Conclusie
Rolnr. C99/054 (hoofdzaak)
mr Spier
Zitting d.d. 11 augustus 2000 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Stichting Ofasec (hierna: Ofasec)
tegen
Nederlandsche Trustmaatschappij BV (hierna: NTM)
Edelhoogachtbaar College,
Overzicht van de conclusie
Deze conclusie - waarop in de meeste parallel zaken wordt teruggegrepen - is als volgt opgebouwd:
1. Feiten blz. 2 - 5
2. Het verloop van de procedure 5 - 13
3. Inleiding 13 - 14
4. Bespreking van het eerste middel (de uitlegkwestie) 15 - 32
5. Bespreking van cassatiemiddel II (hebben de DAF-dochters zich verbonden zekerheden mede ten behoeve van de obligatiehouders te verstrekken?) 32 - 49
6. Bespreking van cassatiemiddel III (hebben de DAF-dochters daadwerkelijk mede ten behoeve van de obligatiehouders zekerheden verstrekt? en rechtsverwerking)
49 - 71
(de rechtsverwerkingsklachten worden besproken op blz. 68 - 71)
7. Bespreking van middel IV (de pauliana c.a.) 71 - 72
8. Samenvatting 72 - 73
9. Het griffierecht 73
1. Feiten
De obligatielening
1.1 Voor de feiten omtrent het sluiten van de obligatielening kan worden uitgegaan van hetgeen de Rechtbank daaromtrent heeft vastgesteld in de rov. 1a, 1c-1g, 1i en 1l van haar vonnis d.d. 15 januari 1997; zie voorts rov. 4 van het bestreden arrest.
1.2 DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V. en in het vervolg als zodanig aan te duiden) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal f 150.000.000 met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993. De uitgifte is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., een rechtsvoorgangster van ABN AMRO, leadmanager.
1.3 Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven d.d. 17 mei 1988. Hierin is onder meer opgenomen een brief van de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur, Van der Padt, waarin hij onder andere het doel van de emissie beschrijft.
1.4 Voorts bevat de prospectus een concept-trustakte tussen DAF N.V. en NTM. De definitieve versie van de trustakte (d.d. 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
1.5 Uit art. 8 van Pro de trustakte blijkt dat NTM optreedt als trustee. Zij oefent de rechten en plichten van de obligatiehouders uit zowel tegenover DAF N.V. als tegenover derden; individuele obligatiehouders kunnen niet optreden.
1.6 Artikel 7 van Pro de trustakte luidt, voorzover ten deze relevant:
"2. De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid te zelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties.
3. De debitrice zal er voor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid te zelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
1.7 Op 22 november 1990 heeft [A B.V.] 120 obligaties verkregen.
1.8 Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening gesteld, noch door DAF N.V., noch door de DAF-dochtervennootschappen.
Facilities Agreement, Securities Agreement en Administration Conditions
1.9 De feiten omtrent het aangaan van de Facilities Agreement, Securities Agreement en Administration Conditions zijn te vinden in rov. 1h en 1j/1k van het vonnis van de Rechtbank. Naar aanleiding van een grief van Ofasec tegen rov. 1j heeft het Hof nadere feiten vastgesteld in rov. 5.16-5.25.
1.10 Op 1 mei 1989 heeft DAF N.V. met een aantal banken (de FA-banken) - waaronder de (rechtsvoorgangsters van) ABN AMRO - een Facilities Agreement gesloten. Deze verleende de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit waartegenover de banken het recht op verstrekking van zekerheden verkregen.
1.11 Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken nakoming van hun recht op zekerheidverstrekking wensten. Zij wilden geen problemen met andere financiers (verder aangeduid als: OFA-Grantors) die aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden.
1.12 Eveneens op 19 februari 1992 zijn DAF N.V. en veertien dochtervennootschappen (charging companies) enerzijds en de FA-banken anderzijds een Securities Agreement overeengekomen. Deze overeenkomst hield in dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan de daartoe opgerichte stichting Ofasec. Ofasec zou de zekerheden te gelde maken en voor de verdeling van de opbrengst zorgdragen.
1.13 Ingevolge de Securities Agreement heeft DAF N.V. zekerheid verstrekt aan Ofasec. De opbrengst hiervan is nihil. Enkele dochtermaatschappijen hebben op 19 februari 1992 zekerheid verstrekt aan Ofasec.
1.14 De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door de Amendment and Restatement of the Facilities Agreement. De groep FA-banken is bij die gelegenheid uitgebreid.
1.15 Nadien zijn - in overleg met partijen bij de DAF Securities Agreement en met de OFA-Grantors, waaronder NTM - de Administration Conditions van Ofasec d.d. 1 juli 1992 tot stand gekomen.
1.16 Op 7 september 1992 en 2 oktober 1992 is tussen Ofasec en NTM een Deed of Surety als bedoeld in de Administration Conditions gesloten.
1.17 Voorts heeft Ofasec overeenkomstig haar Administration Conditions en overeenkomstig het verzoek van NTM een Certificate in de zin van art. 3 van Pro de Conditions verstrekt. Hierin staat vermeld dat NTM is geregistreerd in het Fund van DAF N.V. Dit houdt in dat NTM/obligatiehouders delen in de opbrengst van de zekerheden van DAF N.V. Daarnaast is geen Fund van enige andere DAF-vennootschap vermeld.
1.18 NTM heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het pari passu-recht eng moest worden uitgelegd. Dit hield in dat zij destijds geen aanspraak maakte op deelgerechtigheid in andere Funds dan dat van DAF N.V. Eerst onder druk van obligatiehouders - in ieder geval na de afgifte van voormeld Certificate - heeft NTM zich op het standpunt gesteld dat het pari passu-recht ruim moet worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de door de dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden mede ten behoeve van haar/de obligatiehouders waren gevestigd en dat zij derhalve ten behoeve van de obligatiehouders mede gerechtigd is in de Funds van de dochtermaatschappijen.
Faillissement van DAF
1.19 Op 2 februari 1993 is aan DAF N.V. en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtervennootschappen surséance van betaling verleend (Rb. rov. 1m).
1.20 NTM heeft op 4 februari 1993 de obligatielening opgeëist (Rb rov. 1n).
1.21 Op 26 februari 1993 is DAF N.V. in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curatoren in die hoedanigheid (Rb. rov. 1o).
1.22 Tevens is, op of na 26 februari 1993 een aantal DAF dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn de curatoren als zodanig aangesteld (Rb. rov. 1p).
2. Het verloop van de procedure
De procedure bij de Rechtbank
2.1 NTM heeft op 23 december 1994 Ofasec in rechte betrokken.
2.2 NTM vordert - zeer kort gezegd; NTM heeft verschillende keren haar eis gewijzigd: bij cvr blz. 54-59; bij mvg (blz. 51) en bij akte houdende wijziging van eis d.d. 1 september 1998(1) - primair een verklaring voor recht dat de obligatiehouders gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt. Bovendien wordt aanspraak gemaakt op f 123.135.400, f 17.684.693,29, f 100.000.000 en f 155.352,19 c.a.
2.3 NTM heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat DAF N.V. in haar prospectus (art. 7 leden Pro 2 en 3) een pari passu-recht aan de obligatiehouders heeft verstrekt. Zij heeft er daarbij op gewezen dat het standpunt van Ofasec dat de obligatiehouders slechts gerechtigd zijn tot de zekerheden van DAF N.V. onaannemelijk is. Immers is de opbrengst dier zekerheden praktisch nihil nu zij slechts bestonden uit verpanding van vorderingen op de dochters; door de hoofdelijke aansprakelijkheid van de dochters zijn die verpandingen vrijwel waardeloos, aldus NTM (dagvaarding onder 9).
2.4.1 Volgens NTM wordt in de passage die betrekking heeft op de pari passu-clausule (blz. 10 van de prospectus) het begrip onderneming gebezigd in die zin dat daaronder "de DAF-groep" wordt verstaan (idem onder 20, 45). NTM vermeldt vervolgens passages in de prospectus waarin het woord onderneming, naar haar oordeel, wordt gebezigd in de zin van de groep. Bij cvr onder 14 e.v. wordt deze uiteenzetting nader uitgewerkt; zie voorts de pleitnota in prima van mr Schimmelpenninck onder 19 en de mvg onder 9 e.v.
2.4.2 Dat de trustakte mogelijk (NTM betwist dat) slechts melding maakt van DAF N.V. doet hieraan niet af, aldus NTM (dagvaarding onder 47 e.v.). Zij wijst er op dat met "enig privaatrechtelijk lichaam" in art. 7 lid 3 van Pro de trustakte bezwaarlijk iets anders kan zijn bedoeld dan de DAF-dochters (idem blz. 30).
2.4.3 Ter nadere onderbouwing van haar stellingen doet NTM beroep op een verklaring van de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF N.V., Van der Padt, zoals afgelegd in een voorlopig getuigenverhoor (sub 24).
2.5 De opbrengst van de lening is aangewend ten behoeve van de dochterondernemingen, aldus NTM (sub 29). Nog geen jaar later heeft DAF N.V. (de andersluidende suggestie in de prospectus ten spijt) f 250.000.000 geleend van de FA-banken en kreeg zij een continue kredietfaciliteit voor f 750.000.000.(2) In ruil daarvoor bedongen de banken onder meer hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden van de dochterondernemingen en zekerheden, terwijl onder nader aangeduide omstandigheden (die zich later voordeden) ook deze dochterondernemingen zekerheden moesten stellen (idem 30 e.v.).
2.6 Bij cva heeft Ofasec beklemtoond dat uit overleg tussen NTM en ABN AMRO-bank is gebleken dat NTM van mening was dat het pari passu-recht van de obligatiehouders gold jegens DAF N.V. (onder 19 e.v.). Ofasec gaat ampel in op de juistheid van deze stelling (m.n. onder 66 e.v.). Art. 7 lid 3 van Pro de trustakte zou ten deze toepassing missen omdat het gaat om leningen in het kader van de "dagelijkse commerciële praktijk" (idem onder 77). Bij pleidooi hebben zij nog beroep gedaan op een uitlating van de raadsman van NTM in de vergadering van obligatiehouders; volgens die uitlating zou art. 7 lid 3 der Pro trustvoorwaarden slechts betrekking hebben op DAF N.V. (pleitnota mr Blom blz. 14).
2.7 Ofasec stipt voorts aan dat onaannemelijk is dat een belegger die de duidelijke bepalingen der trustakte niet leest, zich wel zet aan - en daarom vertrouwt op - een nauwgezette en kritische lezing van de prospectus, gesteld al dat zo'n belegger zou weten wat een pari passu-recht is (idem onder 86 en 90; zie nader ook cvd onder 109 e.v. en mva onder 105 e.v.). Professionele beleggers en adviseurs weten dat het aankomt op de trustakte (idem onder 95, nader uitgewerkt bij pleidooi in prima op blz. 15; mva onder 88 e.v. en 104). Ofasec kant zich tegen een uitleg die verschillend is voor afzonderlijke partijen, in welk verband zij de Engelse tekst van de prospectus (waarin sprake is van "company") ter sprake brengt (idem onder 102/104). Daar komt bij dat het overgrote deel van de huidige obligatiehouders hun stukken heeft verkregen toen het verschil van inzicht reeds was gebleken, nog daargelaten dat velen hunner geen Nederlands kunnen lezen (onder 105). Aan de verklaring van Van der Padt komt volgens Ofasec geen betekenis toe (blz. 46/47; cvd sub 95/96).
2.8.1 NTM bestrijdt de stelling dat het in het bijzonder aankomt op de trustakte; zij wijst daartoe op het inschrijvingsformulier dat gewag maakt van de voorwaarden van de prospectus (cvr onder 24); zie verder ook mvg onder 15 e.v., 26 e.v. en met name ook de pleitnota van mr Schimmelpenninck in appèl onder 31.
2.8.2 Ofasec heeft hiertegen in gebracht dat bedoeld formulier rept van de "voorwaarden van het prospectus"; de passages waarop NTM beroep doet zien niet op de "voorwaarden" (cvd onder 63).
2.9.1 Onder verwijzing naar een advies van Van der Grinten en Kortmann voert NTM aan dat het er niet toe doet of de obligatiehouders de stukken al dan niet hebben gelezen (cvr onder 36). Volgens NTM was zij zich in de periode waarin de Administratievoorwaarden (Administration Conditions) tot stand kwamen "onvoldoende bewust van de aan de obligatiehouders gedane pari passu toezegging" (sub 42 in fine). Zij kon (evenwel) geen afstand doen van rechten van dezulken (idem blz. 34). Bij pleidooi in eerste aanleg heeft NTM nog aangevoerd dat van rechtsverwerking al helemaal geen sprake kan zijn. Er is geen gerechtvaardigd vertrouwen; beslissingen die de rechten van de obligatiehouders konden verkorten, konden slechts worden genomen door de desbetreffende vergadering (pleitnota onder 36).
2.9.2 Bij pleidooi heeft mr Blom er op gewezen dat er wél vertrouwen was aan de zijde van Ofasec, zulks tegen de achtergrond van de opstelling van NTM (pleitnota sub 23).
2.10 Ofasec zet bij dupliek uiteen waarom van een afstand van recht geen sprake is; de obligatiehouders hebben nimmer rechten gehad (cvd sub 26/27); dit standpunt zou NTM in het kader van de totstandkoming van de Administratievoorwaarden ook steeds hebben ingenomen (cvd sub 57 e.v.; pleitnota mr Blom in appèl onder 20). NTM kwam eerst tot andere gedachten nadat zij door de vergadering van obligatiehouders, naar ik begrijp onder aanvoering van zekere Klesch, onder druk was gezet (cvd onder 60).(3) DAF N.V. had geen bevoegdheid haar dochterondernemingen te binden (cvd sub 48 en 52).
2.11 Bij pleidooi in prima heeft NTM zich begeven in de vraag wat, naar haar mening, de "geïnteresseerde belegger" uit de prospectus zou hebben afgeleid. Deze zal, ongeacht de vraag of hij jurist is en of hij al dan niet professioneel is, erop vertrouwen dat deze "volledig harmonieert met hetgeen hij in de brief van DAF N.V. heeft kunnen lezen over zijn rechten" (pleitnota mr Schimmelpenninck onder 10). NTM meent dat de trustakte ondergeschikt is aan de prospectus (idem sub 18 en 22).
Vonnis van de Rechtbank d.d. 15 januari 1997
2.12 De Rechtbank heeft zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringsprocedure vonnis gewezen op 15 januari 1997. Zij is er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat NTM ontvankelijk is (rov. 3.3).
2.13 De Rechtbank stelt voorop dat het "in beginsel" aankomt op hetgeen in de trustakte wordt bepaald. Doorslaggevend is welke betekenis DAF en NTM daaraan mochten toekennen (rov. 9.2). Volgens de Rechtbank is "naar de gangbare betekenis in het handelsverkeer" een pari passu-clausule een beding "waarbij de debiteur zich (...) verplicht aan zijn crediteur dezelfde zekerheden te verlenen die de debiteur aan andere crediteuren (...) zal verschaffen" (rov. 9.3). De dochterondernemingen waren geen debitrice; daarom doelt art. 7 lid 2 van Pro de trustakte slechts op DAF N.V. (rov. 9.3/9.5). Art. 7 lid 3 is Pro zonder belang, want doelt op overheidsinstellingen (rov. 9.6). De Rechtbank komt tot de conclusie dat NTM zich niet op grond van de inhoud van de prospectus jegens de dochtervennootschappen op het pari passu-recht kan beroepen en wijst de vordering jegens Ofasec af (rov. 9.10).
De procedure in appèl
2.14 NTM is tegen het vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft de Rechtbank onder meer verweten te hebben miskend dat tussen de uitgevende instelling (DAF N.V.) en de obligatiehouders een overeenkomst tot stand is gekomen; zij zou de rol van NTM hebben overspannen (mvg onder 32 e.v.). Het komt, volgens NTM, aan op de uitleg door de obligatiehouders (idem onder 37 e.v.).
2.15 NTM wrijft de Rechtbank voorts aan een onjuiste maatstaf te hebben gehanteerd. Niet de gangbare betekenis in het handelsverkeer anno 1988 maar "de uitleg (...) in concreto tussen de obligatiehouders (...) en DAF N.V." zou beslissend zijn. Zij voegt daaraan toe dat de "gemiddelde belegger" behoort tot de "gemiddelde maatschappelijke kring" (mvg onder 42). Pari passu-clausules zien, volgens NTM, niet slechts op verplichtingen van de debiteuren zelf (idem 43). NTM oppert dat de "kennelijke bedoeling" van art. 7 lid 3 van Pro de trustvoorwaarden mede omvat "het geval dat DAF-dochtervennootschappen eigener beweging of op verzoek van een crediteur van DAF N.V. zekerheid verschaffen voor verplichtingen van DAF N.V." (idem 47).
2.16 Ofasec dringt in appèl aan dat de DAF-dochters geen partij waren bij de obligatielening (mva sub 81); de brief waarop NTM zoveel nadruk legt, is ondertekend door DAF N.V. (sub 83). Volgens haar zijn de obligatiehouders in elk geval gebonden aan de trustakte zoals deze tussen NTM en DAF N.V. tot stand is gekomen (sub 97 e.v.). Omdat de term pari passu niet buiten de professionele markt wordt gebruikt, ligt voor de hand deze bepaling uit te leggen op een wijze die strookt met de gangbare betekenis in het handelsverkeer (sub 122).
2.17 Bij pleidooi in hoger beroep heeft Ofasec er nog op gewezen dat zij (en de andere participanten) er - mede tegen de achtergrond van de opstelling van NTM - op vertrouwden dat het pari passu-recht eng (d.w.z. beperkt tot DAF N.V.) moest worden uitgelegd (pleitnota mr Blom onder 39).
2.18.1 Mr Schimmelpenninck - die zijn pleidooi begint met de opmerking dat hij het standpunt van de obligatiehouders vertegenwoordigt "onder de verantwoordelijkheid van een Commissie van obligatiehouders" (pleitnota sub 1) - benadrukt dat een pari passu-clausule in 1988 niet vaak voorkwam. Moeilijkheden rijzen eerst als de emittent de lening niet terugbetaalt; omdat, naar ik begrijp, die situatie zich weinig voordoet zijn de daarmee verband houdende juridische vragen nog zelden aan de orde geweest (onder 5 en 39).
2.18.2 NTM meent dat een prospectus ertoe dient de "gemiddelde belegger" duidelijk voor te lichten. Deze moet "volledig, eenduidig en helder" zijn (idem sub 8). Gezien het rendement was, naar de belegger mocht menen, sprake van een solide belegging; daarvan was slechts sprake bij een ruime uitleg van de pari passu-clausule (onder 10 e.v., enigszins vrij weergegeven). Anders dan Ofasec - in de weergave van NTM - oppert, zou de "gemiddelde belegger" niet na de verwijzing op blz. 5 naar art. 7 van Pro de Trustvoorwaarden ophouden met lezen; integendeel: hij zou, nog steeds volgens NTM, doorlezen tot blz. 10 (idem sub 27).
2.18.3 NTM speelde geen rol bij de totstandkoming van de trustakte; zij zou geen contact gehad hebben met DAF N.V. (idem onder 36).
2.19 Bij de mondelinge behandeling ten Hove is nog aangevoerd:
a. door NTM: een pari passu-clausule was en is ongebruikelijk; van een "algemeen gebruikelijke uitleg" is geen sprake; noch ook kan worden gezegd of zo'n clausule "altijd" eng of ruim is (p.v. blz. 2 in fine/3 boven);
b. het gaat, volgens NTM, zeker niet "over het algemeen" om "kleine investeerders en kleine investeringen" (blz. 5 in fine);
c. de DAF Securities overeenkomst lijkt, aldus mr Blom, inderdaad zeer ruim maar NTM was daarbij niet betrokken (blz. 6).
2.20 In de hoofdzaak heeft het Hof ten aanzien van het pari passu-recht overwogen dat partijen het erover eens zijn dat dit recht in ieder geval betrekking heeft op door DAF N.V. te verstrekken zekerheden. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het pari passu- recht van de obligatiehouders ook geldt ten opzichte van de dochtervennootschappen. NTM verdedigt de ruime opvatting, Ofasec de enge opvatting. Het Hof begrijpt de stellingen van NTM aldus dat de verplichting van de dochterondernemingen om zekerheden aan de obligatiehouders te verstrekken slechts geldt in het kader van groepsfinanciering (rov. 5.4).
2.21 Bij de uitleg van het pari passu-recht komt het, volgens het Hof, aan op de betekenis de partijen bij de lening over en weer redelijkerwijs aan dat recht mochten toekennen. Onder "partijen bij de lening" verstaat het Hof de obligatiehouders en DAF N.V. en niet NTM. Volgens het Hof is het, omdat sprake is van toonderstukken, onwenselijk om onderscheid te maken tussen de individuele obligatiehouders. Dit brengt mee dat beslissend is het perspectief van DAF N.V. en van "de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger" (rov. 5.5).
2.22 Het Hof acht de gehele prospectus bepalend voor de uitleg van het pari passu-recht en niet enkel de in de prospectus opgenomen trustakte. Immers is de prospectus als geheel aan het publiek gepresenteerd (eveneens rov. 5.5).
2.23 Naar het oordeel van het Hof (rov. 5.6):
"mocht de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger aan het pari passu recht in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de ruime betekenis toekennen en had DAF NV met die uitleg rekening moeten en kunnen houden. Dat betekent dat obligatiehouders - en ten behoeve van hen NTM - jegens DAF NV aanspraak erop konden maken dat ook de dochtermaatschappijen NTM/obligatiehouders "pari passu" zouden laten delen in - in de toekomst - aan crediteuren in het kader van groepsfinanciering te verstrekken zekerheden."
2.24 Het Hof onderbouwt dit oordeel met een reeks argumenten (rov. 5.7.)
(1) DAF N.V. heeft zich van deskundige hulp (kunnen) voorzien; van de oplettende obligatiehouder kan dit niet verwacht worden. Daarom moet in het bijzonder van het perspectief van deze laatste worden uitgegaan.
(2) Bij het inschrijven op de lening werden de obligatiehouders niet door NTM vertegenwoordigd.
(3) De obligatielening diende voor het gehele concern; DAF N.V. heeft de lening grotendeels doorgesluisd naar dochtermaatschappijen (zie hierover nader rov. 5.8).
(4) Tussen DAF N.V. en haar dochters bestonden rekening-courantverhoudingen.
(5) Presentatie en toelichting van de lening hebben kennelijk overwegend betrekking op de gehele groep.
(6) De term "verschaffen" in art. 7 lid 2 van Pro de trustakte suggereert dat DAF N.V. ook voor zekerheidstelling zorg zal dragen waar zij dat feitelijk en juridisch kan bepalen.
(7) Ook art. 7 lid 3 van Pro de trustakte - met name de term "privaatrechtelijk lichaam" - wijst voor een oplettende belegger op een ruim pari passu-recht (zie ook rov. 5.11).
(8) Ook de brief van Van der Padt in de prospectus wijst op een ruime strekking. Dit geldt met name voor de woorden "enkele grote leenoperaties" en "de onderneming".
(9) De prospectus presenteert de lening als een "veilige". Aangezien de activa van DAF N.V. voornamelijk bestonden uit vorderingen op haar dochters, zou een eng pari passu- recht weinig betekenen indien de dochters in de toekomst zekerheden aan een financier zouden verstrekken.
(10) Het had voor de hand gelegen dat Amsterdam-Rotterdam Bank en DAF N.V. - als een zorgvuldig uitvoerder van de emissie - duidelijk hadden vermeld dat sprake was van een eng pari passu-recht, wanneer zulks was bedoeld. Immers, nu die bank reeds in 1988 de huisbankier van de DAF-groep was, zou zij een voor de belegger niet kenbaar belang bij een enge uitleg kunnen hebben of krijgen.
2.25 Voorts bespreekt het Hof in rov. 5.8-5.15 "enkele" verweren van Ofasec (c.s.). Het college bevindt deze verweren - waarop zo nodig in het kader van de bespreking van het eerste middel wordt ingegaan - ongegrond.
2.26 Hetgeen het Hof voorts heeft overwogen, komt ter sprake bij de behandeling van de daarop toegespitste klachten (hierna onder 5 e.v.).
3. Inleiding
3.1 In deze zaak - en in de samenhangende zaken - hebben partijen hun standpunten in feitelijke aanleg zeer uitvoerig en helder toegelicht. In cassatie wordt 's Hofs uitzonderlijk lange en ampel gemotiveerde arrest met een abundantie aan klachten bestreden.
3.2 Een reeks zeer interessante rechtsvragen vormt de inzet van deze procedures. De belangen die op het spel staan zijn aanzienlijk. Dat geldt reeds voor alle betrokken partijen. Aangenomen mag worden dat het werkelijke belang beduidend groter is. De maatstaf die wordt gehaneerd voor de uitleg van relevante stukken, zoals prospectussen en trustaktes bij/van obligatieleningen (en, zo voeg ik toe, vergelijkbare financiële instrumenten) en de vraag op welke stukken het daarbij aankomt, raakt een belangrijk deel van de financiële wereld. In tijden waarin de economie minder voorspoedig draait (en de geschiedenis leert dat deze telkens weer terugkeren) staan daarbij allicht miljarden guldens op het spel.
3.3 In ons land is over deze kwesties niet veel te vinden. Aan de opvattingen in de doctrine komt m.i. slechts gewicht toe voorzover de aangedragen argumenten klemmen. Voor het overige moet in het oog worden gehouden dat degenen die over deze materie hebben gepubliceerd - naar mag worden aangenomen - niet zelden betrokken zijn (geweest) bij de leningenpraktijk, soms zelfs bij zaken als de onderhavige.
3.4 Bij deze stand van zaken zou men zich hebben kunnen indenken dat rechtsvergelijkende gegevens (met name op het stuk van rechtspraak en eventuele uit documenten blijkende handelsgebruiken of -inzichten in de bekende financiële centra) waren aangedragen.(4) Partijen hebben dat kennelijk niet nodig of nuttig gevonden. Gezien de grote financiële belangen zal dat, naar ik vermoed, geen kwestie van kosten zijn geweest. Veeleer lijkt aannemelijk dat zij geen behoefte hebben gehad om zich principieel op deze of gene opvatting vast te leggen. De reden daarvan is, denk ik, dat zij de consequenties daarvan voor andere zaken niet ten volle kunnen overzien; het is allerminst denkbeeldig dat in het bijzonder de banken (en daarmee de facto gelieerde partijen) tegengestelde belangen hebben in afzonderlijke zaken.(5)
3.5 Voor mij geldt - bij gebrek aan voorlichting - a fortiori dat de gevolgen van bepaalde principiële keuzes niet kunnen worden overzien. Daarom verdient het m.i. aanbeveling om de behandeling van de middelen zoveel mogelijk toe te spitsen op de voorliggende zaken. Tegen deze achtergrond heb ik mij er in het algemeen van onthouden om zelf rechtsvergelijkend onderzoek te doen.
3.6 Onder 8 heb ik samengevat welke delen van de middelen slagen. Daar is tevens vermeld dat en waarom Ofasec daarbij onvoldoende garen spint. 's Hofs arrest bevat een aantal pijlers - daar nader vermeld - die de door hem bereikte slotsom kunnen dragen.
4. Bespreking van het eerste middel (de uitlegkwestie)
4.1 Het eerste middel onder A kant zich tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf voor de uitleg van (de stukken die van belang zijn voor het bepalen van de omvang van) het pari passu-recht. Onderdeel 1a verwijt het Hof zich te hebben bekeerd tot hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de vermeldingen in de prospectus mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het onderdeel wijst er daarbij op dat latere verkrijgers geen aandeel in de totstandkoming hebben gehad, dat sprake is van een toonderpapier waarop de leningvoorwaarden aan de achterzijde zijn vermeld en dat de uitleg van rechtstreeks belang is voor derden. Daarom, aldus het onderdeel, zijn "in beginsel doorslaggevend" de "bewoordingen van die voorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst (...) of een vergelijkbaar document".
4.2 Het onderdeel faalt reeds omdat het Hof de daarin gepropageerde maatstaf in feite heeft gehanteerd. In rov. 5.5 derde alinea heeft het benadrukt dat sprake is van toondervorderingen doordien niet moet worden gekeken naar de "concrete obligatiehouder". Vervolgens schuift het Hof de oplettende belegger naar voren. Uit de volgende alinea valt op te maken dat het college relevant acht wat deze uit de prospectus als geheel kan afleiden. In rov. 5.7 heeft het Hof een en ander nader uitgewerkt; dat geldt heel in het bijzonder voor de onder (in de hiervoor sub 2.24 genoemde nummering) 5, 7 en 8 gememoreerde omstandigheden. Onder 4.6 ga ik ten overvloede nader op deze kwestie in.
4.3.1 Hetgeen voor "oplettende obligatiehouders" duidelijk moet zijn geweest op basis van het geheel van openbaar gemaakte stukken moet eveneens voor derden duidelijk zijn geweest. Voorzover de positie van derden al van belang is, spint Ofasec er geen garen bij wanneer daarop acht wordt geslagen, zoals zij voorstaat (onder iii).
4.3.2 Opmerking verdient nog dat het Hof met juistheid beslissend heeft geacht het perspectief van de oplettende obligatiehouder/inschrijver.(6) Niet oplettende inschrijvers zullen de prospectus c.a. niet - in elk geval: niet goed - lezen. Zij zullen in het algemeen afgaan op (al dan niet onderbouwde) adviezen van hun bank of andere adviseurs. Het ligt voor de hand dat zonder gewicht is hoe zij stukken, die zij niet hebben gelezen, wellicht zouden hebben begrepen.
4.3.3 In de s.t. van mr Snijders (onder 3.6 i.v.m. 2.8)(7) wordt aangedrongen dat (thans) een zeer wezenlijk deel van de obligatiehouders professioneel is. Daargelaten dat het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld en of daaromtrent in deze procedure voldoende is gesteld, bestempelt zulks 's Hofs maatstaf niet tot een onjuiste. Een professionele belegger (een m.i. niet homogene groep) valt ipso facto aan te merken als een "oplettende belegger". Zo'n belegger zal de tekst in zijn geheel lezen; hij zal deze niet op een goudschaaltje wegen; commerciële teksten worden trouwens zelden aldus gewogen, zo leert de ervaring. Dat gebeurt veelal eerst als problemen zijn gerezen (en zelfs dan is het nog veeleer uitzondering dan regel).(8) DAF N.V. heeft hiermee uiteraard rekening kunnen en daarom ook moeten houden.
4.3.4 In elk geval valt in het geheel niet in te zien dat het Hof, zoals bedoelde s.t. onder 3.8 beweert, als maatstaf zou hebben gekozen de particuliere belegger. Zou zo'n belegger werkelijk de prospectus en de trustakte zorgvuldig lezen? Dat lijkt niet te stroken met de alledaagse werkelijkheid. Ofasec heeft volstrekt onvoldoende aangevoerd dat zou kunnen rechtvaardigen om een tegengestelde opvatting ingang te doen vinden.
4.4.1 Voorzover het onderdeel bedoelt te zeggen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen latere verkrijgers en de oorspronkelijke obligatiehouders wordt een m.i. onjuiste rechtsopvatting gehuldigd. De voorwaarden van de lening (en daarmee de waarde van de obligaties) worden bepaald door hetgeen in de prospectus en de trustakte is vermeld. Daarbij is van belang hoe de inschrijvende oplettende obligatiehouders een en ander - naar DAF heeft moeten aannemen - hebben mogen begrijpen. De inhoud dier voorwaarden is sedertdien niet gewijzigd. Niet kan worden aanvaard dat de uitleg ten opzichte van posterieure obligatiehouders - die de rechten van hun voorgangers verkrijgen - verandert. Ook Ofasec hangt in feite deze opvatting aan. Zij erkent immers dat de voorwaarden voor ieder op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd (s.t. mr Snijders onder 3.1).(9)
4.4.2 Latere verkrijgers ontvangen niets meer en niets minder dan hun voorgangers.(10) Zouden ze - zoals in de procedure is geopperd - voorafgaand aan de latere verkrijging van de problemen hebben geweten dan zal dat - naar voor de hand ligt - zijn verdisconteerd in de waarde van de obligaties die immers mede totstandkomt door een weging van de goede en slechte kansen dat de voorwaarden op een bepaalde wijze worden uitgelegd. Het Hof heeft zulks allerminst miskend door de in het onderdeel bestreden maatstaf te hanteren.
4.4.3 Het valt wellicht niet uit te sluiten dat een afwijking van de onder 4.4.1 bepleite benadering mogelijk is ingeval 1) geen redelijke twijfel mogelijk is dat de latere verkrijgers op de hoogte waren van de uitleg-problemen, terwijl 2) deze omstandigheid niet in de prijs die zij voor de obligaties hebben betaald is verdisconteerd. Daargelaten hoe een afwijking van de hoofdregel in dat soort situaties in het contractenrecht kan worden gepast, in deze procedure is onvoldoende gesteld wat ertoe noopt de hier aangeroerde problematiek verder te bespreken. Voorlopig zou ik het aan de rechtsontwikkeling (waarbij de doctrine - die daarbij aandacht zou kunnen besteden aan opvattingen in andere landen - het voortouw zou kunnen nemen) willen overlaten wat dan heeft te gelden.
4.5 Het onderdeel maakt nog gewag van "vergelijkbare documenten". Het voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.; immers wordt niet aangegeven op welke vergelijkbare documenten wordt gedoeld en waartoe de vergelijking zou leiden. Nog daargelaten of van "oplettende obligatiehouders" kennis daarvan kan worden verwacht.
4.6.1 Ten overvloede sta ik nog stil bij de uiteenzettingen over de vraag of het uitsluitend aankomt op de bewoordingen van de prospectus en de trustakte, zoals met name Ofasec heeft bepleit (s.t. mr Snijders 3.3 en 3.4). Vooropgesteld: de meeste teksten zijn, bij zorgvuldige analyse, niet geheel eenduidig of helder. Dat geldt ook voor de hier bedoelde. Dat partijen over de interpretatie daarvan strijden is alleszins begrijpelijk; ze zijn inderdaad voor verschillende uitleg vatbaar. De benadering waarin uitsluitend betekenis aan de tekst wordt toegekend brengt ons daarom niet veel verder; strijden partijen over de betekenis daarvan dan zal moeten worden bepaald wat de tekst inhoudt.(11)
4.6.2 In een aantal gevallen heeft Uw Raad gekozen voor een benadering waarin in beginsel de tekst, in zijn geheel gelezen, beslissend is voor de uitleg. Zo bijvoorbeeld voor CAO's(12), transportaktes(13) en bankgaranties (die strikt moeten worden uitgelegd)(14). In de doctrine wordt hetzelfde voorgestaan ten aanzien van gestandaardiseerde overeenkomsten.(15)
4.6.3 De Haviltex-weg - welke het Hof, volgens Ofasec, zou hebben begaan - en de onder 4.6.1 genoemde benadering zullen in een aantal gevallen ongetwijfeld tot verschillende uitkomsten leiden. Hoewel de onderhavige kwestie zich van (bijvoorbeeld) CAO's daarin onderscheidt dat de obligatiehouders wél in een contractuele relatie met DAF terecht zijn gekomen, valt in het algemeen(16) veel te zeggen voor het uitgangspunt van Ofasec. Dit kan haar evenwel niet baten omdat het Hof zich in hoogst overwegende mate heeft laten inspireren door de tekst van de prospectus en de trustakte en de vraag hoe oplettende beleggers deze mochten begrijpen. Anders gezegd: het Hof heeft in essentie de benadering van Ofasec gekozen waarin het zwaartepunt ligt in de tekst, in zijn totaliteit bezien.
4.7 Uit het voorafgaande moge volgen dat ik onderdeel 1a ongegrond acht. Datzelfde geldt voor onderdeel 1b dat een herhaling van zetten is.
4.8 Onderdeel 1c spitst de hiervoor besproken klacht nader toe door te wijzen op een aantal door het Hof bijgebrachte omstandigheden die niet uit de prospectus zouden blijken. Het richt zich vooreerst tegen de derde in rov. 5.7 genoemde omstandigheid dat moeder-DAF in het algemeen de financiering regelde voor de DAF-groep. Zij vervult m.i. geen wezenlijke betekenis in 's Hofs gedachtegang maar is slechts een aanloopje op hetgeen volgt. Ware dat anders, dan zou het onderdeel stranden op hetgeen in de tweede alinea onder "Doel van de emissie" in de prospectus is opgemerkt. Zie verder hierna onder 4.9.
4.9 Voorts wordt erover geklaagd dat de obligatielening, volgens het Hof, diende voor de financiering van het gehele concern. Deze klacht mist belang nu niet wordt bestreden dat de lening daarvoor daadwerkelijk is gebruikt (omstandigheid 3 in fine). Daar komt bij dat op blz. 10 van de prospectus is te lezen dat de verkregen middelen zijn bestemd voor "de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF", verderop ook als de "onderneming" aangeduid. Het begrip onderneming wordt in de prospectus in verschillende zin gebruikt. Het Hof heeft dit begrip aldus gelezen dat daaronder de groep wordt begrepen. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden; onbegrijpelijk is het niet. Opmerking verdient nog dat ook DAF klaarblijkelijk in de prospectus de betekenis heeft van de groep; zie bijvoorbeeld blz. 11.
4.10.1 Het onderdeel kant zich vervolgens tegen 's Hofs overweging dat 1) tussen DAF N.V. en haar dochters rekening-courantverhoudingen bestonden, 2) DAF N.V. vorderingen had op haar dochterondernemingen, 3) Amsterdam-Rotterdam Bank in 1988 huisbankier was van DAF N.V. en 4) dat deze bank een voor de belegger niet kenbaar belang had bij een enge uitleg. Ofasec heeft gelijk met haar stelling dat een en ander niet uit de prospectus en de trustakte blijkt. Bij een invulling van de door het Hof aanvaarde maatstaf konden deze omstandigheden dan ook geen rol spelen.
4.10.2 Terzijde: in de zaak met rolnr. C 99/050 gaat ABN AMRO er zelf van uit dat zij destijds huisbankier was. Zie de conclusie in die zaak onder 5.34/5.35.
4.11 Ik zou menen dat de klacht desondanks faalt. In de eerste plaats moet rov. 5.7 m.i. goeddeels worden verstaan als een obiter dictum. Het Hof geeft daar aan waarom het door Ofasec verdedigde standpunt niet juist is en - minder omfloerst gezegd - waarom zij dat ook heel goed heeft geweten. De door het Hof naar voren geschoven - en door het onderdeel op de korrel genomen - omstandigheden komen er - ontdaan van alle franje - op neer dat, volgens het Hof, het daarmee onjuist bevonden standpunt redelijkerwijs niet jegens de obligatiehouders in stelling had mogen worden gebracht. Het valt te begrijpen dat Ofasec met deze uiteenzetting niet ingenomen is; zij vervult geen wezenlijke schakel in 's Hofs gedachtegang en kan daarom niet met vrucht in cassatie worden bestreden.
4.12 Hoe dit zij, de onder 4.2 genoemde omstandigheden kunnen 's Hofs oordeel dragen. Het onderdeel stuit daarop af.
4.13 Onderdeel 2 verwijt het Hof te hebben miskend dat ook NTM partij is bij "de lening". Het onderdeel mist belang. Ofasec geeft ook niet aan waarin het belang zou zijn gelegen. Zou het onderdeel gegrond zijn, dan zou dat immers niet leiden tot een andere uitkomst.
4.14 Zoals hiervoor reeds besproken is in elk geval van belang - ook het onderdeel lijkt op dat spoor te zitten - hoe een oplettende belegger de prospectus en de trustakte heeft mogen verstaan. Het Hof heeft ampel gemotiveerd waarom hij heeft mogen menen dat de pari passu-clausule ruim moet worden uitgelegd. Zonder nadere toelichting - die het onderdeel niet geeft - valt niet in te zien waarom zijn redelijke verwachtingspatroon zou veranderen door een mogelijk afwijkende opvatting van NTM.
4.15 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat in de literatuur veelal wordt aangenomen dat het (ten minste mede) aankomt op de interpretatie van de belegger.(17) Die opvatting ligt ook in de rede. Betalingen aan de obligatiehouders vinden plaats buiten de trustee om, zodat de trustee geen alomvattende functie vervult (art. 2 van Pro de trustakte). Dit vloeit ook voort uit de artikelen 7 en 8, waaruit valt op te maken dat de trustee slechts onder bijzondere omstandigheden (die zich normaliter niet voordoen) in beeld komt.(18) Art. 6 geeft Pro aan dat de obligatiehouders "worden geacht" te zijn onderworpen aan de bepalingen dier akte, hetgeen m.i. doet uitkomen dat zij partij daarbij zijn.(19)
4.16 Onderdeel 2b klaagt erover dat het Hof de bijzondere positie van latere verkrijgers heeft veronachtzaamd. Het stuit af op hetgeen onder 4.4.2 is opgemerkt. Ook onderdeel 2c is een herhaling van de onder 4.3.1 besproken zet(ten); het valt hetzelfde lot ten deel.
4.17 Onderdeel 3a klaagt erover dat het Hof het "relatieve gewicht van ieder van de hoofdstukken van het prospectus voor de uitleg" niet "kenbaar heeft vastgesteld". Deze algemene klacht faalt omdat zij overspannen eisen stelt aan de motivering.
4.18 De klacht wordt nader aldus uitgewerkt dat - zeer kort gezegd - het slechts aankomt op de trustakte. Deze klacht faalt. In de visie van Ofasec zouden eventueel van de trustakte afwijkende mededelingen in de prospectus kennelijk weinig of geen betekenis hebben. Die opvatting veroordeelt zich zelf. De door het onderdeel bepleite opvatting kan dan ook niet bogen op steun in rechtspraak of doctrine.(20)
4.19 Hieraan doet niet af, zoals het onderdeel (en de s.t. onder 2.10) nog opmerkt, dat latere beleggers de prospectus (veelal) niet onder ogen krijgen; reeds niet om de onder 4.4.2 genoemde reden. Daar komt nog bij dat de latere verkrijger ook de fysieke stukken hoogst zelden onder ogen zal krijgen (zo deze stukken al, in ruime mate, bestaan). Mocht hij ze wel onder ogen krijgen, dan gebeurt dat hooguit nadat hij de obligaties heeft gekocht.
4.20 De onderdelen 3b en 3c borduren hierop voort en falen eveneens.
4.21 Onderdeel 4 schuift het Hof in de schoenen als maatstaf te hanteren het perspectief van "de gemiddelde belegger". Het onderdeel mist feitelijke grondslag. 's Hofs maatstaf, waaraan hierboven onder 4.2 aandacht is geschonken, is immers een andere belegger: te weten een oplettende. De gemiddelde belegger is dat niet in de door het Hof bedoelde zin. Hij zal geen prospectus of trustakte lezen. Dat is een feit van algemene bekendheid en lijkt trouwens ook door Ofasec te worden onderschreven.
4.22 Onderdeel 5a zet de strijd tegen het in 4.21 genoemde criterium voort met een klacht die - voorzover deze iets nieuws bevat - erop neerkomt dat ook het perspectief van DAF bij de uitleg had moeten worden betrokken; daaromtrent heeft het Hof, aldus de klacht, evenwel niets vastgesteld.
4.23 Het onderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet slagen. In rov. 5.5 derde alinea wordt met zoveel woorden overwogen dat het mede aankomt op de uitleg van DAF N.V. Het Hof heeft dit voor wat DAF betreft nader uitgewerkt in rov. 5.7 onder 8 (in de hiervoor sub 2.24 bedoelde nummering). Het ligt in de rede dat DAF heeft bedoeld hetgeen haar voorzitter van de Raad van Bestuur een in de prospectus opgenomen brief schrijft. Dat hij dit ook daadwerkelijk zo heeft bedoeld blijkt trouwens ook uit zijn als getuige afgelegde verklaring (zie onder 2.4.3).
4.24 Volgens onderdeel 5b heeft het Hof miskend dat het ten deze niet gaat om een essentieel beding waarop de beleggers hun beslissing om in te schrijven hebben gebaseerd. Het Hof heeft deze stelling kennelijk als onvoldoende onderbouwd aangemerkt en kon er daarom aan voorbij gaan. Daarbij valt te bedenken dat niet aanstonds aannemelijk is dat een emittent een pari passu-clausule opneemt in de voorwaarden van een lening wanneer beleggers daarin geen belang stellen. Zo'n beding bindt zijn handen, kan leiden tot allerlei rompslomp (en, zo is gebleken, uitzonderlijk gecompliceerde en kostbare procedures) en vermindert de kansen om (op gunstige voorwaarden) andere (bank)leningen te krijgen; het is immers een notoir feit dat banken zeer in zekerheden geïnteresseerd zijn.
4.25 Onderdeel 5c behelst een reeks klachten/beschouwingen over hetgeen bij een "enigszins oordeelkundige lezing van het prospectus" evident zou zijn: het ging om een beperkt pari-passu-recht. Alle betrokken partijen zouden het dan ook steeds aldus hebben opgevat. Het onderdeel vindt reeds hierin zijn Waterloo dat Ofasec niet heeft gesteld - en dat in het onderdeel ook niet wordt betoogd - dat de obligatiehouders de prospectus steeds aldus hebben begrepen. Nu - zoals hiervoor onder 4.15 noot 19 vermeld - Ofasec er zelf met van juistheid van uitgaat dat laatstgenoemden ook partij zijn, is niet beslissend wat Ofasec, NTM en de banken hebben gedacht. De uitleg van Ofasec is trouwens zonder enig belang nu zij eerst na de uitgifte is opgericht.
4.26.1 Daar komt bij dat 's Hofs redengeving zeker niet onbegrijpelijk is; zij is evenmin ontoereikend gemotiveerd. Ofasec ziet er m.i. aan voorbij dat de niet door de wol geverfde professionele beleggers niet aanstonds hebben moeten begrijpen dat de trustakte beslissend is, gesteld al dat zulks door een zeer kleine groep van bijzonder professionele beleggers voor juist zou worden gehouden (hetgeen mij niet buitengewoon aannemelijk voorkomt).
4.26.2 Het Hof heeft terecht zijn oren niet laten hangen naar het perspectief van bijzonder professionele beleggers. Een andere opvatting zou er op neerkomen dat een bredere kring beleggers zou worden afgerekend op kennis die de tot die kring behorende personen - naar DAF N.V. heeft moeten begrijpen - niet hadden en redelijkerwijs konden hebben. Zo'n uitkomst is hoogst onaannemelijk.
4.26.3 Ik onderken uiteraard dat de tegenkant van mijn benadering is dat de mogelijkheid bestaat dat een kleine groep van zeer deskundige beleggers een voordeel plukt van een kennistekort van de minder deskundige belegger. Deze op zich inderdaad niet in alle opzichten aantrekkelijke consequentie kan slechts worden voorkomen door de uitleg verschillend te laten uitvallen naarmate de deskundigheid groter of kleiner is.
4.26.4 Het Hof en Ofasec zijn het er over eens - en ik onderschrijf die opvatting con amore - dat men aldus van de regen in de drup raakt (zie onder 4.4.1). Voor een ordelijk financieel verkeer is een dergelijk stelsel funest. Dat brengt mee dat een keuze moet worden gemaakt tussen mogelijke bevoordeling van de super professional en mogelijke benadeling van belegger die niet aan deze maat voldoet. Het Hof heeft voor de eerste variant gekozen. Dat lijkt mij, alles afwegend, juist. Zeker nu een eventuele onduidelijkheid aan DAF (of haar adviseurs) valt toe te rekenen en het in elk geval in de risicosfeer van DAF (en in casu van Ofasec) valt dat de prospectus en de trustakte voor verschillende uitleg vatbaar zijn.
4.26.5 In overeenstemming met hetgeen hierboven onder 4.4.3 werd opgemerkt, zou ik ook hier niet op voorhand willen uitsluiten dat een van de onder 4.26.1-4 verwoorde afwijkende benadering mogelijk is ten aanzien van 1) zeer professionele beleggers die een grotere kennis hadden dan die van de oplettende belegger en die 2) de obligaties op basis daarvan hebben gekocht en behouden. Hebben ze deze obligaties van de hand gedaan, dan zal de prijs al licht worden bepaald door het perspectief van de markt die nu eenmaal niet alleen bestaat uit super professionals (doch veeleer uit irrationeel opererende beleggers, zo lijkt het vaak).(21) Ofasec heeft onvoldoende aangevoerd dat noopt tot nadere uitwerking van deze kwestie.
4.27 Hetgeen overigens door het onderdeel te berde wordt gebracht raakt niet de kern van 's Hofs arrest. Zelfs als juist zou zijn (hetgeen m.i. een feitelijk oordeel is) dat de oplettende belegger aan het begrip "privaatrechtelijk lichaam" de door Ofasec verdedigde opvatting heeft toegekend (in welk geval 's Hofs oordeel in zoverre onjuist zou zijn) is sprake van een zo ondergeschikt punt dat het zonder invloed is op de door het Hof bereikte uitkomst.
4.28.1 De stelling dat de belegger zich van professionele hulp zou moeten voorzien (ter voorkoming van een mogelijk verkeerde interpretatie van prospectus en trustakte) is m.i. niet juist. Het ligt op de weg van degene die obligaties uitgeeft klare wijn te schenken. Daar komt bij dat de emittent zich - naar de belegger weet en in casu ook door het Hof, in cassatie niet bestreden, is overwogen - pleegt te voorzien van deskundige hulp. De daaraan verbonden kosten worden de facto betaald door de belegger omdat zij mede de kosten van de lening - en daarmee de effectieve rente - bepalen. Alleen al daarom ligt het allerminst in de rede dat ook de belegger dergelijke kosten zou moeten maken.
4.28.2 Hier komt bij dat dergelijke kosten al licht aanzienlijk zijn. Men moet wel erg veel obligaties kopen vooraleer deze tegen de (rente)opbrengst in het niet vallen. Ofasec heeft daaromtrent niets gesteld. Het mag bekend worden verondersteld dat beleggers intekenen op obligatieleningen van debiteuren zoals DAF met het oog op het (gerelateerd aan bijvoorbeeld triple A staatsleningen) rendement. Daarom lokt een stelsel waarin naast de emittent iedere afzonderlijke belegger kosten van advies moet maken geenszins. Onderdeel 6a faalt op dezelfde grond.
4.29 Onderdeel 5d voegt niets nieuws toe en faalt eveneens.
4.30 Onderdeel 6b keert zich tegen de zesde in rov. 5.7 besproken omstandigheid. Voorzover het al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. wordt uit het oog verloren dat het hier een feitelijk oordeel betreft dat berust op een - op zich zelf niet onbegrijpelijke - lezing van de prospectus en de trustakte tezamen.
4.31.1 Onderdeel 6c noemt het onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat een eng pari passu-recht weinig voor de obligatiehouders te betekenen had indien de DAF-dochtervennootschappen in de toekomst in het kader van een groepsfinanciering zekerheden zouden verstrekken en dat de obligatiehouders met een eng pari passu-recht een recht zou zijn voorgehouden zonder reële betekenis. Bij de enge uitleg van het pari passu-recht houdt dit in dat DAF N.V. in de toekomst geen zekerheid zal verschaffen voor schulden van haarzelf of van anderen en dat, indien zij dit toch zal doen, dezelfde zekerheid te zelfder tijd gelijkelijk zal worden verstrekt voor de obligaties.
4.31.2 DAF N.V. had activa die, naar het Hof vaststelt, voornamelijk bestonden uit vorderingen op haar dochtermaatschappijen. Niet valt derhalve in te zien dat het enge pari passu-recht weinig te betekenen had voor de obligatiehouders, dan wel zonder reële betekenis was, aldus het onderdeel.
4.31.3 Dat, zoals het Hof overweegt, de activa van DAF N.V. voornamelijk bestonden uit haar vorderingen op haar dochtermaatschappijen en het pari passu-recht zich bij de enge uitleg niet mede uitstrekt tot zekerheidverschaffing door de dochtermaatschappijen maakt dit niet anders. Het pari passu-recht houdt immers noch naar zijn aard, noch naar zijn omschrijving in de trustakte en de prospectus enigerlei garantie of toezegging in omtrent de waarde van de activa van de debitrice (dan wel haar dochtermaatschappijen). Bovendien is niet te zeggen (zeker niet op voorhand) dat de vorderingen van DAF N.V. op de dochters niet veel waarde zouden (kunnen) hebben aangezien het zeer wel kan zijn dat één of meer van de dochters niet insolvent geraken (ook al geraakt de moeder wel insolvent), aldus nog steeds het onderdeel.
4.32 's Hofs redenering (rov. 5.7 omstandigheid 9, zoals weergegeven onder 2.24) komt op het volgende neer. De obligatielening heeft betrekking op schulden aangegaan ten behoeve van het concern. Het pari passu-recht heeft in elk geval betrekking op andere (concern) schulden die DAF aangaat na uitgifte van de obligatielening. Het ligt evenwel, aldus het Hof, voor de hand dat het pari passu-recht verbonden is aan alle schulden die materieel gesproken worden aangegaan ten behoeve van het concern, ongeacht de vraag of deze al dan niet zijn aangegaan door moeder DAF of (mede) door de DAF-dochters.
4.33.1 Zouden, aldus het Hof, de DAF-dochters voor de ten behoeve van het concern aangegane schulden zekerheden verstrekken aan bijvoorbeeld banken en zouden de obligatiehouders daarvan niet profiteren (door een ruime uitleg van het pari passu-recht), dan zou dat er geenszins denkbeeldig toe kunnen leiden dat de obligatiehouders achter het net vissen.
4.33.2 Het Hof wijst er in dat verband op dat de activa van DAF N.V. voornamelijk bestonden uit vorderingen op de dochters. Bij een deconfiture van DAF N.V. (in welk geval een voorzienbare strijd om de zekerheden ontbrandt) zou dat meebrengen dat de obligatiehouders geen heil hebben te verwachten van eventueel onder de vigeur van het pari passu-recht door DAF N.V. aan anderen (verder: de banken) gegeven zekerheden, welke "zekerheden" dan krachtens datzelfde pari passu-recht mede aan de obligatiehouders zouden toekomen.
4.33.3 In de omstandigheid dat de moeder weinig activa had ligt immers besloten dat er door haar weinig zekerheden te vergeven waren (in deze procedure is dat ook gebleken). Zouden de activa van de dochterondernemingen ten behoeve van concern-schulden zijn "vergeven" aan de banken, dan bestaat een gerede kans dat (de aandelen van) deze dochterondernemingen een geringe waarde vertegenwoordigen, terwijl er eveneens een reële kans bestaat dat de moeder haar vorderingen op haar dochters niet kan verhalen. Dat zou ertoe leiden dat de banken er met de door de DAF-dochters voor de concern-schulden verstrekte zekerheden vandoor zouden gaan, terwijl de obligatiehouders die eveneens ten behoeve van het concern geld hebben geleend met lege handen achter zouden blijven.
4.33.4 Het Hof heeft aangenomen dat het pari passu-recht niet zo kan zijn bedoeld dat het tot de onder 4.33.2/3 beschreven consequenties zou leiden en dat de obligatiehouders het, voor DAF N.V. voorzienbaar, al helemaal niet zo hebben behoeven te begrijpen. Deze redenering - die ik wat heb uitgesponnen - is alleszins begrijpelijk. Het onderdeel stuit daarop af. Anders dan Ofasec schijnt te menen is 's Hofs oordeel niet gebaseerd op de gedachte dat DAF N.V. enige garantie heeft gegeven.
4.33.5 Naar aanleiding van een uitvoerig betoog van ABN AMRO ben ik in de parallel conclusie in de zaak met rolnr. C99/050 onder 5.29-5.33 nader op deze kwestie ingegaan.
4.34.1 Onderdeel 6d is wederom een herhaling van zetten; zie onder 4.24. Het ligt intussen voor de hand dat beleggers hebben gemeend dat sprake was van een veilige lening.
4.34.2 Naar aanleiding van toegespitste klachten in de zaak met rolnr. C 99/050 ben ik in de desbetreffende conclusie uitvoerig ingegaan op de problematiek van de "veiligheid"; vide aldaar onder 5.27.
4.35 Onderdeel 6e voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. voorzover het al een niet eerder besproken klacht behelst. Ten overvloede: mij lijkt volstrekt duidelijk wat het Hof na het laatste liggend streepje van rov. 5.7 overweegt.
4.36 In onderdeel 7a wordt 's Hofs oordeel omtrent de (kennelijke) strekking, de inhoud en de reikwijdte van het pari passu- beding in rov. 5.10, derde alinea, rov. 5.13, vierde alinea en rov. 5.14, tweede alinea gelaakt. Die strekking is, volgens Ofasec, (onmiskenbaar) niet "om ongelijke behandeling van crediteuren te voorkomen" (rov. 5.10, derde alinea) of "om obligatiehouders te vrijwaren van onvoorziene - door zekerheidstellingen aan derden veroorzaakte - verdunning van de zekerheid, die zij ontlenen aan het vermogen van hun debiteur" (rov. 5.14, tweede alinea); de inhoud en de reikwijdte van dat beding verzetten zich (onmiskenbaar) niet tegen achterstelling van vorderingen door de debiteur (anders dan het Hof in rov. 5.13, vierde alinea lijkt te oordelen). Het pari passu-beding houdt immers, nog steeds volgens Ofasec, in beginsel slechts in dat bij zekerheidverschaffing door de debiteur dezelfde zekerheid in gelijke mate zal worden verschaft aan degene jegens wie het beding geldt. De strekking van dat beding is derhalve in beginsel slechts dat de betrokken schuldeiser zijn rangpositie behoudt ten aanzien van de vermogensbestanddelen van de debiteur. Dat, zoals het Hof bij zijn oordeel in de tweede alinea van rov. 5.10 kennelijk op het oog heeft, varianten en uitbreidingen op het pari passu-beding (met juist genoemde inhoud) voorkwamen en voorkomen, biedt geen steun voor de oordelen van het Hof, nu die varianten en uitbreidingen niet eenduidig wijzen op een strekking, inhoud en reikwijdte als door het Hof bij zijn oordelen vastgesteld.
4.37 In rov. 5.10 derde alinea heeft het Hof onmiskenbaar niet het oog op de paritas creditorum in het algemeen maar op die van obligatiehouders en andere kredietverstrekkers ten behoeve van groepsschulden. De andersluidende lezing van het onderdeel faalt.
4.38 Rov. 5.13 vierde alinea geeft geen oordeel over de strekking of uitleg van het pari passu-beding.
4.39 Voor het overige berust het onderdeel - evenals de meeste andere klachten - op een vergissing. Het Hof baseert zijn oordeel op de aard van de financiering (groepsschulden). In zijn geenszins onbegrijpelijke visie hebben de obligatiehouders het litigieuze beding redelijkerwijs aldus mogen begrijpen (en had DAF een dergelijke interpretatie ook kunnen verwachten) dat posterieure verstrekking van zekerheden ter zake van zodanige leningen ook aan de obligatiehouders zouden toevallen. Rov. 5.14 tweede alinea verwoordt dat op andere wijze; maar er is niets anders mee bedoeld.
4.40 In rov. 5.10 brengt het Hof tot uitdrukking dat in 1988 geen sprake was van een uitgekristalliseerde betekenis van pari passu die haaks staat op de betekenis die het college daaraan hecht. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Voorzover het onderdeel deze passage inroept (niet geheel duidelijk is met welk doel) kan dat Ofasec daarom niet baten. Ook onderdeel 7a acht ik derhalve ongegrond.
4.41 Onderdeel 7b - het verhaal wordt eentonig - valt in herhalingen en behoeft geen afzonderlijke bespreking; zie met name onder 4.33.
4.42 Onderdeel 7c faalt reeds omdat het zich richt tegen een obiter dictum ("Daar komt nog bij").
4.43 Onderdeel 7d loopt stuk op de klippen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Het geeft immers niet aan waaruit het Hof had moeten afleiden dat pari passu in 1988 een vaste betekenis had. Dat het toen "in elk geval" een zekere betekenis had, laat onverlet dat het een verderstrekkende betekenis kon hebben.
4.44 Volgens onderdeel 8 is rov. 5.13 onbegrijpelijk waar daarin wordt overwogen dat de ruime uitleg van het pari passu-recht leidt tot een "ongerijmd resultaat" en mede daarom van de hand valt te wijzen. Hetgeen het Hof overweegt laat immers onverlet dat bij de ruime uitleg van het pari passu-recht de obligatiehouders in het geval van een zekerheid-verschaffing door de dochtermaatschappijen een aanmerkelijke, niet goed te rechtvaardigen positieverbetering ondergaan. Immers: vóór de zekerheidverschaffing door de dochters zijn zij slechts concurrent crediteur van DAF N.V. - die op haar beurt slechts concurrente vorderingen heeft op haar dochters - na die zekerheidverschaffing zouden zij mede gerechtigd zijn in de activa van de dochtermaatschappijen (zulks mede ten koste van alle schuldeisers van de dochtermaatschappijen die niet bij de zekerheidverschaffing betrokken zijn), zo voert het onderdeel aan.
4.45.1 Ofasec ziet er aldus aan voorbij dat haar redenering is gebaseerd op feiten die naderhand bekend zijn geworden. Zij werpen daarmee geen licht op de vraag hoe het beding redelijkerwijs mocht worden begrepen toen die feiten zich (nog) niet hadden voorgedaan.
4.45.2 Ten tijde van de inschrijving op de obligatielening was het klaarblijkelijk niet nodig om zekerheden te verschaffen ter zake van een aanzienlijke lening aangegaan voor concernschulden. Bestaat zo'n noodzaak later wel, dan bestaat ten minste de kans dat deze zekerheden vervolgens zullen worden uitgewonnen. Zijn ze verstrekt door de dochters, dan is er - tegen de achtergrond van hetgeen onder 4.33 is opgemerkt - een gerede kans dat de obligatiehouders met lege handen achterblijven, tenzij het pari passu-beding in zo'n situatie ook op hen ziet. Wordt in een situatie waarin de zaken verslechteren en waarin het pari passu-beding een enge betekenis heeft, afgezien van het aangaan van nieuwe leningen (met de daaraan gekoppelde zekerheden) dan is er ten minste een kans dat de obligatiehouders beter aan hun trekken komen. Immers worden dan geen zekerheden aan anderen uitgedeeld, terwijl niet de kans bestaat dat het geleende bedrag verdwijnt in de allengs bodemlozer wordende put.
4.45.3 Het onderdeel is gebaseerd op een van de vele varianten die zich hadden kunnen voordoen. Het kiest aldus een onjuist uitgangspunt.
4.45.4 Bovendien heeft het Hof aangenomen - en daarop komt het aan - dat de obligatiehouders zijn uitgegaan (of hadden mogen uitgaan) van een bepaalde uitleg. Een uitleg die eerst na veel gepuzzel en onder bepaalde omstandigheden wellicht zou leiden tot een wonderlijk resultaat kan niet op die enkele grond worden veroordeeld. Dat is eerst het geval wanneer dat resultaat door degene die zich boog over de betekenis van prospectus en trustvoorwaarden (de oplettende belegger) had moeten worden onderkend en daarom had moeten worden meegewogen. Daaromtrent heeft Ofasec evenwel niets aangevoerd.
4.46 Onderdeel 9 voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
4.47 In onderdeel 10 wordt de uitleg door het Hof van art. 7 lid 3 van Pro de trustakte bestreden. Het strekt ten betoge dat deze bepaling niet mede ziet op zekerheidstellingen door derden voor eigen schulden waarvoor DAF N.V. zich mede aansprakelijk heeft gesteld. Voor een dergelijk vèrgaande uitleg biedt de tekst van de trustakte, in de visie van Ofasec, onvoldoende steun. Het feit dat DAF N.V. zich aansprakelijk stelt voor de schulden van derden maakt die schulden nog niet tot schulden van DAF N.V. zelf waarvoor, als bedoeld in art. 7 lid 3 van Pro de trustakte, door die derden enige garantie of zekerheid wordt verschaft, ook niet, indien DAF N.V. zich voor die schulden aansprakelijk heeft gesteld als eigen schuld "and not as a mere surety". De uitleg van het Hof ligt, volgens het onderdeel, voorts weinig voor de hand omdat de trustakte DAF N.V. niet verbiedt zich aansprakelijk te stellen voor de schulden van derden. In verband daarmee valt immers niet in te zien dat de trustakte zou beogen de obligatiehouders mede het recht toe te kennen om mee te delen in de zekerheid die die derden voor die schulden stellen.
4.48 Het onderdeel spreekt steevast over derden; het Hof heeft het oog op dochterondernemingen, zoals het met zoveel woorden aangeeft. Daarom is aan twijfel onderhevig of het onderdeel feitelijke grondslag heeft.
4.49 Hoe dit zij, onder 4.33 werd reeds aangegeven wat het Hof onmiskenbaar voor ogen heeft gestaan. Die gedachtegang is in mijn ogen valide en alleszins begrijpelijk. Het onderdeel loopt daarin vast.
4.50 De tweede alinea van rov. 5.12 is - anders dan het onderdeel suggereert - een obiter dictum. De daarin verwoorde grond kan 's Hofs arrest trouwens eveneens kan dragen. Het Hof heeft redelijkerwijs kunnen oordelen dat een schuld ten behoeve van de groep, aangegaan door een dochteronderneming, ter zake waarvan de moeder medeaansprakelijkheid erkent, in de zin van art. 7 lid 3 van Pro de trustakte heeft te gelden als een eigen schuld van DAF N.V. Het betreft intussen een goeddeels feitelijke kwestie die zich slechts in beperkte mate leent voor toetsing in cassatie.
5. Bespreking van cassatiemiddel II (hebben de DAF-dochters zich verbonden om zekerheden mede ten behoeve van de obligatiehouders te verstrekken?)
5.1 Cassatiemiddel II heeft betrekking op de vraag of de DAF-dochters zich hebben verbonden om zekerheden te verstrekken mede ten behoeve van de obligatiehouders.
5.2 Alvorens de lange reeks klachten te bespreken sta ik stil bij hetgeen het Hof ter zake heeft overwogen.
's Hofs arrest
5.3.1 Na een aantal feiten te hebben vastgesteld (hiervoor onder 1 weergegeven) gaat het Hof in rov. 5.27/5.37 in op de vraag of de dochtermaatschappijen verplicht waren zekerheden te vestigen mede ten behoeve van NTM/obligatiehouders. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Hiertoe voert het in rov. 5.27 drie zelfstandige(22) gronden aan, die in de daaropvolgende rechtsoverwegingen nader worden uitgewerkt.
5.3.2 De dochtermaatschappijen waren, naar het Hof aanneemt, geïnformeerd over het aangaan van de obligatielening en van het daarin voorkomende pari passu-recht. In dat verband wijst het Hof er op dat de lening voor de gehele groep diende. Het ligt, volgens het Hof, voor de hand dat DAF N.V. een ruim pari passu-recht niet zou zijn aangegaan zonder instemming van de dochters. Het gaat "bovendien" mede om hetgeen NTM/de obligatiehouders hebben mogen begrijpen (rov. 5.28-5.30).
5.3.3 De dochtermaatschappijen hebben zich tot het verstrekken van zekerheden verplicht doordat zij zich op 1 mei 1989 hebben aangesloten bij de Facilities Agreement. In deze laatste overeenkomst heeft DAF N.V. zich kennelijk mede verplicht tot zekerheidverschaffing door haar dochters. Mochten de dochters zich niet bewust zijn geweest van het ruime pari passu-recht - hetgeen het Hof in het licht van de Facilities Agreement en de Accession Notice "niet vereist" acht - dan blijft dat NTM/de obligatiehouders zulks anders hebben mogen begrijpen (rov. 5.31-5.33).
5.3.4 De dochtermaatschappijen hebben de verplichting tot het verschaffen van zekerheden op zich genomen toen zij zich bonden aan de in de DAF Securities Agreement (hierna ook: DSA) gekozen opzet, hoewel kennelijk "rond 19 februari 1992 (niemand) zich van het voorgaande bewust is geweest" (rov. 5.34-5.36).
bespreking van de klachten
5.4 Bij de beoordeling van de klachten stel ik voorop dat het strookt met de realiteit van alledag aan te nemen dat dochterondernemingen zich niet ongevraagd bezig houden met hetgeen op concern-niveau gebeurt.(23) Zij hebben veelal hun handen vol aan het bestieren van hun eigen zaken, voorzover inmenging en bemoeienis met concern-aangelegenheden door de moeder al op prijs zou worden gesteld. Het is weinig realistisch aan te nemen dat dochters zich bemoeien met, laat staan zich verdiepen in leningsvoorwaarden van de moedermaatschappij.(24) Niet ondenkbaar is dat zulks in concrete gevallen anders ligt, doch dat zal niet op basis van louter speculatie mogen worden aangenomen. Het zal, integendeel, moeten worden gegrond op concrete feiten en omstandigheden die zullen moeten worden aangevoerd door degene die belang heeft bij het betrekken van een dergelijke stelling.
5.5 Denkbaar is uiteraard dat de moeder haar dochterondernemingen opdracht geeft om zekerheden te verstrekken en/of ermee in te stemmen dat ook zij aan een pari passu-clausule zijn gebonden.(25) Ook zo'n instructie zal niet speculerenderwijs mogen worden aangenomen.
5.6 Het middel bestrijdt de door het Hof bijgebrachte gronden in respectievelijk de onderdelen IIA, IIB en IIC. Het middel slaagt slechts indien geen van de drie gronden stand kan houden. Zoals hierna zal blijken doet die situatie zich niet voor, hoezeer ook een aantal klachten hout snijdt.
5.7 Onderdeel IIA richt zich tegen de eerste grond die het Hof bespreekt in de rov. 5.28-5.30. Volgens onderdeel IIA.1.1.a heeft het Hof in rov. 5.28 een aantal omstandigheden ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat de DAF-dochters zich ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening aan de ruime uitleg van het pari passu-recht hebben verbonden, al welke omstandigheden in de procedure niet zijn gesteld of gebleken. Aldus zou het Hof in strijd met art. 176 Rv Pro. de feiten hebben aangevuld. Het gaat volgens het onderdeel om de volgende aannames:
- dat de DAF-dochters over het uitschrijven van de lening waren geïnformeerd;
- dat de DAF-dochters op de hoogte waren van het pari passu-recht;
- dat de DAF-dochters beseften, althans zich dienden te beseffen, dat aan dat recht een ruime betekenis zou worden toegekend;
- dat het voor de hand ligt dat DAF N.V. het ruime pari passu-recht niet zou hebben aanvaard zonder de - voor de effectuering van dat recht en derhalve voor de nakoming van haar verplichtingen noodzakelijke - instemming van haar dochters;
- dat het voor de hand ligt dat de dochters inderdaad uitdrukkelijk of stilzwijgend met dat recht hebben ingestemd.
5.8 De klacht is gegrond. Met het Hof zou ik nog wel willen aannemen dat de DAF-dochters op de hoogte waren van het uitschrijven van de lening. Voor het overige is inderdaad sprake van een ontoelaatbare aanvulling van feiten. Ofasec kan worden toegegeven dat deze feiten geenszins zozeer aannemelijk zijn dat daarvan kan worden uitgegaan zonder dat ten minste aansluiting wordt gezocht bij expliciete stellingen van NTM. Daarvan is geen sprake, zoals het Hof in feite ook heeft onderkend door te benadrukken dat een en ander wordt "aangenomen". Zie nader onder 5.3.
5.9 NTM tracht in cassatie 's Hofs oordeel te verdedigen. Haar ontboezeming gaat evenwel langs het onderdeel heen. Betoogd wordt dat de indruk is gewekt dat moeder-DAF haar dochterondernemingen kon vertegenwoordigen (s.t. mr Grabandt onder 50 e.v. en de passages van het debat in feitelijke aanleg waarop beroep wordt gedaan(26)). Zelfs als dat juist zou zijn - ik kom daarop terug - volgt daaruit allerminst dat zij daartoe daadwerkelijk bevoegd was, laat staan dat de dochters zelf deze indruk hebben gewekt.
5.10.1 Onderdeel IIA.1.1.b voert Ofasec aan dat als de dochters niet hebben beseft dat aan de pari passu-clausule een ruime betekenis zou worden toegekend, het onbegrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen oordelen dat de dochters met dit ruime recht hebben ingestemd. Het onderdeel benadrukt dat alle betrokken partijen zich bij de oprichting van Ofasec en de totstandkoming van de Administration Conditions op het standpunt hebben gesteld dat de pari passu-clausule eng moet worden uitgelegd, een stelling die het Hof volgens het onderdeel deels heeft onderschreven en voor het overige niet expliciet heeft verworpen.
5.10.2 Deze klacht - die voortbouwt op de voorafgaande - slaagt eveneens. Dat behoeft m.i. geen nadere motivering.
5.11 Onderdeel IIA.1.2 strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de obligatiehouders ervan mochten uitgaan dat de DAF-dochters zich ten tijde van het sluiten van de obligatielening aan het pari passu-recht hadden gebonden. Volgens Ofasec volgt dit niet uit de door het Hof in rov. 5.28 genoemde feiten en omstandigheden (onder a). Voorts wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat een eventueel vertrouwen niet aan de DAF-dochters is toe te rekenen (onder b).
5.12 Het onderdeel opereert op het scherp van de snede. Bij de bespreking van middel I heb ik aangegeven dat en waarom 's Hofs oordeel dat de obligatiehouders het beding ruim hebben kunnen uitleggen tevergeefs wordt bestreden. Naar de kern genomen is de onder a verwoorde klacht een herhaling van zetten. De uitkomst is evenwel een andere nu de klacht is toegespitst op rov. 5.28. Hetgeen daarin door het Hof wordt aangedragen is niet redengevend. Verwezen zij naar hetgeen hierboven onder 5.8 en 5.9 is opgemerkt.
5.13 De klacht onder b is eveneens gegrond. Niet valt in te zien op grond waarvan de DAF-dochters een zodanig vertrouwen zouden hebben gewekt jegens de obligatiehouders dat eerstgenoemden jegens laatstgenoemden gebonden zouden zijn aan het ruime pari passu-recht. Wanneer de obligatiehouders hebben mogen vertrouwen op de instemming van de dochters, dan dienen verklaringen en/of gedragingen van de DAF-dochters zelf hiervoor de basis te zijn. Daaromtrent heeft het Hof evenwel niets overwogen.
5.14 Onderdeel IIA.2.1 is, naar de kern genomen, een herhaling van zetten en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
5.15 Onderdeel IIA.2.2.a acht 's Hofs verwijzing in rov. 5.29 naar art. 3:36 BW Pro onvoldoende duidelijk. De dochters hebben geen vertrouwen gewekt door de uitgifte van de prospectus, aangezien dat document niet van hen afkomstig was. Dit onderdeel voegt niets toe aan de onder 5.13 besproken klacht. Daarnaar zij verwezen.
5.16 Onderdeel IIA.2.2.b biedt evenmin nieuwe gezichtspunten; ik behoef er dan ook niet op in te gaan.
5.17 Onderdeel IIA.3 richt zich tegen rov. 5.30 inhoudende dat Ofasec niet heeft gemotiveerd waarom zij meent dat de dochters niet hebben ingestemd met het ruime pari passu-recht. Het voert allereerst aan dat wanneer de bovengenoemde klachten tegen rov. 5.28 en rov. 5.29 doel treffen, hiermee eveneens de grondslag aan rov. 5.30 komt te ontvallen. Voorts voert het onderdeel aan dat 's Hofs oordeel op dit punt onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die Ofasec hieromtrent heeft aangevoerd, waartoe beroep wordt gedaan op een aantal vindplaatsen in de stukken.
5.18 Rov. 5.30 bouwt inderdaad voort op 's Hofs daaraan voorafgaande beschouwingen ("Gezien dit een en ander"). Nu de daartegen gerichte klachten doel treffen valt de basis onder rov. 5.30 weg, zoals Ofasec terecht aanvoert.
5.19 Strikt genomen mist Ofasec daarom belang bij de vervolg klacht (ingeleid met "Bovendien"). Volledigheidshalve zij vermeld dat deze eveneens doelt treft.
5.20.1 Bij cvd sub 48-52 heeft Ofasec opgemerkt:
DAF N.V. heeft de prospectus uitgegeven; de trustakte is een overeenkomst tussen DAF N.V. en NTM. "De brief" (in de prospectus) is een brief van DAF N.V. DAF N.V. had niet de bevoegdheid namens haar dochters te handelen (in dit verband wordt o.m. een verklaring van de KvK overgelegd). De dochters hebben geen toezegging gedaan om zekerheden te geven.
Voor de ondertekening van de Securities Agreement en de 2nd Facilities Agreement zijn volmachten opgesteld waarin aan een gevolmachtigde volmacht werd verleend tot ondertekening van deze overeenkomsten. DAF N.V. tekende daarbij niet voor de dochters.
5.20.2 In haar mva sub 81-87 is het volgende te vinden:
De DAF-dochters zijn geen partij bij de "prospectus" [ik neem aan dat bedoeld wordt "de obligatielening"] en zijn dus niet gebonden aan een ruim pari passu- recht.
Wat betreft de stelling van NTM dat DAF N.V. bevoegd was om namens de dochters in de prospectus rechten toe te kennen aan de obligatiehouders, merkt Ofasec op dat uit de prospectus niet blijkt dat DAF N.V. namens de dochters beoogde te handelen. De trustakte spreekt van "debitrice" en daarmee wordt alleen DAF N.V. bedoeld. Verder beschikte DAF N.V. niet over de bevoegdheid om dergelijke toezeggingen namens de dochters te doen. Vertegenwoordiging vond slechts plaats op basis van expliciete volmachten. Evenmin was DAF N.V. als holding bevoegd tot vertegenwoordiging. De DAF-dochters hebben niet de schijn gewekt dat zij het ruime pari passu-recht aanvaardden. Dit vloeit niet voort uit de omstandigheid dat de gelden die via de lening werden verkregen, gedeeltelijk aan de dochters ter beschikking werden gesteld. Niet aannemelijk is dat de dochters gedacht zouden hebben dat DAF N.V. namens hen een ruim pari passu-recht heeft toegekend.
De stelling van NTM dat de dochters de zekerheidsverstrekking aan Ofasec (stilzwijgend) hebben aanvaard, althans die schijn hebben gewekt, is onjuist. Hiertoe heeft NTM niets aangevoerd.
5.20.3 In de pleitnota in appèl van mr Blom wordt sub 32 opgemerkt:
In geen van de stukken pretendeert DAF N.V. namens haar dochters op te treden.
5.21 Tegen deze achtergrond berust rov. 5.30 op een miskenning van de stellingen van Ofasec.
5.22 Hoewel onderdeel IIA gegrond is, heeft Ofasec hierbij geen belang. Zoals uit het onderstaande zal blijken, kan 's Hofs oordeel worden gegrond op de rov. 5.31-33, waartegen onderdeel IIB zich zonder succes keert.
5.23 Onderdeel IIB richt zich tegen de rov. 5.31-5.33, inhoudende dat de dochters zich door de ondertekening van een Accession Notice aan de verplichtingen uit de Facilities Agreement hebben gebonden, daaronder begrepen de verplichting tot zekerheidstelling.
5.24.1 De redenering van het Hof komt er - kort gezegd - op neer dat de dochters zich in de Accession Notice (Third Schedule) bij de Facilities Agreement hebben verbonden om (art. 4):
"as a co-debtor and not as mere surety, (...) to be jointly and severally liable with the other Borrowers (and the Principal Borrower as a Borrower) for the due and punctual (re)payment of Total Outstandings and for all other obligations of the Borrowers."
5.24.2 Nu DAF N.V. bij de Facilities Agreement op zich heeft genomen dat zekerheden worden verstrekt aan NTM (zie de considerans bij de Facilities Agreement onder B sub 3, art. 8.01 en art. 17.03) en de dochters in de Accession Notice de voorwaarden van de Facilities Agreement hebben geaccepteerd, zijn ook zij hiertoe gehouden. Het Hof wijst er nog op dat onder "the Borrowers" alle DAF-vennootschappen moeten worden begrepen.
5.24.3 DAF N.V. heeft, aldus het Hof, bij de Facilities Agreement op zich genomen onder meer aan NTM zekerheden te verschaffen. Het gaat "hier", nog steeds volgens het Hof, "kennelijk (mede) om zekerheden te verstrekken door de dochtermaatschappijen". Door aanvaarding door de DAF-dochters zijn zij - voorzover dat al niet eerder was gebeurd - gebonden aan het pari passu-recht.
5.24.4 Gezien de "algemene formulering" van de Facilities Agreement en de Accession Notice is niet van belang of de DAF-dochters zich daadwerkelijk bewust zijn geweest van "de precieze reikwijdte van de aanvaarde verplichtingen".
5.25 Onderdeel IIB.4.1.a strekt ten betoge dat het Hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat de dochtervennootschappen zich door ondertekening van de Accession Notice hebben verbonden om de in de Facilities Agreement genoemde zekerheden te verschaffen aan de obligatiehouders.
5.26 Deze klacht faalt. Reeds in de inleidende dagvaarding (blz. 30, sub 49) schrijft NTM
"Een dergelijke garantie [voor schulden of verplichtingen van DAF N.V., JS] is verstrekt door DAF-vennootschappen met de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen van DAF N.V. (artikel 3 en Pro 4 van de Accession Notices bij de Facilities Agreement van 1 mei 1989)."
5.27 In het verdere verloop van de procedure is de gebondenheid van de dochters via de constructie van de aanvaarding van de Facilities Agreement nog slechts zijdelings aan de orde geweest. In de mvg verwijst NTM evenwel voor de gebondenheid van de dochters expliciet naar (onder meer) nrs 47-49 van de dagvaarding.(27)
5.28 Daarbij komt dat de rechter bevoegd is aan een overeenkomst een uitleg te geven die door geen van beide partijen is verdedigd. Hij treedt pas buiten de grenzen van de rechtsstrijd of maakt zich schuldig aan aanvulling van feitelijke gronden indien partijen het eens zijn over de - in hun ogen - juiste uitleg van een overeenkomst.(28)
5.29 Volgens onderdeel IIB.4.1.b volgt uit het enkele feit dat de DAF-dochters bedoelde verplichting zijn aangegaan nog niet dat zij zich ook jegens de obligatiehouders hebben gebonden mee te werken aan het verstrekken van zekerheden. Immers hebben deze laatsten, of NTM namens hen, de Facilities Agreement en de Accession Notice niet mede als contractspartij ondertekend.
5.30 Deze klacht is als volgt toegelicht:
"Bij de Facilities Agreement waren de Obligatiehouders geen partij, ook niet via NTM als belangenbehartiger van de Obligatiehouders. Verder strekte die overeenkomst blijkens de considerans er toe "to coordinate and to ensure the availability of Facilities - (credit or guarantee facilities and/or other financial accomodation)" van de zijde van de betrokken banken tegenover de DAF groep. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien, dat er bij DAF NV en de DAF Dochtervennootschappen een bedoeling heeft voorgezeten om bij gelegenheid van de Facilities Agreement zich te verbinden om zekerheden te verstrekken mede ten behoeve van de Obligatiehouders. Die kwestie was op dat moment niet aan de orde; de overeenkomst ging immers over het regelen van de financiële relatie van de DAF groep met de vijf bij de overeenkomst betrokken banken" (s.t. mr Wuisman onder 16).
5.31 Art. 17.03 van de Facilities Agreement - waarop het Hof zich mede beroept - verwijst met zoveel woorden naar zekerheden die in het kader van de obligatielening moeten worden verstrekt in het kader van de pari passu-clausule
"The Banks understand that some persons that provided Other Fininancial Accomodation or the Bond issue have stipulated that no Borrower should provide security to any person, unless security - with same ranking - will be given to the persons making such stipulation".
5.32 Uitgaande van deze bepaling - die voorkomt in een document waartoe de DAF-dochters zijn toegetreden - heeft het Hof kunnen oordelen dat de DAF-dochters - kort gezegd - naleving van het pari passu-beding jegens de obligatiehouders op zich hebben genomen.
5.33 Gooit de omstandigheid dat de obligatiehouders geen partij bij deze overeenkomst waren roet in het eten, zoals Ofasec aanvoert? Ik zou menen van niet. Het ligt besloten in de aard van dit soort transacties dat het begrip "partij" niet al te letterlijk wordt genomen.(29) Dat geldt voor de voorwaarden waaronder een lening wordt uitgegeven en voor de binding van latere verkrijgers. Het geldt, zo zou ik willen verdedigen, ook hier.
5.34 Wat hiervan zij, het Hof heeft kennelijk uit de omstandigheid dat de obligatiehouders het pari passu-beding ruim hebben opgevat, afgeleid dat zij de - daaruit voortspruitende - verstrekking van zekerheden door de DAF-dochters op voorhand hebben aanvaard. Dat oordeel lijkt mij niet onjuist en is evenmin onbegrijpelijk.
5.35 Onderdeel IIB.4.1.c klaagt erover dat het Hof de Haviltex-maatstaf had behoren aan te leggen bij de uitleg van de Facilities Agreement. Blijkens de s.t. van mr Wuisman gaat het er bij deze klacht om dat
"bij de uitleg van een overeenkomst - het vaststellen van de betekenis aan de contractteksten - (...) de feitelijke achtergronden van de overeenkomst, waaronder de bedoelingen van de betrokken contractspartijen, een belangrijke rol (spelen). Een uitleg door de rechter alleen op basis van de bewoordingen van het contract, dus zonder met de zojuist bedoelde achtergronden rekening te houden, vormt geen juiste aanpak en doet de kans op een verkeerde uitleg aanmerkelijk toenemen. Over de achtergronden en bedoelingen van de Facilities Agreement hebben partijen zich niet uitgelaten, althans niet in het kader van de vraag of de DAF Dochtervennootschappen zich daarbij jegens NTM/Obligatiehouders hebben willen binden terzake van het verstrekken van zekerheden" (blz. 16; cursivering toegevoegd).
5.36 Deze klacht faalt. Nu NTM - weliswaar in vrij beknopte bewoordingen - haar visie op de uitleg van de Facilities Agreement heeft gegeven, had het op de weg van Ofasec gelegen om aan te voeren waarom de gebondenheid van de dochters niet voortvloeit uit de Facilities Agreement. De s.t. geeft met juistheid aan dat het daarvan niet is gekomen (vide de gecursiveerde passage, geciteerd onder 5.35). Het Hof kon met niet aangevoerde argumenten uiteraard geen rekening houden. Het moest zich daarom wel verlaten op de tekst van de overeenkomst.
5.37 Onderdeel IIB.4.1.d voert aan dat DAF N.V. noch haar dochters bij de Facilities Agreement op zich hebben genomen om zekerheden te verstrekken aan de obligatiehouders. Het onderdeel borduurt voort op het vorige onderdeel en klaagt in wezen over een onbegrijpelijke uitleg.
5.38 Ook deze klacht faalt op de onder 5.31 en 5.32 vermelde grond. Opmerking verdient nog dat de considerans van de Facilities Agreement eveneens melding maakt van de obligatielening (= "Bond Issue"); onder 3 is te lezen dat de "Principal Borrower" (= DAF N.V.) onder bepaalde omstandigheden gehouden is "that securities are given to the Banks (...) (and some persons that (...) hold bearer bonds under the Bond Issue)."
5.39.1 De gebondenheid van de dochters vloeit, volgens het Hof, voort uit de Accession Notice, waarin de dochters verklaren dat zij kennis hebben genomen van de inhoud van de Facilities Agreement en instemmen met de voorwaarden van deze overeenkomst (rov. 5.31). In de Accession Notice verklaren de dochters zich bovendien hoofdelijk aansprakelijk "for due and punctual (re)payment of Total Outstandings and for all other obligations of the Borrowers."
5.39.2 Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het Hof hieronder mede heeft verstaan de verplichtingen die voortvloeien uit de obligatielening, met name de verplichting om zekerheden te verstrekken. Daaraan doet niet af dat de woorden "all other obligations" nogal algemeen zijn. Klaarblijkelijk doelt de Accession Notice - naar het Hof heeft aangenomen - op alle verplichtingen die de verschillende DAF-vennootschappen op zich hebben genomen; dus ook op het pari passu-recht uit de obligatielening. De Facilities Agreement geeft immers precieze definities van de verschillende overeenkomsten en verplichtingen de DAF-groep. Zou de Accession Notice slechts zien op specifieke verplichtingen, dan had het voor de hand gelegen deze met zoveel woorden in de Accession Notice te vermelden.
5.40 Onderdeel IIB.4.2 richt zich met drie klachten tegen rov. 5.33 waarin het Hof het verweer verwerpt dat de DAF-dochters zich niet bewust zijn geweest van de ruime uitleg van het pari passu-recht.
5.41 Het Hof geeft aan dat de aangehaalde passages in de Facilities Agreement en de Accession Note algemeen zijn geformuleerd. Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat de DAF-dochters daarom hadden kunnen en moeten begrijpen welke verplichtingen zij op zich namen. Dat oordeel is, anders dan de klacht onder c aanvoert, een toereikende motivering. De onder a en b geformuleerde klachten missen daarmee belang omdat 's Hofs oordeel kan worden gedragen door de hiervoor (in dit nr. 5.41) in de eerste twee volzinnen weergegeven overwegingen.
5.42 Voorts voert dit onderdeel onder c aan dat het Hof in de tweede zin van de bestreden rechtsoverweging (rov. 5.33) tekortschiet in zijn motivering waarom de DAF-dochters zich bij gelegenheid van de Accession Notices zouden hebben verplicht tot het verstrekken van zekerheden aan de obligatiehouders hoewel zij zich op dat moment niet bewust waren van het ruime pari passu-recht.
5.43 Deze klacht faalt op de hierboven onder 5.34 genoemde grond. Neemt men aan dat de DAF-dochters zijn gebonden aan een ruime uitleg, dan valt goed te begrijpen waarom zij zich tot nakoming daarvan hebben verplicht. Het Hof heeft klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de DAF-dochters hun verplichtingen hebben willen nakomen. Alle klachten van onderdeel B houd ik daarom voor ongegrond.
5.44 Onderdeel IIC richt zich met zes klachten tegen rov. 5.34-5.36 waarin het Hof oordeelt dat de dochters in ieder geval ten tijde van het aangaan van de DAF Securities Agreement de verplichting op zich hebben genomen om zekerheden te verstrekken aan de obligatiehouders.
5.45 Ik stel voorop dat deze klachten m.i. geen bespreking behoeven omdat de klachten tegen 's Hofs tweede zelfstandige grond vruchteloos zijn voorgedragen. Voor het geval Uw Raad zowel de onderdelen IIA als IIB gegrond zou achten, ga ik nochtans op dit onderdeel in.
5.46 In de bestreden rechtsoverwegingen oordeelt het Hof - kort gezegd - dat de verplichting tot zekerheidstelling volgt uit de doelstelling van Ofasec en (de considerans van) de DSA. Ofasec is volgens het Hof opgericht om zekerheden te verkrijgen van de leden van de DAF-groep ten behoeve van bepaalde crediteuren van die groep. De DAF-groep wilde daarbij voorkomen dat enig lid van de DAF-groep ten opzichte van een "OFA-Grantor" een "Negative or Positive Pledge Undertaking" zou schenden. NTM behoorde "namens de obligatiehouders" tot de OFA-Grantors en het pari passu-recht was te beschouwen als een Negative or Positive Pledge Undertaking, aldus het Hof. Het Hof concludeert vervolgens dat ieder lid van de DAF-groep aldus de verplichting op zich heeft genomen om zekerheden te verschaffen voorzover enige Negative or Positive Pledge Undertaking enig ander lid van de groep daartoe verplichtte (rov. 5.34).
5.47 Volgens onderdeel IIC.5.1.a is het Hof door aldus te oordelen buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Deze klacht faalt.
5.48.1 Op blz. 30 van de inleidende dagvaarding is te lezen: "Een dergelijke zekerheid voor de verplichtingen van DAF N.V. hebben de DAF-vennootschappen op 19 februari 1992 [= de datum van oprichting van Ofasec en de datum van het sluiten van de Securities Agreement, JS] verstrekt aan OFASEC."(30)
5.48.2 Weliswaar is dit beroep op de Securities Agreement zeer summier, maar mede tegen de achtergrond van de rest van het debat van partijen - dat in meer algemene zin betrekking had op de reikwijdte en uitleg van de verschillende tussen partijen gesloten overeenkomsten (waaronder de Securities Agreement) - kan bezwaarlijk worden gezegd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden, laat staan dat het feiten heeft aangevuld.
5.48.3 Daar komt bij dat niet valt in te zien waarom het Hof niet zelfstandig aandacht zou mogen besteden aan door partijen overgelegde en door hen onmiskenbaar als belangrijk aangemerkte stukken. Meer in het bijzonder behoeft nadere toelichting - die Ofasec niet geeft - waarom zij niet heeft kunnen verwachten dat het Hof zich zou zetten aan lezing en interpretatie van dergelijke stukken. Van een verrassing, laat staan een ontoelaatbare verrassing, kan daarom niet worden gesproken.(31) Hierbij valt nog te bedenken dat in deze procedures, waarin het dossier in totaliteit enkele meters dik is, redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat partijen alles wat zij voor de uitleg van stukken van belang vonden te berde zouden hebben gebracht. In de woorden van Tjong Tjin Tai:
"Niet alleen de rechter, maar ook partijen moeten hun bedoeling duidelijk kenbaar maken. Daarnaast blijft oplettendheid voor partijen geboden; de procesgang is nu eenmaal geen rechte weg, maar een kronkelpad waar men op wendingen moet zijn voorbereid. Slechts bij al te scherpe bochten in het parcours dient vooraf een waarschuwing te worden gegeven."(32)
5.49 Onderdeel IIC.5.1.b strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de DSA geen verplichting tot zekerheidstelling is af te leiden voorzover "enige Negative and Positive Pledge Undertaking enig ander lid van de groep daartoe verplichtte". In het bijzonder maakt het Hof volgens het onderdeel IIC.5.1.c niet voldoende duidelijk waarom deze verplichting is af te leiden uit art. 2 DSA Pro.
5.50 Ofasec verwijt het Hof niet te hebben miskend dat uit bedoelde overeenkomst niet kan worden afgeleid dat de DAF-dochters een nieuwe, niet eerder bestaande, verplichting op zich namen. Ook in de s.t. - voorzover ten deze in dit opzicht al van belang - is een dergelijke klacht niet te lezen.
5.51 De kern van de klacht is dat het Hof heeft aangenomen dat de DAF-dochters verplichtingen op zich namen voorzover enig ander lid van de groep zich daartoe verplichtte. Noch de DSA noch ook de considerans biedt daarvoor steun, aldus Ofasec.
5.52 NTM heeft deze klacht bestreden; zij heeft zich daarbij mede beroepen op art. 1 onder Pro a van de Admininistration Conditions (s.t. mr Grabandt onder 70). Het Hof heeft dit artikel evenwel niet onder zijn arrest geschoven. Weliswaar maakt het Hof melding van deze Conditions, maar niet anders dan door aan te stippen dat deze "daartoe" in het leven zouden worden geroepen. Het komt dus, zoals Ofasec terecht aanvoert, aan op de vraag of de door het onderdeel bestreden verplichting valt af te leiden uit a) de doelstelling van Ofasec en b) (de considerans van) de DSA.
5.53 Zonder nadere toelichting - die in 's Hofs arrest ontbreekt - is inderdaad niet in te zien dat bedoelde verplichting zou voortvloeien uit de Considerans of uit de tekst van de DSA. Waarom het "doel van Ofasec" zou meebrengen dat de DAF-dochters dergelijke - toch bepaaldelijk verstrekkende - verplichtingen op zich zouden hebben genomen, valt zonder gedegen motivering - die geheel afwezig is - al helemaal niet in te zien. De klacht houd ik daarom voor gegrond.
5.54 Onderdeel c mist feitelijke grondslag omdat het Hof niet heeft overwogen dat uit art. 2 DSA Pro voortvloeit dat de DAF-dochters de verplichting tot zekerheidstelling voor schulden van de moeder op zich hebben genomen.
5.55 Ten overvloede: artikel 2 DSA Pro luidt als volgt:
"Each Charging Company will, as security for all claims [Ofasec] may have now or in the future on such Charging Company in connection with any such deed of surety or in connection with any obligation of such Charging Company hereunder (including but not limited to those set forth in clauses 5 and 6 hereof), grant such securities to [Ofasec] as [Ofasec] may request from time to time for the benefit of (one or more of) the FA Banks and/or OFA Grantors and/or for the benefit of (one or more of) such other parties as are referred to in clause 1 hereof, provided that the securities granted will not be unreasonable in proportion to the existing and future obligations secured or to be secured thereby."
Deze bepaling verplicht de DAF-dochters (onder meer) om op verzoek van Ofasec zekerheden te verschaffen ten behoeve van OFA-Grantors, maar er vloeit niet uit voort dat zij deze zekerheden ook dient te verschaffen voor schulden van DAF N.V.
5.56 In onderdeel IIC.5.1.d.i betoogt Ofasec dat, aangenomen dat de dochters een toezegging tot zekerheidstelling hebben gedaan, de obligatiehouders deze in ieder geval niet hebben aanvaard. Het Hof had, volgens Ofasec, dienen vast te stellen of en zo ja, wanneer deze aanvaarding heeft plaatsgevonden, omdat aanvaarding na de faillissementen van de verschillende DAF-vennootschappen - dat wil zeggen na 23 februari 1993 - niet meer mogelijk was. Onderdeel IIC.5.1.d.ii voegt hieraan toe dat de aanvaarding in ieder geval niet is af te leiden uit het overleg met NTM nopens de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomst. Immers, op dat moment stelde NTM zich nog op het standpunt dat sprake was van een eng pari passu-recht.
5.57.1 Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het Hof heeft zijn oordeel gebaseerd op afspraken met NTM die, naar ik begrijp, een beding ten behoeve van de obligatiehouders inhielden. Uit het bestreden arrest valt niet op te maken op welke wijze, naar 's Hofs oordeel, de DAF-dochters ten opzichte van de obligatiehouders zijn gebonden. De meest plausibele lezing lijkt mij die waarin het Hof zich heeft bekeerd tot de hiervoor onder 5.34 weergegeven rechtsopvatting (de obligatiehouders hebben de zekerheidstelling op voorhand aanvaard). In deze benadering faalt de klacht.
5.57.2 Zou men evenwel menen dat het Hof een en ander in het midden heeft gelaten, dan ontbreekt in het arrest een essentiële schakel in 's Hofs gedachtegang en is onderdeel d.i gegrond. Immers is, uitgaande van 's Hofs benadering, nodig dat aanvaarding door de obligatiehouders/NTM(33) heeft plaatsgevonden. Daaromtrent heeft het Hof - in deze door mij niet aangehangen lezing van zijn arrest - niets overwogen.
5.57.3 Bij deze stand van zaken kunnen de interessante uiteenzettingen over de fixerende werking van het faillissement (s.t. mr Wuisman onder 21) thans blijven rusten. Hetzij omdat het Hof een toereikend oordeel heeft gegeven omtrent de wijze waarop de obligatiehouders de zekerheidverstrekking hebben aanvaard, dan wel omdat 's Hofs gedachtegang sowieso ontoereikend is gemotiveerd.
5.58 Ook denkbaar is dat het Hof tot uitdrukking wil brengen dat aanvaarding door NTM heeft plaatsgevonden in het kader van het overleg met haar over de DSA. In dat geval is zonder enig gewicht hoe NTM het pari passu-beding voorkomend in de prospectus/trustacte heeft uitgelegd omdat 's Hofs redenering in rov. 5.34 daarop niet is gebaseerd.(34) Het Hof heeft in rov. 5.34 aangegeven dat een nieuwe, niet eerder bestaande, verplichting in het leven werd geroepen. Dit brengt mee dat onderdeel dii, dat klaarblijkelijk is gestoeld op de gedachte dat het Hof het oog had op de prospectus of trustacte, faalt.
5.59 Onderdeel IIC.5.2 strekt ten betoge dat 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is waar het college aanneemt dat het de bedoeling van de DAF-dochters was om DAF N.V. te behoeden voor wanprestatie tegenover de obligatiehouders (rov. 5.34). Het wijst er in dit verband op dat het Hof verderop overweegt dat "niemand" zich van "het voorgaande" bewust was (rov. 5.36).
5.60 Dit onderdeel snijdt hout. Weliswaar is mogelijk dat een beding een effect heeft waaraan "niemand" heeft gedacht (zou men een andere opvatting huldigen dan zou zo'n - in de praktijk niet ongewone - situatie moeilijk kunnen worden opgelost), maar daarvoor is in beginsel vereist dat zo'n uitleg duidelijk steun in de tekst van het beding vindt. Zoals aangegeven onder 5.49 e.v. doet die situatie zich niet voor. Zonder nadere toelichting kan zeker niet worden begrepen hoe iemand (zoals in casu de DAF-dochters) die zich ergens niet was bewust was op dat vlak een bepaalde bedoeling kan hebben gehad.
5.61.1 Opmerking verdient nog dat, als gezegd, 's Hofs arrest m.i. aldus moet worden begrepen dat:
1) de obligatiehouders uitgingen van een ruim pari passu-recht;
2) de DAF-dochters zich (op enig moment) voorafgaand aan het faillissement hebben verplicht tot het verstrekken van zekerheden mede ten behoeve van de obligatiehouders;
3) de sub 2 bedoelde verplichting daadwerkelijk effect sorteert omdat de obligatiehouders de (latere) zekerheidstelling op voorhand hebben aanvaard.
5.61.2 Onderdeel II.5.2 ziet evenwel niet op die situatie. Het heeft betrekking op 's Hofs oordeel dat de DAF-dochters uiterlijk bij het aangaan van de DSA een verplichting tot het stellen van zekerheid jegens NTM/de obligatiehouders op zich hebben genomen (zie met name blz. 30 eerste alinea van het bestreden arrest). Dat oordeel wordt terecht bestreden in het licht van de onder 5.59 weergegeven omstandigheid.
6. Bespreking van cassatiemiddel III (hebben de DAF-dochters daadwerkelijk zekerheden verstrekt mede ten behoeve van de obligatiehouders? en rechtsverwerking)
Inleiding
6.1 Het derde middel heeft betrekking op de vraag of de DAF-dochters, zoals het Hof heeft aangenomen, daadwerkelijk zekerheden hebben verschaft mede ten behoeve van de obligatiehouders. De door het Hof daartoe bijgebrachte gronden moeten worden begrepen tegen de navolgende achtergrond waarvan het lange en ampel gemotiveerde arrest is doordrongen.
6.2 DAF N.V. heeft ten behoeve van de gehele groep geld geleend door de uitgifte van een obligatielening. Zij heeft de obligatiehouders geen zekerheid willen geven, tenzij zij deze later wèl aan andere crediteuren zou verschaffen (het pari passu-recht). Volgens het Hof hebben de obligatiehouders mogen menen dat dit pari passu-recht zich uitstrekte tot schulden die door een of meer DAF-dochters zouden worden aangegaan ten behoeve van de groep. Dit oordeel is door het eerste middel tevergeefs bestreden.
6.3 Hoewel de prospectus er melding van maakt dat het niet in de bedoeling lag om op korte termijn opnieuw geld te lenen is dat wel gebeurd. Het ging daarbij om aanzienlijke bedragen (een veelvoud van hetgeen de obligatielening opbracht). De lead manager van de obligatielening en de bank die in de voorlinie zat van de latere leningen was dezelfde: (thans) ABN AMRO-bank.(35)
6.4 Waarom de latere leningen niet (primair) door de moeder maar (met name) door de DAF-dochters zijn aangegaan is niet goed uit de verf gekomen. Zoveel is zeker: de enige baten van betekenis die het concern had bevonden zich in hun handen.
6.5 De betrokken banken en het DAF-concern waren zich er - uiteraard - van bewust dat minstgenomen de mogelijkheid bestond dat de nieuwe krediet-operatie ertoe zou leiden dat alle zekerheden voor de obligatiehouders in rook opgingen. Zij waren zich er eveneens van bewust dat in elk geval de mogelijkheid bestond dat de obligatiehouders aanspraken op de zekerheden konden doen gelden hetzij in verband met een ruime uitleg van het pari passu-beding dan wel door de overeenkomsten die in het kader van middel II onder B zijn besproken. Uit hetgeen in het kader van dat middel is opgemerkt vloeit voort dat 's Hofs oordeel dat de DAF-dochters daadwerkelijk verplichtingen tot het verstrekken van zekerheden aan NTM/de obligatiehouders op zich hebben genomen.
6.6.1 Toen de onder 6.3 genoemde krediet-operatie speelde, was weinig tijd beschikbaar. Omdat toen, als gezegd, onduidelijkheid bestond omtrent de rechten van de obligatiehouders is een Stichting (Ofasec) opgericht.(36) Daaraan zouden de zekerheden worden overgedragen. In de procedure is niet geheel duidelijk geworden hoe, in de visie van partijen, deze overdrachten plaatsvonden.
6.6.2 Het Hof heeft - bij gebreke van een uitgekristalliseerd debat in feitelijke aanleg - geen keuze gemaakt tussen de twee in aanmerking komende mogelijkheden. Zou het dat wel hebben gedaan, dan zou op zijn oordeel ongetwijfeld een reeks geharnaste klachten zijn afgevuurd, onder meer ertoe strekkend dat het college feiten heeft aangevuld.
6.6.3 Het Hof heeft klaarblijkelijk gemeend dat praktisch gesproken niet ter zake deed of
a) Ofasec zelf eigenaar van de zekerheden werd en deze vervolgens moest uitdelen aan wie het aanging; dan wel
b) Ofasec de zekerheden ging houden voor wie het aanging, des dat deze personen de zekerheden zelf moesten verdelen/te gelde maken.
Dat het Hof dit in het midden heeft gelaten zal mede moeten worden geschreven op het conto van de niet ten volle duidelijke vordering van NTM.(37) Hoe deze ook moest worden gelezen, in feite strekte zij ertoe dat NTM/de obligatiehouders mee konden delen in (de opbrengst van) de zekerheden.
6.6.4 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat uit rov. 5.44 m.i. niet mag worden afgeleid dat het Hof wél een keuze heeft gemaakt (voor de in 6.6.3 sub a genoemde variant). Weliswaar zou hetgeen daar wordt overwogen, indien geïsoleerd bezien, deze conclusie wellicht kunnen wettigen, er is geen reden om rov. 5.44 beslissend te achten. Mede van belang is de tweede alinea van rov. 5.38 (Ofasec trad bij de verkrijging als middellijk vertegenwoordiger van haar "achterban" op). Bezien we beide overwegingen tezamen, dan moet de slotsom zijn dat het Hof geen keuze heeft gemaakt. Dat brengt het Hof mede tot uitdrukking in rov. 5.39 en 5.40(38) waarin het college aangeeft dat de zekerheden geacht moeten worden ten behoeve van NTM/de obligatiehouders te zijn verstrekt.
6.7.1 Het Hof is er - in cassatie niet bestreden - van uitgegaan dat de DAF-dochters aan Ofasec daadwerkelijk zekerheden hebben verstrekt. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 6.2 - 6.6 is betoogd, heeft het kennelijk geoordeeld dat deze overdracht naar de bedoeling van de overdragers strekte ten behoeve van diegenen die het aanging. Zulks omdat door Ofasec niet - laat staan voldoende duidelijk en gesubstantieerd - is aangevoerd dat de zekerheden slechts voor een beperkte kring gerechtigden bestemd waren.
6.7.2 Dat te dezer zake op Ofasec een zware stelplicht rustte heeft het Hof kennelijk - en allerminst onbegrijpelijk - mede hieruit afgeleid dat de bewering dat de obligatiehouders buiten de boot vallen ertoe leidt dat de zekerheden ten volle toevallen aan de banken. Een dergelijk resultaat heeft het Hof onmiskenbaar weinig voor de hand liggend gevonden nu:
a) de banken (in elk geval een van de leidinggevende banken) wisten van hetgeen onder 6.2 - 6.5 is vermeld;
b) (onder meer) de banken en het DAF-concern hebben onderkend dat de juridische situatie onduidelijk was.
6.8 Op grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat de zekerheden niet alleen moesten worden verstrekt aan Ofasec (uiteindelijk mede ten behoeve van de obligatiehouders) maar dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd.
6.9 Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.
6.10 Tot de kern teruggebracht komt het derde middel (dat 13 bladzijden met een schier eindeloze reeks klachten behelst) er op neer dat aan de met het oog op de hiervoor genoemde onzekerheid in het leven geroepen constructie juridische gebreken kleven waardoor het beoogde doel niet is verwezenlijkt. De consequentie daarvan zou zijn dat degenen die de constructie daadwerkelijk leven in hebben geblazen een extra voordeel in de schoot geworpen krijgen.
Bespreking van de klachten ten gronde
Bespreking van middelonderdeel IIIA.1
6.11 Volgens onderdeel IIIA.1.1 geeft het Hof in rov. 5.39 niet voldoende duidelijk aan waarom het de obligatiehouders gerechtigd acht tot de door de DAF-dochters aan Ofasec verstrekte zekerheden. Het middel oppert vier verschillende lezingen, die in de navolgende onderdelen (onderdelen IIIA.1.2-5) ieder afzonderlijk worden bestreden.
6.12 Deze klachten zijn alle gebaseerd op een lezing die afwijkt van hetgeen het Hof heeft overwogen, zoals onder 6.1 - 6.8 - samengevat - weergegeven. Zij missen daarom feitelijke grondslag. Ik ga ten overvloede nog kort op de specifieke klachten in.
6.13 Lezing 1 (onderdeel 1.1 in samenhang met 1.2) komt op het volgende neer. Het Hof wordt verweten te hebben geoordeeld dat de verplichting tot het verstrekken van zekerheden op zichzelf voldoende grondslag zou zijn voor het aannemen van aanspraken van de obligatiehouders/NTM jegens Ofasec.
6.14 Deze klacht vindt zijn Waterloo met name hierin dat Ofasec niet bestrijdt dat de DAF-dochters haar zekerheden hebben verstrekt. Ofasec meent slechts dat deze niet zijn verschaft ten behoeve van NTM/de obligatiehouders. Aldus wordt uit het oog verloren dat het Hof uit de gedingstukken en de over en weer aangevoerde argumenten heeft afgeleid - en heeft kunnen afleiden - dat de DAF-dochters in meer algemene zin aan hun verplichtingen om zekerheden te verstrekken ten behoeve van wie het aan zou gaan hebben willen voldoen.
6.15 In dat verband heeft het Hof benadrukt dat er destijds onzekerheid bestond over de vraag wie nauwkeurig tot de zekerheden waren gerechtigd en dat de betrokkenen dit probleem hebben willen oplossen door de oprichting van Ofasec. Deze gedachtegang is zeker niet onbegrijpelijk.
6.16 Dat er, wanneer men juridisch scherp gaat slijpen, wellicht een en ander valt aan te merken op de gekozen constructie moge zijn, maar het past Ofasec (en degenen die haar in het leven hebben geroepen) m.i. niet om ten eigen bate te trachten de constructie later op strikt juridische gronden weer te ontmantelen. Dat zou slechts anders zijn wanneer een ander resultaat in het geheel niet zou passen in het Nederlandse recht.
6.17.1 Opmerking verdient nog dat Nederland als financieel centrum van enige betekenis m.i. onaantrekkelijk zou worden wanneer:
a) dergelijke constructies - die onmiskenbaar praktisch zijn, waaraan klaarblijkelijk behoefte bestaat en die een redelijk doel dienen - onmogelijk zouden worden gemaakt;
b) instellingen die - om te prijzen redenen - hebben gekozen voor bepaalde juridische constructies zouden worden gevolgd in hun betoog dat deze in werkelijkheid geen effect sorteren; daar komt bij
c) dat Uw Raad zich, vanaf het begin van de vorige eeuw tot aan het einde ervan in een reeks arresten gevoelig heeft betoond voor de noden van de praktijk op het stuk van de verstrekking van zekerheden. Daarbij is, in voorkomende gevallen, niet geschroomd om juridische scherpslijperij achterwege te laten met het oog op een vlotte en efficiënte verstrekking van zekerheden, zulks mede ten faveure van financiële instellingen.
6.17.2 Met name in het kader van het onder 6.17.1 b) verwoorde is niet zonder gewicht dat de banken, zoal niet ten opzichte van DAF - die in dit soort kwesties allicht minder geverseerd was en destijds vermoedelijk andere zorgen had - in elk geval ten opzichte van de obligatiehouders de verplichting hadden erop toe te zien dat zij niet zouden profiteren van een niet-nakoming van de DAF-dochters van hun verplichtingen jegens de obligatiehouders.(39) Dat brengt mee dat er een goede grond bestond om een solide constructie te vinden die voorkwam dat de obligatiehouders buiten de boot zouden vallen, waarvan de banken vervolgens zouden profiteren. Dit zou eens te meer klemmen wanneer een van de leidende banken tevens de huisbankier was van DAF(40), zoals Ofasec intussen bestrijdt zodat daarvan in cassatie niet kan worden uitgegaan.
6.18 Ook wanneer het Hof van oordeel is dat de bovengenoemde grondslag (mede) te vinden is in de borgtochtovereenkomst die Ofasec en NTM hebben gesloten en in de Administration Conditions, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk, aldus onderdeel IIIA.1.3 (aldus de tweede lezing van Ofasec). Nu de obligatiehouders slechts een geldvordering (dwz. een Claim in de zin van de Administration Conditions) ten opzichte van DAF N.V. hadden, volgt volgens het onderdeel uit de Administration Conditions niet (zonder meer) dat zij aanspraak kunnen maken op de door de dochters verstrekte zekerheden.
6.19 Uit het hiervoor opgemerkte moge volgen dat het Hof zijn oordeel niet, laat staan uitsluitend, heeft gebaseerd op de borgtochtovereenkomsten. Dit blijkt duidelijk uit de opbouw van zijn arrest. In rov. 5.38/5.39 zet het Hof uiteen dat en waarom de DAF-dochters de zekerheden ook ten behoeve van NTM/de obligatiehouders hebben overgedragen. In rov. 5.41 - waarop het onderdeel het oog heeft - respondeert het Hof op een verweer van Ofasec. Die overweging is niet dragend voor zijn arrest.
6.20 Onderdeel 1.iii in samenhang met 1.4 (de derde lezing) richt zijn pijlen op rov. 5.42 t/m 5.44. In het bijzonder wordt onder schot genomen dat het Hof de DSA sterk heeft benadrukt. Volgens het onderdeel zou de "gekozen opzet" in 's Hofs visie in deze DSA verankerd liggen. In dat verband wordt erop gewezen dat NTM/de obligatiehouders bij het sluiten van die overeenkomst geen partij zijn geweest.
6.21 Ook dit onderdeel miskent de opzet van 's Hofs arrest; zie hierboven onder 6.19. Het ziet er bovendien aan voorbij dat het Hof - m.i. in cassatie vruchteloos door middel IIB bestreden - heeft aangenomen dat de DAF-dochters zich hebben gebonden om ten behoeve van de obligatiehouders zekerheden te verschaffen.
6.22 Hoewel de door het onderdeel bestreden rechtsoverwegingen mogelijk niet in alle opzichten even zuiver zijn geformuleerd (het Hof legt inderdaad erg veel nadruk op de DSA), bezien tegen de achtergrond van hetgeen hierboven onder 6.2 - 6.8 is opgemerkt kan het niet slagen. De door het Hof bijgebrachte gronden kunnen, in hun geheel bezien, zijn arrest dragen. Hierbij verdient nog opmerking dat ook rov. 5.42 expliciet verwijst naar het geheel van afspraken en de verwezenlijking van de gekozen opzet.
6.23 Ter vermijding van misverstand stip ik nog aan dat - anders dan Ofasec wil doen geloven - de DSA wel degelijk een rol speelt en daarom een schakel in 's Hofs redenering kan zijn. Dat vloeit voort uit de door het Hof in rov. 5.41 overgenomen rov. 8.4 van het vonnis van de Rechtbank die ik hieronder - met een aantal door mij toegevoegde onderstrepingen - citeer:
"8.4. Uit genoemd artikel 2 van Pro de oprichtingsakte en de (...) Securities Agreement blijkt dat Ofasec is opgericht niet alleen in het belang van de banken enerzijds en DAF N.V. en haar dochtervennootschappen anderzijds, maar ook ter bescherming van de belangen van derden geldschieters zoals NTM.
Obligatiehouders worden met zoveel woorden genoemd als degenen ten opzichte van wie DAF N.V. en/of haar dochtervennootschappen - onder in de overwegingen genoemde omstandigheden - gehouden kunnen zijn, in geval door hen zekerheden ten behoeve van de banken worden gesteld, gelijke zekerheden te verschaffen. Bovendien blijkt dat voor wat betreft DAF N.V. en haar dochtervennootschappen, voorkoming van verzuim in de nakoming van die ten opzichte van (onder meer) de obligatiehouders eventueel bestaande verplichting tot zekerheidsstelling, redengevend is geweest voor de oprichting van Ofasec en het aangaan van de Securities Agreement.
De banken zijn met die achterliggende gedachte op de hoogte geweest bij het aangaan van de Securities Agreement en hebben zich, zo volgt uit de vermelding in de Securities Agreement dat zij bereid zijn mee te werken aan het door DAF N.V. en haar dochtervennootschappen nakomen van hun verplichtingen, rekenschap gegeven van het bestaan van de rechten van derden, zoals de obligatiehouders, om door DAF N.V. dan wel haar dochtervennootschappen zekerheden gesteld te krijgen in geval zij (de banken) hun rechten op het verstrekt krijgen van zekerheden uitoefenen.
Ofasec heeft zich tot medewerking van een en ander bereid verklaard."
6.24 Onderdeel 1.5 veronderstelt nog dat de obligatiehouders "goederenrechtelijk deelgenoot" in/van de aan Ofasec verstrekte zekerheden zijn geworden. Deze klacht faalt op de hiervoor onder 6.6.3 genoemde grond.
6.25 Onderdeel 1.iv in samenhang met 1.5 gaat (in een vierde lezing) op de speculerende toer. Het klaagt erover dat onduidelijk is wat het Hof heeft bedoeld met verkrijger als "middellijk vertegenwoordiger". Voorzover dit onderdeel al niet stuk loopt op hetgeen is overwogen in HR 16 mei 1997, NJ 2000, 1 rov. 5.3/5.4, faalt het op de hierboven onder 6.5 - 6.8 genoemde gronden.
6.26 Onderdeel 1.1 behelst nog een originele bezemklacht: omdat het onderdeel, volgens Ofasec, zo veel verschillende lezingen over de mogelijke juridische grondslag mogelijk maakt, komt de door het Hof gebezigde juridische grondslag "onvoldoende duidelijk" uit de verf. Daarover valt - onder meer - het navolgende op te merken.
6.27 Het onderdeel lijkt er aan voorbij te zien dat het Hof zijn juridische oordeel niet behoefde te motiveren.
6.28 Daar komt nog bij dat het Hof bezwaarlijk kan worden verweten dat partijen zich in abundante beschouwingen, stellingen en verweren hebben begeven, telkens rijkelijk gedocumenteerd met (niet steeds goed leesbare) producties. Zou het Hof daarop niet zijn ingegaan, dan zou dat ongetwijfeld tot talloze motiveringsklachten hebben geleid. Het Hof heeft het zich bepaaldelijk niet gemakkelijk gemaakt en is op vele stellingen ingegaan en behoorde dat m.i. ook te doen. Dat zijn arrest daardoor niet leest als een roman moge zijn, maar dat moet veeleer worden geschreven op het conto van de partijen die het Hof tot al deze uiteenzettingen hebben aangespoord.
6.29 Onderdeel 1.6 verliest uit het oog dat het daarin bestreden oordeel betrekking heeft op een verweer van de curatoren die in deze procedure geen partij zijn. Het behoeft daarom geen bespreking.
6.30 Mogelijk wil het onderdeel tevens een klacht ventileren tegen rov. 5.44 tweede alinea, waarmee klaarblijkelijk de met "Hieruit blijkt" ingeluide passage wordt bedoeld. Zoals hierboven onder 6.6 (met name ook onder 6.6.4) vermeld, heeft het Hof m.i. geen keuze willen maken en meende het - niet onbegrijpelijk - dat daartoe ook geen noodzaak bestond. Daarom behoeft niet inhoudelijk op deze kwestie te worden ingegaan. Het lijkt intussen goed om hetgeen onder 6.17 werd opgemerkt in herinnering te roepen.
6.31 Zou wél inhoudelijk op de klacht worden ingegaan, dan zou dat Ofasec niet kunnen baten. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het Hof in rov. 5.40 en 5.44 heeft aangenomen dat de door de DAF-dochters verstrekte zekerheden goederenrechtelijk wel aan Ofasec toebehoorden, maar dat Ofasec deze zekerheden rechtstreeks - en dus niet op grond van de borgtochtovereenkomsten - aanhield voor het verhaal van de obligatiehouders op DAF N.V. Een dergelijke zienswijze is volgens het onderdeel in strijd met het Nederlandse zekerhedenrecht, volgens welk recht het niet mogelijk is dat een debiteur zekerheden overdraagt aan een derde, niet zijnde de crediteur. Zekerheden zijn immers, aldus het onderdeel, afhankelijke rechten.
6.32.1 Ofasec heeft, als zekerheidsgerechtigde(41), een vordering op DAF verkregen krachtens regres/subrogatie uit hoofde van de door haar ten gunste van de DAF-crediteuren gestelde borgtochten. In de verhouding Ofasec - DAF is van splitsing dus geen sprake.(42) De contractuele verhouding tussen Ofasec en NTM/obligatiehouders vloeit voort uit de borgtochtovereenkomst ("Deed of surety")(43) die tussen hen gesloten is.(44) NTM/obligatiehouders kunnen Ofasec dus aanspreken op grond van de verplichtingen die de DAF-vennootschappen jegens hen zijn aangegaan. Het is voor NTM/obligatiehouders niet van belang waar Ofasec de middelen vandaan haalt om haar verplichtingen uit de borgtochtovereenkomst na te komen (voorzover Ofasec de zekerheden al niet mede voor NTM/de obligatiehouders is gaan houden).
6.32.2 Ter uitwerking van de onder 6.17 verwoorde opvatting verdient nog vermelding dat - volgens Polak en Van Mierlo - in de Nederlandse financieringspraktijk "een zekere communis opinio" bestaat dat een afspliting - waartegen het onderdeel ten strijde trekt - niet mogelijk zou zijn.(45) Het ligt in de rede dat de betrokkenen (in het bijzonder de banken) met het oog hierop een oplossing voor dat probleem hebben gezocht en m.i. ook hebben gevonden; dat zij daarbij tevens het oog hadden op de obligatiehouders is hierboven een en andermaal ter sprake gekomen. Waarom thans wordt getracht het fundament onder de met zorg opgetuigde constructie weg te trekken is niet aanstonds duidelijk.
6.32.3 Zelfs wanneer de opzet om de gekozen constructie te torpederen zou slagen, kan daarin hooguit een korte termijn voordeel van Ofasec (de facto: van de banken, want Ofasec heeft geen eigen belang) gelegen zijn. Het in het oog springende nadeel lijkt te zijn dat Nederland in het (internationale) kredietverkeer onberekenbaar zou worden. Het staat iedere partij uiteraard vrij om korte termijn voordelen te verkiezen boven grotere belangen op lange termijn. In zaken als de onderhavige schijnt het mij toe dat de rechter - voorzover zulks binnen het stelsel van wet en rechtspraak mogelijk is - er verstandig aan doet niet alleen oog te hebben voor het voorliggende geval.
6.32.4 Het verweer van Ofasec en de haren zal stellig zijn dat dit alles uitgaat van de gedachte dat sprake is van een bewust gekozen constructie en dat zij een en ander bestrijden. Deze tegenwerping heeft het Hof van tafel geveegd; aan de hand van de in geding gebrachte stukken is het tot de slotsom gekomen dat zulk een bedoeling wel degelijk aanwezig was. Dat oordeel is m.i. niet alleen begrijpelijk maar zelfs overtuigend. Doch het lijkt goed er de nadruk op te leggen dat het zowel in 's Hofs als in mijn visie een belangrijke schakel in de redenering is.
6.33 Kortom: alle klachten van onderdeel A falen.
Bespreking van middel III B
6.34 Onderdeel IIIB.2.1 strekt ten betoge dat het Hof niet (in voldoende mate) duidelijk maakt wat het bedoelt met de "gekozen opzet" en met het van "administratieve en procedurele aard" en slechts "instrument" zijn van de Administration Conditions (rov. 5.34, 5.36, 5.38 en 5.40). Het onderdeel voert verder aan dat 's Hofs overwegingen in ieder geval tegenstrijdig zijn.
6.35 Het onderdeel faalt. Onder 6.2 - 6.8 werd aangegeven dat 's Hofs oordeel wel degelijk begrijpelijk is en voldoende inzicht biedt in zijn gedachtegang.
6.36 Het onderdeel ontwaart een tegenstrijdigheid tussen rov. 5.34, 5.36 en 5.40 enerzijds en rov. 5.42 anderzijds. Het berust op de veronderstelling dat het Hof heeft aangenomen dat bij de DSA "voor de opzet is gekozen". Deze lezing ziet over het hoofd dat het Hof verschillende gronden heeft bijgebracht voor de stelling dat de dochters zekerheden moesten verstrekken. Rov. 5.34 betreft de "derde - zelfstandige - grond" terwijl 's Hofs oordeel kan worden gedragen door de tweede grond (waartegen middel IIB tevergeefs opkomt).
6.37 Hier komt bij dat, volgens het Hof, de oprichting van Ofasec en de totstandkoming van de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomsten zijn te beschouwen als een middel om uitvoering te geven aan de in de DSA neergelegde verplichting tot zekerheidstelling. Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat het Hof de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomsten aanmerkt als een "instrument om tot verwezenlijking van de gekozen opzet te geraken"; zij roepen geen nieuwe (materiële) rechten voor de DAF-crediteuren in het leven. De enige taak van Ofasec was om aan iedere crediteur van DAF te geven waarop hij recht had. Het Hof benadrukt bij dit alles dat deze constructie is gekozen met het oog op het feit dat niet duidelijk was welke crediteur welke (zekerheids)rechten kon uitoefenen (rov. 5.38 en 5.40).
6.38 Van tegenstrijdigheid tussen de verschillende overwegingen is dan ook geen sprake. Het Hof heeft kennelijk bedoeld te zeggen dat de borgtochtovereenkomsten en de Administration Conditions noodzakelijke instrumenten waren om Ofasec tussen de DAF-crediteuren en de DAF-vennootschappen te kunnen schuiven. Dit verklaart tevens dat het Hof de borgtochtovereenkomsten en de Administration Conditions betitelt als instrumenten van administratieve en procedurele aard. Zij zijn slechts bedoeld om er voor te zorgen dat de DAF-vennootschappen zekerheden aan Ofasec zouden kunnen verschaffen, waarna de DAF-crediteuren zich tot Ofasec zouden kunnen wenden voor de nakoming van de verplichtingen van DAF. Dit is ook wat het Hof bedoelt met de "gekozen opzet".
6.39 Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het Hof in rov. 5.42 "aan de Administration Conditions niet meer de, binnen de bij de DSA gekozen opzet, plaats en betekenis [lijkt] toe te kennen van de regeling waarmee bindend voor de betrokken crediteuren de aanspraken met betrekking tot de aan OFASEC verstrekte zekerheden zouden worden bepaald", voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.
6.40 In onderdeel IIIB.2.2 betoogt Ofasec dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat de DSA doorslaggevend zou zijn "met betrekking tot de door de DAF-dochtervennootschap-pen aan Ofasec verstrekte zekerheden". Met name wordt gelaakt dat het Hof heeft geoordeeld dat partijen hebben bedoeld de uiteindelijke vaststelling van de vraag of - en zo ja in welke mate - NTM/de obligatiehouders "aanspraken zouden kunnen doen gelden, in het kader van het overleg over de Administration Conditions" moet plaatsvinden. In dit verband wijst het onderdeel op de volgende zeven omstandigheden:
(i) Hoewel de partijen bij de DSA beoogden de verplichtingen jegens de OFA-Grantors na te komen, was het ten tijde van het aangaan van de DSA niet duidelijk in welke mate OFA-Grantors in verband met de Negative and Positive Pledge Undertakings rechten konden doen gelden.
(ii) Ofasec is opgericht omdat het veel tijd zou vergen om uit te zoeken welke rechten de OFA-Grantors zouden kunnen uitoefenen. De FA-banken, OFA-Grantors en Ofasec zouden in onderling overleg Administration Conditions opstellen waarin zou worden vastgelegd wie hunner aanspraak zou kunnen doen gelden op welke rechten van de verschillende Charging Companies en hoe zij hun rechten tot gelding zouden kunnen brengen.
(iii) Volgens art. 2 van Pro de statuten van Ofasec beheert (etc.) zij de zekerheden "binnen het kader van door het bestuur vast te stellen administratievoorwaarden".
(iv) Art. 1 van Pro de DSA bepaalt dat Ofasec "on the basis of the administration conditions" borgtochten voor verplichtingen van DAF-vennootschappen zal afgeven.
(v) In het overleg tussen Ofasec en NTM heeft NTM (een van de OFA-Grantors) het standpunt ingenomen dat de obligatiehouders slechts aanspraken zouden hebben met betrekking tot de door DAF N.V. te verstrekken zekerheden. Met goedvinden van NTM heeft Ofasec aan NTM een Certificate uitgereikt waaruit blijkt dat NTM een Participant in het Fund van DAF N.V. is.
(vi) NTM is betrokken geweest bij de opstelling van de Administration Conditions. Volgens deze Conditions geldt als voorwaarde voor het meedelen in het Fund van een DAF-vennootschap dat de betrokkene een geldvordering op die vennootschap heeft.
(vii) Ofasec en NTM hebben een borgtochtovereenkomst gesloten waarin is bepaald (art. 17) dat NTM de Administration Conditions aanvaardt.
6.41 De klacht faalt reeds omdat het Hof - in cassatie tevergeefs bestreden - de verplichting tot zekerheidverschaffing niet alleen uit de DSA maar ook uit de Facilities Agreement heeft afgeleid (rov. 5.31 e.v.).
6.42 Gezien het belang van de kwestie ga ik nochtans nader op het onderdeel in. Daarbij is het wenselijk om de Administration Conditions onder de loep te nemen. Daaruit blijkt, als ik het goed zie:
a) dat de zekerheden door degenen die tot verstrekking daarvan zijn gehouden aan Ofasec worden verschaft (art. 2);
b) vervolgens geeft Ofasec een Certificate aan betrokkenen af (art. 3, met name onder b). De Administration Conditions zwijgen over de vraag of Ofasec hierbij een termijn in acht moet nemen.(46) Daarom zal moeten worden aangenomen dat dit niet het geval is, zodat eventuele tekortkomingen later kunnen worden hersteld. Dat ligt te meer voor de hand nu art. 3 onder Pro d bepaalt dat de houder van een Certificate daaraan geen rechten kan ontlenen zonder nader bewijs van de vordering.
6.43 Het Hof is er - m.i. in cassatie tevergeefs bestreden - van uitgegaan dat de DAF-dochters mede t.b.v. van NTM/de obligatiehouders zekerheden aan Ofasec hebben verstrekt. Voorzover onderdeel 2.2 dat opnieuw beoogt te bestrijden is sprake van een herhaling van zetten die geen beter lot beschoren is dan de eerdere poging. Bij deze stand van zaken komt het er op aan of i) Ofasec uitvoering heeft gegeven aan haar verplichting krachtens art. 3 en Pro ii) of ter zake dienend is dat zij zulks (wellicht) heeft nagelaten. Naar ik begrijp stelt het onderdeel deze kwestie ook aan de orde. Het zwaartepunt komt dan te liggen in de hiervoor onder 6.40 sub v gememoreerde omstandigheid.
6.44 Hoewel de geëerde steller van het middel kan worden toegegeven dat op 's Hofs redengeving wel iets valt af te dingen, meen ik dat deze al met al zijn arrest kan dragen. Daarbij is in het bijzonder van belang dat:
1) niet valt in te zien waarom - het onderdeel geeft dat ook niet (op overtuigende wijze) aan - een eenmaal bij Ofasec gestelde zekerheid voor de obligatiehouders teloor zou gaan, enkel en alleen omdat niet terstond aan NTM een Certificate is verschaft;
2) Ofasec haar omissie om met betrekking tot de aan haar overgedragen zekerheden op de voet van art. 3 van Pro de Administration Conditions een Certificate aan NTM/de obligatiehouders te verschaffen kon herstellen (zie hierboven onder 6.42);
3) m.i. moeilijk kan worden volgehouden dat NTM - zeker in het licht van haar - volgens NTM - bescheiden "fee"(47) en de omstandigheid dat zij mocht aannemen dat de banken deze kwestie behoorlijk zouden regelen - zich heeft moeten verdiepen in alle finesses van de lijvige en nogal gecompliceerde stukken (daaronder de 55 bladzijden tellende Administration Conditions), terwijl nog minder valt in te zien dat de andere betrokkenen (in het bijzonder Ofasec en de banken) redelijkerwijs hebben kunnen en mogen menen dat zij dat wel heeft gedaan en al helemaal niet dat NTM afstand kon en mocht doen van rechten van de obligatiehouders.
6.45 In 's Hofs arrest ligt - zij het op zeer geserreerde wijze - de zojuist uiteengezette redenering besloten; dit vloeit met name voort uit rov. 5.38, 5.39 tweede alinea, 5.41, 5.42, 5.43, 5.44 en 5.51 tweede alinea in onderling verband bezien. In rov. 5.42 en expliciet in rov. 5.45/5.46 brengt het Hof tot uitdrukking dat een mogelijke omissie van Ofasec zich leende voor herstel; dat oordeel is, als gezegd, juist; het Hof had er evenwel beter aan gedaan het te motiveren. Op dit een en ander stuit het onderdeel af.
Bespreking van middelonderdeel IIIB.3
6.46 Middelonderdeel IIIB.3 heeft betrekking op de vraag of NTM/de obligatiehouders - bij wijze van herstel van een fout - alsnog kunnen toetreden tot de Funds van een of meer DAF-dochters (IIIB.3.1-4) en op de vraag of er sprake is van rechtsverwerking (IIIB.3.5/6).
6.47 Onderdeel 3.1 is gebaseerd op de veronderstelling dat een van klachten van onderdeel A slaagt. Nu dit m.i. niet het geval is, kan het onderdeel evenmin slagen.
6.48 Onderdeel IIIB.3.2 is door het herhaaldelijk gebruik van ontkenningen, mede in verband met de passages na de liggende streepjes en het slot (waarin het Hof een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering wordt verweten) onbegrijpelijk. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro.(48)
6.49 Wanneer wordt getracht enige betekenis aan het onderdeel toe te kennen, dan komt het er kennelijk op neer dat het Hof wordt verweten te hebben geoordeeld dat het bij het aangaan van de DSA niet de bedoeling van partijen was dat de DAF-dochters het ruime pari passu-recht van de obligatiehouders zouden respecteren en dat de obligatiehouders uit dien hoofde (ook) jegens Ofasec gerechtigd zijn om mee te delen in de opbrengst van de door de DAF-dochters verstrekte zekerheden en dat zij alsnog als rechthebbenden dienen te worden erkend. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten.
6.50 Voor deze lezing van de klacht pleit dat:
1) het onderdeel kennelijk onjuist acht dat de obligatiehouders nog immer recht hebben om in de zekerheden mee te delen (de passage na ii);
2) het Hof klaarblijkelijk wordt aangewreven uit het oog te hebben verloren dat NTM, op een tijdstip waarop onduidelijkheid bestond, Ofasec op het verkeerde been heeft gezet (eerste en vierde liggend streepje), op basis waarvan Ofasec is gaan praten over "de wijze van delen" van de zekerheden (tweede liggend streepje).(49)
6.51 Vooropgesteld: Ofasec bezegelt met deze klacht het lot van haar cassatieberoep door expliciet de stelling te betrekken - die zij elders meent te moeten bestrijden - dat het de bedoeling was dat de DAF-dochters het ruime pari-passu-recht zouden respecteren.
6.52 Hoe dit zij, de klacht faalt omdat het Hof een en ander niet heeft miskend.
6.53 Voorzover het onderdeel tot uitdrukking wil brengen - het is in dat opzicht niet ten volle duidelijk - dat Ofasec aan het verdelen is geslagen omdat zij meende dat NTM aan de onduidelijkheid expliciet een einde heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de obligatiehouders slechts aanspraken konden doen gelden op zekerheden van DAF N.V. is onduidelijk uit welke feiten en omstandigheden het Hof zulks had moeten afleiden.(50) Deze benadering strookt ook niet met de elders gedane beweringen die er op neerkomen dat Ofasec op basis van het antwoord op haar brief van 21 oktober 1992 (prod. 17 bij cve) heeft gemeend dat NTM de mening van Ofasec dat alleen zekerheden van DAF N.V. in geding waren onderschreef.
6.54 Daarbij verdient nog opmerking dat het antwoord van NTM (prod. 18) strikt genomen niets over deze kwestie inhoudt. Het luidt (cursiveringen door mij toegevoegd):
"We kindly confirm (...) that we have verified the draft Certificate (...) and that we have no further comments to the information contained therein".
Het Certificate (prod. 17) heeft uitsluitend betrekking op DAF N.V.
6.55 In onderdeel IIIB.3.2.a betoogt Ofasec dat moet worden aangenomen dat de obligatiehouders waren gebonden aan "de tussen OFASEC en NTM bereikte overeenstemming" over de Administration Conditions "zodat het de obligatiehouders niet vrijstaat hun rechten zoals eerder verworven tegenover (...) de DAF-vennootschappen tegenover OFASEC geldend te maken". Ofasec dringt daarbij aan dat het Hof niet heeft vastgesteld dat Ofasec reden had om te twijfelen aan de juistheid van het door NTM ingenomen standpunt. Vertrouwend op het standpunt van NTM heeft Ofasec zich "tegenover andere crediteuren van DAF-vennootschappen" verbonden.
6.56.1 Deze uiteenzetting is, met alle respect, niet overtuigend. Alleen al niet op grond van hetgeen onder 6.53 en 6.54 is opgemerkt. Daar komt bij dat Ofasec nalaat aan te geven waar zij, in feitelijke aanleg, stellingen als in het onderdeel verwoord, heeft betrokken; laat staan dat zij aangeeft waar zij zulks voldoende zou hebben onderbouwd. Daartoe had niet alleen gelet op de omvang van het dossier, maar ook tegen de achtergrond van de onaannemelijkheid van de gestelde gang van zaken, zeker aanleiding bestaan.
6.56.2 Ik roep nog in herinnering dat Ofasec te vuur en te zwaard heeft bestreden dat de obligatiehouders op enig moment een recht op zekerheidverstrekking jegens de DAF-dochters hebben verkregen (zie o.m. onder 2.10).
6.56.3 Bij pleidooi in appèl heeft Ofasec doen betogen (cursivering toegevoegd):
"Wellicht hadden de overige Participanten, indien NTM indertijd aanspraak had gemaakt op een "ruim pari passu recht, om deze reden geoordeeld dat het onder de omstandigheden beter was geweest bij alle of bij één of meer van de DAF Dochtervennootschappen géén zekerheden te vragen" (pleitnota mr Blom onder 27).
Deze uiteenzetting volgt op en sluit aan bij de bestrijding van de stellingen van NTM dat zij zich in de Administration Conditions zou hebben vergist en dat haar - in de bewoordingen van mr Blom - alsnog moet worden gegeven wat NTM in haar visie zou hebben gekregen (idem sub 22 en 23). Ook deze uiteenzetting is niet gemakkelijk te rijmen met hetgeen in het onderdeel te berde wordt gebracht.
6.57 Bij dit alles komt nog dat door Ofasec niets is aangevoerd op grond waarvan zij heeft gedacht en redelijkerwijs heeft mogen denken dat NTM gerechtigd was om de rechten van de obligatiehouders te verkorten. In de trustakte kan ik geen basis vinden voor een bevoegdheid van NTM om zulks buiten de obligatiehouders om te doen. Ofasec (en de banken die achter haar stonden) heeft (hebben) ook daarom redelijkerwijs niet kunnen menen dat NTM - zonder de obligatiehouders zelfs maar te hebben geraadpleegd(51) - rechten van dezulken kon beperken. Evenmin heeft Ofasec iets te berde gebracht over handelingen of gedragingen van de obligatiehouders waaruit zij de conclusie heeft mogen trekken dat NTM een dergelijke bevoegdheid in casu had.
6.58 Hetgeen onder b wordt betoogd, berust in essentie op dezelfde in mijn ogen onjuiste uitgangspunten. Het kan daarom niet tot een voor Ofasec gunstiger uitkomst leiden.
6.59 In Onderdeel 3.3 wordt aangevoerd dat - anders dan het Hof in rov. 5.46 overweegt - uit art. 5 onder Pro g van de Administration Conditions niet voortvloeit dat de mogelijkheid bestaat om een fout te herstellen. Volgens het onderdeel is deze bepaling niet toepasselijk omdat de obligatiehouders geen geldvordering (Claim) op de DAF-dochters hebben.
6.60 Het onderdeel ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof bezigt de verwijzing naar art. 5 onder Pro g slechts in die zin dat daaruit een aanwijzing wordt geput voor de stelling dat de mogelijkheid voor herstel van een vergissing niet is geblokkeerd. Ten overvloede: zoals hierboven onder 6.42 uiteengezet is 's Hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk.
6.61 Onderdeel IIIB.3.4.a beschuldigt het Hof (wederom) van het aanvullen van feiten. Het Hof zou volgens het onderdeel in de slotzin van rov. 5.46 niet hebben mogen vaststellen dat "niet gesteld of gebleken is dat de discussie over wie in welke mate aanspraken met betrekking tot de door de DAF-vennootschappen aan OFASEC verstrekte zekerheden had aan een eindtijdstip was gebonden." Ofasec veronderstelt dat hierachter de opvatting schuil gaat dat voor het voeren van een discussie "een in beginsel onbepaalde termijn gold".
6.62 Het Hof heeft geen oordeel geveld - en niet behoeven te vellen - over de vraag of sprake was van een onbepaalde termijn. Het heeft niet meer of anders overwogen dan dat in casu herstel mogelijk was. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.
6.63 Onder 3.4.b gaat Ofasec er wederom van uit dat sprake is van overleg met NTM over de vraag welke zekerheden de obligatiehouders zouden hebben en dat daaromtrent "afspraken" zijn gemaakt. Dat uitgangspunt acht ik, als gezegd (hierboven onder 6.53/6.54), niet juist. Reeds daarop stuit de klacht in mijn ogen af.
6.64 Voorzover het onderdeel beroep doet op stellingen waarop Ofasec zich in feitelijke aanleg heeft beroepen, voldoet het, nu niet wordt aangegeven waar dat is geschied, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Ook de s.t. geeft zulks niet aan, gesteld al dat zulks in dat stadium nog mogelijk zou zijn.
De rechtsverwerkingsklachten
6.65 Volgens onderdeel IIIB.3.5 gaat het Hof zich in rov. 5.51 te buiten aan het aanvullen van feiten door te overwegen dat alle betrokkenen - deels vertegenwoordigd door de leidende bank (d.i. de Amsterdam-Rotterdam Bank) - op de hoogte waren (volgens het onderdeel "vermoedelijk ten tijde van het sluiten van de DSA") van het pari passu-recht van de obligatiehouders. Het Hof zou bovendien onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het hiervan uitging.
6.66 's Hofs oordeel zal aldus moeten worden begrepen dat alle banken die partij waren bij de DSA vertegenwoordigd waren door "de leidende bank". Het ligt immers voor de hand - Ofasec betoogt het tegendeel dan ook niet - dat de DAF-vennootschappen niet door de bank werden vertegenwoordigd. Met bedoelde vertegenwoordiging brengt het Hof tot uitdrukking dat de "leidende bank" het overleg namens de andere banken heeft gevoerd. De afzonderlijke banken hebben de overeenkomst wel zelf getekend.
6.67 Hoe dat zij en daargelaten of het Hof inderdaad het oog heeft op het moment van het sluiten van de DSA, het onderdeel wordt tevergeefs voorgedragen. De DSA verwijst expliciet naar de Facilities Agreement(52) waarin het pari passu-recht met zoveel woorden genoemd is en waarbij alle betrokkenen (Charging Companies) partij waren.
6.68.1 Daar komt nog bij dat de considerans van de DSA onder c expliciet aangeeft dat "Some of the Charging Companies" "certain undertakings" hebben jegens onder meer "noteholders"; dit wordt aldus verduidelijkt dat deze verplichting inhoudt "that no securities may be given to a third party on whose behalf such undertaking was made" tenzij degenen jegens wie dit beding (d.i. het pari passu-beding, JS) is gemaakt "would receive similar securities (...)".
6.68.2 Het Hof - dat er klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van is uitgegaan dat dit document zorgvuldig is opgesteld(53) - heeft redelijkerwijs kunnen menen dat "Some Companies" meer omvatte dan alleen DAF N.V.
6.69 Ofasec kan worden toegegeven dat het Hof er beter aan had gedaan zijn oordeel nader te adstrueren; ontoereikend is de motivering evenwel niet nu uit eerdere rechtsoverwegingen duidelijk blijkt wat het Hof voor ogen stond. Verwezen zij naar rov. 5.31 en 5.34.
6.70 Onderdeel IIIB.3.6.a strekt ten betoge dat het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat de obligatiehouders gelet op de in onderdeel IIIB.2.2 en 3.2 aangevoerde omstandigheden - ook los van een niet terug te draaien nadeel - niet meer hun ruime pari passu-recht zouden kunnen uitoefenen.
6.71 Het komt in deze niet aan op de vraag of voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking het nadeelvereiste gesteld dient te worden. Van belang is slechts of het Hof - gelet op de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden - het beroep op rechtsverwerking op begrijpelijke wijze heeft verworpen. De s.t. van mr Wuisman (blz. 31 sub 41) vat deze omstandigheden als volgt samen:
"het participeren door NTM aan het overleg over de Administration Conditions, dat diende tot het opheffen van de bij het sluiten van de DAF Securities Agreement bestaande onduidelijkheid over welke DAF crediteuren welke rechten met betrekking tot door de DAF vennootschappen te verstrekken zekerheden hadden, het zich aan die Conditions binden door NTM bij de borgtochtovereenkomst en het toen steeds zonder enig voorbehoud uitdragen van het standpunt en daarmee het vertrouwen bij OFASEC opwekken dat de Obligatiehouders slechts rechten ten aanzien van DAF NV hadden (...)."
6.72 Dit onderdeel stuit erop af dat - voorzover er op grond van bovengenoemde omstandigheden al sprake zou kunnen zijn van rechtsverwerking - Ofasec zich beroept op de gedragingen en mededelingen van NTM. Het onderdeel miskent aldus dat voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking vereist is dat sprake is van een eigen houding of gedraging van een der contractspartijen, in dit geval de obligatiehouders zelf.(54) Zoals hierboven onder 6.44 en 6.57 vermeld heeft Ofasec redelijkerwijs niet kunnen menen dat NTM de bevoegdheid had om rechten van de obligatiehouders te verkorten zonder dezen daarin ten minste te kennen.
6.73 Bovendien gaat het onderdeel er te lichtvoetig van uit dat sprake zou zijn van het "uitdragen van" het standpunt door NTM dat sprake zou zijn van een eng pari passu-recht. Hiervoor werd vermeld dat onaannemelijk is dat NTM zulks heeft gedaan en dat daaromtrent door Ofasec in elk geval onvoldoende is gesteld (onder 6.53/6.54).
6.74 Onderdeel IIIB.3.6.b betoogt allereerst dat 's Hofs argumentatie in rov. 5.53 tekortschiet, omdat het (weer) "de gekozen opzet" tot uitgangspunt neemt. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel III.2.1 en faalt derhalve op de aldaar genoemde gronden.(55)
6.75 Voorts ziet het onderdeel een tegenstrijdigheid in 's Hofs overweging (rov. 5.53 op blz. 41 bovenaan) dat enerzijds met de gekozen opzet onzekerheid over de positie van de crediteuren werd aanvaard en dat anderzijds in een later stadium geen gelegenheid voor enige relevante vorm van onderhandeling bestond om te geraken tot een afwijking van de afspraken tussen de betrokkenen. Mr. Wuisman benadrukt in zijn s.t. (blz. 32 sub 42) dat er weldegelijk ruimte was voor onderhandelingen over de Administration Conditions; er zou trouwens daadwerkelijk over zijn onderhandeld (in welk opzicht blijft in het midden; het zou ook een ontoelaatbaar novum zijn geweest).
6.76 Deze klacht gaat er aan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat het verweer "niet voldoende (is) toegelicht". Het onderdeel laat na aan te geven waar het Hof een toereikende toelichting had kunnen vinden. Dat de in rov. 5.53 door het college gememoreerde uitlatingen onvoldoende worden bevonden is allerminst onbegrijpelijk, mede gezien het stadium waarin deze zijn gedaan.
6.77 Voorzover het onderdeel nog aandraagt dat 's Hofs betoog niet opgaat voor de crediteuren die deelnamen aan het overleg over de Administration Conditions, maar geen partij waren bij de DSA, voldoet het niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv Pro. Noch het onderdeel, noch de s.t. geeft aan om welke crediteuren het zou gaan en/of waar/wanneer Ofasec deze omstandigheid in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht.
6.78 De onderdelen IIIB.3.6.c en d richten zich tegen een overweging (rov. 5.53 laatste alinea) die begint met de woorden "In dit verband overweegt het Hof ten overvloede..." Deze onderdelen missen derhalve belang nu de daaraan voorafgaande klachten falen en de daarin bestreden rechtsoverwegingen 's Hofs arrest kunnen dragen.
7. Bespreking van middel IV (de pauliana c.a.)
7.1 Het vierde middel is gericht tegen rov. 5.54. en 5.55. Deze overwegingen hebben betrekking op een verweer van de curatoren.
7.2 Het Hof heeft er, naar mag worden aangenomen uit praktische overwegingen, voor gekozen om een verzamelarrest te wijzen tussen alle betrokken partijen. Deze opzet kan er uiteraard niet toe leiden dat specifieke overwegingen met betrekking tot bepaalde partijen door andere partijen kunnen worden bestreden. Het middel stuit daarop af. Daarbij legt geen gewicht in de schaal of Ofasec bij het verweer al dan niet belang heeft. Cassatie is niet de geëigende plaats om zulks in stelling te brengen.
7.3 Volledigheidshalve stip ik aan dat de pauliana-klachten worden besproken in de conclusie in de zaak met rolnr. C 99/051 onder 7.
8. Samenvatting
8.1.1 Het eerste middel was gericht tegen 's Hofs uitleg van de pari passu-clausule. De daarin geformuleerde klachten zijn m.i. alle ongegrond.
8.1.2 Hierbij verdient nog opmerking dat sommige onderdelen m.i. de vinger leggen op zwakke plekken. Zoals aangegeven onder 4.8 en 4.10-4.12 gaat het daarbij evenwel niet om essentiële rechtsoverwegingen.
8.2.1 Middel II behelst klachten tegen de vraag of de DAF-dochters gehouden waren zekerheden te verstrekken. Het bestrijdt de drie zelfstandige poten waarop het bestreden arrest berust.
8.2.2 Het middel is gedeeltelijk gegrond; de met een * aangeduide klachten bevatten een herhaling van zetten. De klachten tegen de eerste poot (onderdeel A) snijden hout. Dat geldt in het bijzonder voor de onderdelen A.1.1.a en b; A.1.2 a en b; A.2.1 *; A.2.2.a en b *; A.3; ; die tegen de derde (C) gedeeltelijk (te weten: C.5.1.b en C.5.2). Ook voor de klacht C.5.1.d.i valt iets te zeggen, al houd ik haar voor ongegrond.
8.2.3 Omdat de klachten tegen de tweede poot (bestreden door onderdeel B)- die 's Hofs arrest zelfstandig kan dragen - tevergeefs worden voorgedragen brengt het middel Ofasec uiteindelijk geen soelaas.
8.3 De vraag of de zekerheden daadwerkelijk zijn verschaft en of sprake is van rechtsverwerking is de inzet van het derde middel. De daarin geformuleerde klachten hebben mij niet kunnen overtuigen.
8.4 Het vierde middel mist doel omdat het zich kant tegen een verweer van een andere procespartij.
8.5 Zelfs wanneer het eerste middel (hetgeen m.i. niet het geval is) én de onderdelen A en C van het tweede middel zouden slagen (een situatie die zich n.m.m. voordoet), zou dat Ofasec niet kunnen baten. Immers heeft het Hof aangenomen - en wordt naar mijn oordeel tevergeefs bestreden - dat de Facilities Agreement de DAF-dochters noopte zekerheden ook aan NTM/de obligatiehouders te verschaffen. Daarbij doet, naar Ofasec op zich niet heeft bestreden, in 's Hofs visie niet ter zake hoe de obligatiehouders de prospectus/trustakte hebben mogen begrijpen. Zou Uw Raad deze opvatting onderschrijven, dan kan het eerste en een belangrijk deel van het tweede middel onbesproken blijven.
9. Het griffierecht
9.1 Deze en de samenhangende zaken zijn uitermate complex en bewerkelijk. Ze zijn daarmee zeer kostbaar; in de eerste plaats uiteraard voor partijen, maar ook voor de samenleving die het gerechtelijk apparaat betaalt.
9.2 Door fouten bij het Hof is m.i. veel te weinig griffierecht geheven; zie onder 2.2. Vooralsnog heeft ook de Griffier bij Uw Raad partijen voor een aanzienlijk te laag bedrag "aangeslagen". Deze (laatste) vergissing ware te herstellen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Naar ik begrijp wordt daarin slechts de primaire eis zoals in de mvg onder a is vermeld gewijzigd. Dit is van belang voor de hoogte van het griffierecht dat door (de griffie van) het Hof en van de Hoge Raad, als ik het goed zie, veel te laag is vastgesteld. Ik leid dit, voor wat het Hof betreft, af uit de in het pv van de zitting van 1 september 1998 genoemde bedragen. Zie hierna onder 9.
2 Deze bedragen zijn later nog verhoogd; zie dagvaarding onder 34.
3 Bij pleidooi wordt expliciet gewezen op de druk van Klesch: pleitnota mr Blom blz. 13 en pleitnota in appèl sub 21.
4 Ik zeg hiermee - mede ter geruststelling van Bloembergen; zie zijn noot onder HR 28 april 2000, NJ 2000, 431 onder 4, blz. 2881 r.k. - niet dat dergelijke opvattingen of inzichten beslissend zouden (hebben) moeten zijn. Ze hadden, zeker ingeval van twijfel, m.i. wel gewicht in de schaal kunnen leggen. In dit soort zaken is niet aanstonds aantrekkelijk dat het Nederlandse recht een geheel eigen koers inslaat. Daarom was meer dan louter interessant geweest te weten hoe in landen waarin ten deze ver(der) ontwikkelde inzichten bestaan tegen deze problematiek wordt aangekeken.
5 Vergelijkbare problemen hebben in de Verenigde Staten tot een lawine aan procedures - met telkens wisselende standpunten - geleid op het stuk van de uitleg van sommige dekkingsbepalingen van aansprakelijkheidsverzekeringen; zie voor vindplaatsen bijvoorbeeld mijn Schade en loss occurrence-verzekeringen blz. 93 e.v.
6 In dezelfde zin: J.W. Winter, Ondernemingsrecht 1999-2 blz. 53.
7 Mr Wuisman verwijst in zijn s.t. voor de toelichting op het eerste middel naar de aangehechte s.t. van mr Snijders.
8 Ik baseer dat zowel op eigen ervaring als op hetgeen valt op te maken uit gepubliceerde rechtspraak. Het is trouwens een feit van algemene bekendheid (in de zin die daaraan in juridicis pleegt te worden gehecht).
9 Vgl. HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 rov. 3.4.
10 Vgl. P. Kuipers, preadv. Vereniging voor burgerlijk recht 1992 blz. 111 e.v.; een uitzondering doet zich z.i. voor in het op blz. 121/122 genoemde geval dat in casu niet aan de orde is.
11 Bedacht moet worden - zoals terecht opgemerkt in Asser-Hartkamp II nr 285 - dat iedere wilsverklaring moet worden uitgelegd; dat geldt niet slechts voor onduidelijke.
12 HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 rov. 3.3, HR 24 september 1993, NJ 1994, 174 PAS rov. 3.6 en HR 19 december 1997, NJ 1998, 300 rov. 3.4; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 rov. 3.3.2.
13 Zie voor vindplaatsen A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 22 april 1994, NJ 1995, 560 WMK onder 7.
14 HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 PvS rov. 3.4.
15 Bijv. Asser-Hartkamp II nr 286; R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen blz. 137 met nadere uitwerking in de Brunner-bundel blz. 410/411; A.C. van Schaick, NJB 1995 blz. 960.
16 Een afwijkende benadering dringt zich op ingeval de obligatiehouders betrokken zijn geweest bij of invloed hebben gehad op de inhoud van de voorwaarden; vgl. A-G Asser voor HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 MMM onder 2.32.
17 Bv. J.W.W(inter) onder het vonnis van de Rechtbank in deze zaak, TVVS 1997 blz. 182; H.J. de Kluiver (onder hetzelfde vonnis) JOR 1997 blz. 270 en in F.W. Grosheide c.s., Europees privaatrecht, Opstellen over Internationale Transacties en Intellectuele Eigendom blz. 59; zie voorts S.C.J.J. Kortmann, in: F.J.P. van den Ingh c.s., Converteerbare obligaties en aandelen blz. 31 e.v.
18 Vgl. J. Meijer Timmerman Thijssen c.s., Vademecum Ondernemingsrecht blz. 135 en S.E. Eisma, in: D.J. Hayton c.s., Vertrouwd met de trust blz. 389 en 390.
19 In zijn s.t. onder 2.10 kiest mr Snijders trouwens zelf - met juistheid - als uitgangspunt dat ook de inschrijvers partij zijn. Volgens H.J. de Kluiver is dat niet de bedoeling van deze bepaling: JOR 1997 blz. 270 onder 6.
20 In de door mij voorgestane zin: J.W. Winter in zijn bespreking van het arrest a quo in Ondernemingsrecht 1999-2 blz. 53.
21 Deze passage werd geschreven in de dagen dat de internationale effectenbeurzen "instortten". In het bijzonder ten aanzien van bepaalde fondsen merkte de president-directeur van de Nederlandse Bank daarover op dat hij zich er - met vele anderen - over had verbaasd dat veel beleggers de ruimte in waren gegaan op basis van veronderstellingen die de realiteit uit het oog hadden verloren.
22 Zie rov. 5.31 en rov. 5.34.
23 Het gaat hier om een ervaringsregel.
24 Vgl. J.W. Winter, Ondernemingsrecht 1999-2 blz. 53 en H.J. de Kluiver, JOR 1997 blz. 270.
25 Vgl. H.J. de Kluiver, JOR 1997 blz. 270.
26 De enige uitzondering is de mvg onder 18. Daarin staat dat dochters hebben "toegestaan dat de voor hen bedoelde financiering door DAF N.V. werd gearrangeerd". "Daarbij" zouden ze op zijn minst de schijn hebben gewekt dat de moeder bevoegd was en dat zij binding aan de voorwaarden aanvaardden. Deze uiteenzetting is, met alle respect, nauwelijks serieus te nemen. Nog daargelaten dat niet is komen vast te staan dat de financiering (louter en alleen) voor hen was bedoeld, worden de concern-verhoudingen uit het oog verloren. Dochters plegen de moeder niet "toe te staan" haar normale activiteiten te ontplooien; NTM lijkt dat blijkens de pleitnota in appèl (onder 34 vierde alinea) ook zelf wel te onderkennen.
27 Onder meer mvg onder 4 en 51.
28 HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290 CJHB (rov. 3.6) met in de conclusie van A-G Strikwerda onder 22 verdere literatuurverwijzingen.
29 Zie nader P. Kuipers, a.w. blz. 101 e.v.
30 Zo nodig moet het daar betoogde worden bezien in samenhang met nr 35 van de inleidende dagvaarding.
31 Zie nader o.m. Asser-Vranken ** nr 66 e.v. en E. Tjong Tjin Tai, NJB 2000 blz. 259 e.v.
32 A.w. blz. 264.
33 In zijn s.t. gaat mr Wuisman ervan uit dat aanvaarding door NTM kan plaatsgrijpen (onder 21 op blz. 18).
34 Ook mr Grabandt verliest dat in zijn s.t. onder 73 uit het oog.
35 Ik laat expliciet in het midden of deze bank tevens huisbankier van DAF was, zoals het Hof heeft aangenomen maar het eerste middel bestrijdt (zonder intussen aan te geven wie dan wel de huisbankier was); zie in de tekst onder 4.10.
36 Zie ook expliciet de s.t. van mr Wuisman onder 22.
37 Ook art. 2 onder Pro a Administration Conditions (prod. 15 bij cve) lijkt een en ander in het midden te laten: "whether or not as agent of the Participiants".
38 Zoals hierna nog aan de orde komt speelt rov. 5.40 m.i. geen rol omdat zij betrekking heeft op een verweer van curatoren.
39 Dat deze verplichtingen bestonden is gebleken bij de bespreking van de eerste twee middelen.
40 Vgl. M.R. Mok, in: R.P.J.L. Tjittes en M.A. Blom, Bank en aansprakelijkheid blz. 32 in fine.
41 Als gezegd heeft het Hof in het midden gelaten in welke hoedanigheid zij als zodanig optrad.
42 M.V. Polak en A.I.M. van Mierlo, Verstrekking van zekerheden aan internationale syndicaten (1997) blz. 22/23.
43 Zie prod. 16 bij cve.
44 Het document is mede door NTM ondertekend.
45 T.a.p. blz. 22.
46 "Following acceptance" (art. 3 onder Pro a) is onvoldoende bepaald om daaraan ten deze enige betekenis te kunnen toekennen.
47 Ik voeg dit ten overvloede toe.
48 Vgl. HR 16 mei 1997 NJ 2000, 1.
49 Ook denkbaar - maar m.i. niet aannemelijk - is dat het middel aanneemt dat, in 's Hofs visie, de bedoeling was dat het ruime pari passu-recht zou worden gerespecteerd. Zie daarover de conclusie in de zaak C 99.052 onder 4.8.
50 Voor de goede orde zij vermeld dat in de feitenvaststelling van de Rechtbank een dergelijke stelling voorkomt (zie in de tekst onder 1:18; zie voorts rov. 5.25 van het bestreden arrest). In de eerste plaats laat het Hof in het vage wat het bedoelt met "aanvankelijk"; bovendien is ongewis wat de precieze betekenis is van "op het standpunt stellen" en al helemaal onduidelijk is waar het Hof een en ander aan ontleent. Het komt mij voor dat bedoelde minder gelukkig geformuleerde rov. zal moeten worden bezien tegen de achtergrond van het arrest in zijn geheel. Daaruit valt - tot de kern terugebracht - af te leiden dat over deze kwestie aanvankelijk niet expliciet is gesproken (en dat NTM zich dus niet voor derden kenbaar op enig standpunt hieromtrent stelde); later rees de vraag welke juridische verplichtingen de DAF-dochters hadden op het stuk van de verstrekking van zekerheden; daarover bestond onduidelijkheid (zie bijv. rov. 5.16 van 's Hofs arrest). Dat ook Ofasec aldus tegen deze problematiek aankijkt blijkt onomstotelijk uit het belang dat zij hecht aan het antwoord van NTM op haar brief van 21 oktober 1992.
51 Daaromtrent is althans niets gesteld of gebleken.
52 O.m. considerans onder a.
53 Het is duidelijk dat over de stukken is nagedacht, wat er zij van de vraag - die ik niet kan beoordelen - of niet in belangrijke mate sprake is van standaarddocumenten.
54 Asser-Hartkamp 4-II (1997) nr. 320/321.
55 Dat voldoende duidelijk is wat het Hof heeft bedoeld wordt door Ofasec in feite onderkend. In de s.t. van mr Wuisman is te lezen dat het Hof "niet echt duidelijk maakt wat het onder dat begrip verstaat" (blz. 32).