, verlaat ik mij hierbij op het oordeel van het hof.