Uitspraak
23 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/054HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
STICHTING OFASEC, gevestigd te Amsterdam,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman,
t e g e n
NEDERLANDSCHE TRUSTMAATSCHAPPIJ B.V., gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: NTM - heeft tezamen met Ingenieursbureau [A] B.V. - verder te noemen: [A B.V.] - bij exploit van 23 december 1994 (1) eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ofasec - alsmede (2) Mrs. F. Meeter en A.A.M. Deterink, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van DAF N.V., Van Doorne's Bedrijfswagenfabriek DAF B.V., DAF Onroerend Goed Maatschappij B.V., DAF Nederland B.V., DAF International B.V. en DAF Special Products B.V. - verder te noemen: de curatoren,- en (3) ABN AMRO BANK N.V., hierna: ABN AMRO, gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben zij gevorderd:
Ia. voor recht te verklaren dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF N.V. jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden, die door groepsmaatschappijen van DAF N.V. aan Ofasec zijn verstrekt;
Ib. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen (i) de somma van ƒ 123.135.400,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 70.528.200,-- vanaf 28 oktober 1993, over ƒ 20.135.100,-- vanaf 23 december 1993, over ƒ 11.120.600,-- vanaf 10 juni 1994, over ƒ 15.601.700,-- vanaf 29 juli 1994 en over ƒ 5.749.800,-- vanaf 8 december 1994, alsmede (ii) de overige als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Ofasec door de obligatiehouders geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Ic. Ofasec te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis 8.010 (17,8% van 45.000) aandelen van elk ƒ 1.000,-- nominaal in het kapitaal van DAF Trucks N.V. over te dragen aan NTM, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000.000,-- per dag dat Ofasec daarmee in gebreke zal zijn;
Id. Ofasec te veroordelen om aan NTM te betalen een bedrag van ƒ 155.352,19 ter zake van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte;
II. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vorderingen jegens Ofasec geheel of gedeeltelijk worden afgewezen:
a. voor recht te verklaren dat ABN AMRO jegens de obligatiehouders die hun obligaties hebben gekocht voorafgaande aan de dag waarop een te dezen te wijzen vonnis tussen NTM en Ofasec onherroepelijk wordt, dan wel jegens [A B.V.], onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien jegens die obligatiehouders (dan wel [A B.V.]) aansprakelijk is voor de dientengevolge door hen (dan wel [A B.V.]) geleden schade;
b. primair: ABN AMRO te veroordelen om te betalen (i) aan NTM de somma van ƒ 123.135.400,--, dan wel aan [A B.V.] haar pro rata deel van deze schadevergoeding ad (120/150.000 x ƒ 123.135.400,-- =) ƒ 98.508,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding, alsmede (ii) de overige als gevolg van het onrechtmatig handelen van ABN AMRO door die obligatiehouders dan wel [A B.V.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair: ABN AMRO te veroordelen om aan [A B.V.] te betalen een bedrag aan schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ofasec heeft een incidentele conclusie genomen tot oproeping in vrijwaring van (1) de curatoren, (2) Leyland DAF Limited en Leyland DAF International Limited, hierna de Leyland-vennootschappen, (3) ABN AMRO, alsmede (4) een aantal andere banken.
De Leyland-vennootschappen hebben een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van Ofasec genomen en gevorderd NTM in haar vorderingen tegen Ofasec niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze vorderingen af te wijzen.
Bij incidenteel vonnis van 19 juli 1995 is de gevorderde oproeping in vrijwaring toegewezen.
Ofasec, de curatoren, ABN AMRO en de Leyland-vennootschappen hebben de vorderingen van NTM en [A B.V.] bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 15 januari 1997 zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft NTM hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam jegens Ofasec, de curatoren, de Leyland-vennootschappen (hierna tezamen ook te noemen Ofasec c.s.) en ABN AMRO.
Ofasec, de curatoren, ABN AMRO en de Leyland-vennootschappen hebben in de procedure tegen NTM incidenteel hoger beroep in gesteld.
Bij arrest van 22 oktober 1998 heeft het Hof:
in de hoofdzaak (NTM/Ofasec c.s.):
de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van NTM als bedoeld in rov. 5.58 van dit arrest;
in de hoofdzaak (NTM/ABN AMRO):
het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van NTM tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen;
verstaan dat die vordering niet aan de orde komt;
dat vonnis bekrachtigd voor zover NTM daarbij in de kosten van ABN AMRO is verwezen;
verstaan dat het principaal en het incidenteel hoger beroep NTM/ABN AMRO niet aan de orde komen;
in de hoofdzaak ([A B.V.]/ABN AMRO):
het vonnis waarvan beroep vernietigd voor zover daarbij is vastgesteld dat de voorwaarde waaronder de vordering van [A B.V.] tegen ABN AMRO is ingesteld, vervuld was, alsmede voor zover die vordering werd behandeld en afgewezen;
verstaan dat die vordering niet aan de orde komt;
verstaan dat het principaal hoger beroep [A B.V.]/ABN AMRO niet aan de orde komt;
in de vrijwaringszaak:
de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Ofasec.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft Ofasec beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
NTM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van Ofasec heeft bij brief van 14 september 2000 op deze conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) DAF B.V. (later omgezet in DAF N.V., en beide in het vervolg aan te duiden als DAF) te Eindhoven heeft in 1988 een obligatielening uitgeschreven van nominaal ƒ 150.000.000,-- met een looptijd tot uiterlijk 15 juni 1996 en aflosbaar in termijnen, waarvan de eerste verviel op 15 juni 1993 (hierna: de obligatielening). De uitgifte van de obligatielening is verzorgd door een syndicaat van banken. Van dit syndicaat was Amsterdam-Rotterdam Bank N.V. lead-manager.
(ii) De opbrengst van de obligatielening was bestemd voor en is door DAF doorgeleend aan dochtermaatschappijen (werkmaatschappijen) van DAF.
(iii) Ten behoeve van de plaatsing van de obligatielening is een prospectus uitgegeven, gedateerd 17 mei 1988.
(iv) Het prospectus bevat een concept-trustakte tussen DAF en NTM. De definitieve versie van de trustakte (van 3 juni 1988) verschilt niet van de concept-trustakte.
(v) De positie van NTM wordt in artikel 8 van Pro de trustakte als volgt omschreven:
"Behalve wat betreft het buiten proces innen van aflosbaar gestelde obligaties en/of betaalbaar gestelde rente en het uitbrengen van stem in vergaderingen van obligatiehouders worden de rechten en belangen van de obligatiehouders, zo tegenover de debitrice als tegenover derden, zo in als buiten rechte, zonder hun tussenkomst door de trustee uitgeoefend en waargenomen, en kunnen individuele obligatiehouders niet rechtstreeks optreden. De trustee zal alle haar toekomende rechten kunnen uitoefenen zonder dat obligaties en/of voor zover het K-stukken betreft, coupons behoeven te worden overgelegd."
(vi) Artikel 7 lid 2 van Pro de trustakte luidt:
"De debitrice zal niet, zolang nog niet alle obligaties van deze lening zijn afgelost, voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf of een derde enige zekerheid verschaffen of een thans bestaande zekerheid uitbreiden door enig zakelijk of ander zekerheidsrecht tenzij zulk een zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
Artikel 7 lid 3 luidt Pro:
"De debitrice zal ervoor zorg dragen dat, indien gedurende de looptijd van de lening van de zijde van enig privaat- of publiekrechtelijk lichaam enige garantie of zekerheid wordt verschaft voor enige huidige of toekomstige obligaties, leningen, schulden of andere verplichtingen van haarzelf niet voortvloeiende uit de normale dagelijkse commerciële uitoefening van haar bedrijf, zulk een garantie of zekerheid terzelfder tijd gelijkelijk wordt verstrekt voor de onderhavige obligaties."
(vii) Het prospectus bevat naast genoemde concept-trustakte onder meer een toelichting van DAF in de vorm van een brief van A. van der Padt, de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van DAF, gedateerd 16 mei 1988. Deze brief bevat onder meer het volgende:
"DOEL VAN DE EMISSIE
De fusie met de bedrijfswagendivisie van de Rover Group PLC heeft de financiële structuur van de onderneming belangrijk versterkt.
Hierbij zijn met name de volgende aspecten van belang:
* bedrijfs- en bestelwagenactiviteiten in het Verenigd Koninkrijk zijn vrij van rentedragende schulden ingebracht;
* de fusie betreft uitsluitend een aantal rendabele onderdelen van de bedrijfswagendivisie van Rover Group PLC;
* de beschikbare produktiecapaciteit is ruim toereikend voor verdere expansie, waardoor uitbreidingsinvesteringen voor de onderneming als geheel beperkt kunnen blijven;
* de deelname van Rover Group PLC bedraagt 40% van het vergrote aandelenkapitaal van DAF B.V.
De financiële structuur is de afgelopen jaren eveneens versterkt door volledige winstinhouding.
De met de uitgifte van de onderhavige obligatielening verkregen middelen zijn bestemd voor de financiering van de voortgaande ontwikkeling van DAF. De onderneming voorziet hiermee in haar financieringsbehoefte voor 1988, zonder dat haar comfortabele kaspositie en kredietlijnen verder behoeven te worden aangesproken.
In het verleden heeft de onderneming aan geldgevers zekerheden verstrekt teneinde enkele grote leenoperaties te kunnen bewerkstelligen. Het is echter de bedoeling geen nieuwe financieringstransacties met daaraan verbonden specifieke zekerheden meer aan te gaan. Voor zover dit toch noodzakelijk zal zijn, zullen de houders van de nu uit te geven obligaties hierin pari passu gerangschikt worden."
(viii)Tussen DAF enerzijds en Amsterdam-Rotterdam Bank N.V., Algemene Bank Nederland N.V., Generale Bank, Lloyds Bank PLC en National Westminster Bank PLC anderzijds is op 1 mei 1989 een "Facilities Agreement" gesloten, waarbij aan de DAF-groep een nieuwe kredietfaciliteit werd verleend waartegenover de kredietverleners het recht op verstrekking van zekerheden verkregen. Tot deze groep van banken is toegetreden de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. (hierna: RABO), zoals is vastgelegd in een "Second Supplement to Facilities Agreement" van 11 juli 1991. Van de Facilities Agreement maken deel uit een Accession Notices van 1 mei 1989 waarbij de DAF-dochtermaatschappijen hebben verklaard "to accept and approve (the) terms and conditions" van de Facilities Agreement. De Facilities Agreement is op 3 juni 1992 vervangen door een nadere overeenkomst, geheten "Amendment and Restatement of the Facilities Agreement". De bij de (gewijzigde) Facilities Agreement betrokken banken worden hierna aangeduid als de FA-banken.
(ix) Op 19 februari 1992 is Ofasec opgericht. De aanleiding daartoe was dat de FA-banken enerzijds nakoming van hun recht op zekerheidsverstrekking wensten en anderzijds andere financiers (verder: OFA-partijen) aanspraak maakten op soortgelijke rechten, dan wel op een deel van de opbrengst van de te verstrekken zekerheden. Aldus zijn DAF en een aantal dochtermaatschappijen enerzijds en de FA-banken anderzijds op eveneens 19 februari 1992 bij een "Securities Agreement" (verder: DAF Securities Agreement) overeengekomen dat alle zekerheden zouden worden verstrekt aan het daartoe opgerichte Ofasec, en dat Ofasec die zekerheden te gelde zou maken en voor de verdere verdeling van de opbrengst zou zorgdragen. De wijze waarop die verdeling zou plaatsvinden, is neergelegd in door alle betrokken partijen nadien geaccordeerde "Administration Conditions".
(x) Ingevolge de DAF Securities Agreement heeft de DAF-groep zekerheden aan Ofasec verstrekt. De opbrengst van door DAF gestelde zekerheden is nihil.
(xi) Aan NTM zijn geen zekerheden tot verhaal van de obligatielening verstrekt, noch door DAF noch door de DAF-dochtermaatschappijen.
(xii) Op 2 februari 1993 is aan DAF en aan een aantal van haar (Nederlandse) dochtermaatschappijen surséance van betaling verleend.
(xiii) NTM heeft de obligatielening op 4 februari 1993 opgeëist.
(xiv) Op 26 februari 1993 is DAF in staat van faillissement verklaard met aanstelling van Mr. F. Meeter en Mr. A.A.M. Deterink (eisers tot cassatie in de zaak C99/051) als curatoren. Tevens is op of na 26 februari 1993 een aantal DAF-dochtermaatschappijen in staat van faillissement verklaard. Ook in deze faillissementen zijn zij als curatoren aangesteld.
3.2 NTM heeft na herhaalde wijzigingen van eis in het onderhavige geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat de obligatiehouders naar rato van hun totale vordering op DAF gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt. Zij heeft daartoe aangevoerd dat in art. 7 leden Pro 2 en 3 van de in het prospectus opgenomen trustakte aan de obligatiehouders een pari passu recht is toegekend niet alleen jegens DAF, maar ook jegens de DAF-dochtermaatschappijen.
De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. Voor de vaststelling van de rechten van de obligatiehouders is in beginsel bepalend hetgeen in de trustakte is vastgelegd, en niet hetgeen in het prospectus is vermeld. In de gegeven omstandigheden bestaat geen grond hiervan af te wijken. NTM is partij geweest bij de totstandkoming van de trustakte, en vervolgens zijn de obligatiehouders tot de door NTM en DAF vastgestelde rechtsverhouding toegetreden. Daarbij zijn zij gebonden aan de betekenis die NTM en DAF aan de bepalingen van de akte mochten toekennen. Naar de gangbare betekenis in het handelsverkeer is een pari passu clausule een beding waarbij de debiteur zich op voorhand verplicht aan zijn crediteur dezelfde zekerheden te verlenen die de debiteur aan andere crediteuren zal verschaffen. De dochtermaatschappijen zijn op het tijdstip van totstandkoming van de obligatielening niet als debitrice van de lening aangemerkt, noch door DAF noch door NTM. Debitrice is DAF, zodat de obligatiehouders aan art. 7 lid 2 van Pro de trustakte uitsluitend rechten kunnen ontlenen op door DAF verstrekte zekerheden en niet op door haar dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden. Ook art. 7 lid 3 behelst Pro niet een pari passu clausule als door NTM verdedigd.
Het Hof heeft de appelgrieven van NTM grotendeels gegrond bevonden en de door haar gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar geacht, met dien verstande dat het de zaak naar de rol heeft verwezen teneinde NTM in de gelegenheid te stellen haar vordering bij akte nader toe te lichten en te verduidelijken.
3.3 Middel I richt zich tegen de uitleg die het Hof in rov. 5.3 - 5.15 heeft gegeven aan het pari passu beding.
Het Hof heeft geoordeeld dat het bij de bepaling van de betekenis van het pari passu recht aankomt op de zin die partijen bij de lening - waarmee het Hof doelt op de obligatiehouders en DAF - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de vermeldingen van dat recht in het prospectus mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Aangenomen moet worden dat het bij de toepassing van die maatstaf niet gaat om het perspectief van DAF enerzijds en telkens het perspectief van de concrete obligatiehouder die een of meer obligaties heeft genomen anderzijds, maar om het perspectief van DAF en de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger (rov. 5.5).
Deze maatstaf toepassend heeft het Hof in zijn rov. 5.6 geoordeeld dat de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger aan het pari passu recht in de gegeven omstandigheden in redelijkheid de ruime betekenis mocht toekennen en dat DAF met die uitleg rekening had kunnen en moeten houden. Dit betekent, aldus het Hof, dat "obligatiehouders - en ten behoeve van hen NTM - jegens DAF N.V. aanspraak erop konden maken dat ook de dochtermaatschappijen NTM/obligatiehouders 'pari passu' zouden laten delen in - in de toekomst - aan crediteuren in het kader van groepsfinanciering te verstrekken zekerheden".
In rov. 5.7 van zijn arrest vermeldt het Hof vervolgens de omstandigheden die het bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen. 's Hofs rov. 5.8 - 5.15 bevatten ten slotte de verwerping van een aantal afzonderlijke verweren van Ofasec c.s.
3.4 Bij de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten moet het volgende worden vooropgesteld.
Het gaat hier om de uitleg van een beding, opgenomen in de trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening, waarbij ter beurze verhandelbare obligaties aan toonder werden uitgegeven. Bij de totstandkoming van de trustakte waren betrokken DAF en NTM. Degenen die na inschrijving en toewijzing obligaties hebben verkregen, zijn daardoor toegetreden tot overeenkomsten van geldlening met DAF als debiteur en de obligatiehouders als crediteuren. De inhoud van deze overeenkomsten werd volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan de obligatiehouders in het geheel niet betrokken waren. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat met het oog op de te dezen vereiste duidelijkheid de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het beding de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten begrijpen. Dit geldt eens temeer nu het hier gaat om toonderobligaties. Met de aard daarvan strookt dat de rechten van de latere verkrijgers van obligaties - wier positie, zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, niet behoort te verschillen van die van de inschrijvers - geheel moeten kunnen blijken uit het papier waarin dat vorderingsrecht is belichaamd.
3.5.1 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1.a van het middel, dat klaagt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gebezigd bij de bepaling van de betekenis van de pari passu clausule, terecht is voorgesteld.
Onderdeel 1.b, dat subsidiair is voorgesteld, behoeft derhalve geen behandeling.
Bij toepassing van de juiste maatstaf behoren op de voet van hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen geen omstandigheden in aanmerking te worden genomen die niet uit de trustakte blijken. Onderdeel 1.c, dat klaagt dat het Hof de aldaar vermelde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij zijn uitleg van het pari passu beding, treft dan ook eveneens doel.
3.5.2 Onderdeel 2.a bestrijdt het oordeel van het Hof dat als partijen bij de lening slechts de obligatiehouders en DAF in aanmerking komen, en verwijt het Hof te hebben miskend dat NTM onmiskenbaar mede partij is bij de lening en wel als trustee. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Dat NTM als trustee was betrokken bij de geldlening, en dat zij ingevolge art. 8 van Pro de trustakte (hiervoor in 3.1 onder (v) weergegeven) bevoegd was een aantal rechten van de obligatiehouders zonder hun tussenkomst uit te oefenen, brengt naar het kennelijke oordeel van het Hof nog niet mee dat zij ook als partij bij de relatie tussen DAF en de obligatiehouders (de overeenkomt van geldlening) heeft te gelden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde evenmin nadere motivering.
Onderdeel 2.b klaagt dat het Hof heeft miskend dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden van een obligatielening als de onderhavige, waarbij obligaties aan toonder worden uitgegeven, niet alleen moet worden gelet op degenen die bij de inschrijving obligatiehouder zijn geworden, maar ook op latere verkrijgers van obligaties. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge dat het Hof uit het oog heeft verloren dat het toonderkarakter van de obligatielening meebrengt dat de leningvoorwaarden en in het bijzonder het pari passu beding zowel ten opzichte van de inschrijvers als ten opzichte van de latere verkrijgers van een obligatie in dezelfde zin moeten worden uitgelegd, mist het feitelijke grondslag, omdat het Hof niet van een andere opvatting is uitgegaan. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het Hof hieraan een argument had behoren te ontlenen om in plaats van de in het arrest gehanteerde maatstaf te kiezen voor een op de bewoordingen van de leningvoorwaarden gebaseerde uitleg, is het evenwel, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, gegrond.
Dat een overeenkomst van geldlening als de onderhavige, waaruit rechten en verplichtingen voortvloeien voor enerzijds DAF en anderzijds de inschrijvers op de lening en de latere verkrijgers van de obligaties, ook van (rechtstreeks) belang is voor anderen, zoals in onderdeel 2.c genoemd, te weten met name financiers en schuldeisers van DAF en voor de dochtermaatschappijen van DAF en hun financiers en schuldeisers, brengt, anders dan het onderdeel betoogt, niet mee dat bij de uitleg van de leningvoorwaarden en met name het pari passu beding, rekening moet worden gehouden met de wijze waarop zij de leningvoorwaarden mogen opvatten. Zulks zou immers afbreuk kunnen doen aan het hiervoor als juist aanvaarde uitgangspunt dat in een geval als het onderhavige bij de uitleg van de leningvoorwaarden in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen daarvan. Het onderdeel faalt derhalve.
3.5.3 Onderdeel 3.a strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte althans zonder voldoende motivering bij de uitleg van de leningvoorwaarden het prospectus in zijn geheel heeft betrokken. Voor de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de leningvoorwaarden, waarvan het pari passu beding deel uitmaakt, zijn vervat in de concept-trustakte, die is opgenomen in het prospectus, en dat in het prospectus wordt verwezen naar de belangrijkste bepalingen van de leningvoorwaarden. De leningvoorwaarden zijn later ongewijzigd afgedrukt op de toonderobligaties. De hiervoor in 3.4 aanvaarde uitgangspunten dat, kort samengevat, de rechten en verplichtingen van de obligatiehouders geheel moeten kunnen worden gekend uit het papier waarin hun vorderingsrecht is belichaamd, en dat wat die rechten en verplichtingen betreft geen onderscheid behoort te bestaan tussen obligatiehouders die hun stukken bij de inschrijving hebben verkregen en latere verkrijgers, brengen mee dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de betekenis van het pari passu beding het prospectus in zijn geheel en dus ook, naast de in de concept-trustakte vervatte leningvoorwaarden, de overige inhoud van het prospectus van belang is. Onderdeel 3.a is derhalve gegrond.
Onderdeel 3.b richt zich met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel en kan derhalve niet tot cassatie leiden.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat ook onderdeel 3.c, dat klaagt dat het Hof bij zijn uitleg van het pari passu beding niet de in het onderdeel genoemde aan het prospectus ontleende gegevens die niet zijn vervat in de concept-trustakte, in aanmerking had mogen nemen, doel treft.
3.5.4 Onderdeel 4.a klaagt dat het Hof weliswaar terecht is uitgegaan van een voor alle betrokken partijen gelijkluidende uitleg, maar vervolgens die uitleg heeft gebaseerd op zijn maatstaf van "de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende belegger". Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof aldus een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, zodat ook dit onderdeel doel treft. Onderdeel 4.b is subsidiair voorgesteld en komt derhalve niet aan de orde.
3.5.5 De onderdelen 5.a, 5.b, 5.c en 5.d, die zich alle richten tegen de door het Hof gehanteerde maatstaf, zijn klaarblijkelijk subsidiair voorgesteld, zodat zij thans geen bespreking behoeven. Voor zover nodig kunnen de hier aangevoerde klachten na verwijzing aan de orde komen.
3.5.6 Onderdeel 6.a bestrijdt 's Hofs oordeel (rov. 5.7, eerste gedachtenstreepje) dat van de - naar redelijke maatstaven gemeten - oplettende obligatiehouder niet kan worden verwacht dat hij zich ter zake van de formulering van de leningvoorwaarden van (specialistische) deskundige hulp voorziet. Nu de maatstaf waarnaar het Hof hier verwijst onjuist is bevonden, behoeft deze klacht geen afzonderlijke behandeling.
In rov. 5.7, zesde gedachtenstreepje, heeft het Hof overwogen dat de term 'verschaffen' in art. 7 lid 2 van Pro de trustakte - welke bepaling hiervoor in 3.1 onder (vi) is weergegeven - in de context van de bepaling en van het prospectus een ruime betekenis heeft en suggereert dat DAF ook voor zekerheidstelling zorg zal dragen waar zij dat feitelijk of juridisch kan bepalen. Onderdeel 6.b bestrijdt deze uitleg terecht als onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is immers niet begrijpelijk op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de formulering "De debitrice zal niet (…) enige zekerheid verschaffen" op iets anders betrekking heeft dan op door DAF zelf te verstrekken zekerheid.
Onderdeel 6.c bestrijdt als onbegrijpelijk de oordelen van het Hof in zijn rov. 5.7, negende gedachtenstreepje, dat, in het licht van de omstandigheid dat de activa van DAF voornamelijk bestonden uit haar vorderingen op haar dochtermaatschappijen, een eng pari passu recht weinig voor de obligatiehouders te betekenen zou hebben, indien die dochtermaatschappijen in de toekomst in het kader van een groepsfinanciering zekerheden aan de financier zouden verstrekken. Het onderdeel treft doel. Dat het pari passu recht in een mogelijk zich voordoend geval bij een enge uitleg daarvan weinig betekenis heeft, levert zonder nadere motivering, die ontbreekt, nog niet een argument voor een ruime uitleg van het beding op, nu, anders dan het Hof kennelijk heeft gemeend, niet zonder meer ervan mag worden uitgegaan dat het recht ook in dat veronderstelde geval voor de obligatiehouders betekenis behoort te hebben, terwijl het Hof bovendien niet in zijn overwegingen heeft betrokken dat het recht bij een enge uitleg wèl voor de obligatiehouders betekenis heeft in een ander, evenzeer mogelijk geval, nl. dat DAF zelf zekerheden verstrekt. Hierbij had het Hof in verband met zijn overweging dat de lening als veilig is gepresenteerd, mede de stelling van Ofasec c.s. onder ogen moeten zien dat beleggers zich bij hun investeringsbeslissing niet laten leiden door het al dan niet toegezegd zijn van een pari passu recht. Ook onderdeel 6.d is derhalve gegrond.
In rov. 5.7, tiende gedachtenstreepje, heeft het Hof een ruime uitleg van het pari passu recht als "de meest voor de hand liggende" aangemerkt. Zonder nadere motivering is evenwel niet begrijpelijk op grond waarvan die ruime uitleg als de meest voor de hand liggende moet worden beschouwd. Onderdeel 6.e is gegrond.
3.5.7 Onderdeel 7.a bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met betrekking tot de strekking, inhoud en reikwijdte van het pari passu recht in zijn rov. 5.10, derde alinea, 5.13, vierde alinea, en 5.14, tweede alinea.
Voor zover het onderdeel zich richt tegen rov. 5.10, derde alinea, kan het niet tot cassatie leiden, omdat het hier gaat om een ten overvloede gegeven overweging, die 's Hofs oordeel niet draagt. Om dezelfde reden falen ook de onderdelen 7.b en 7.d.
Ook rov. 5.13, vierde alinea, is kennelijk een ten overvloede gegeven overweging, zodat onderdeel 7.a, voor zover het zich tegen deze overweging keert, ook in zoverre niet tot cassatie kan leiden. Ook onderdeel 7.c, dat eveneens deze overweging bestrijdt, mist derhalve doel.
In rov. 5.14 heeft het Hof de stelling van onder andere Ofasec verworpen dat het pari passu recht slechts betrekking heeft op "nieuwe financieringstransacties", terwijl de financieringen uit hoofde van de Facilities Agreement voor een groot deel reeds bestonden op het tijdstip van de uitgifte van het prospectus. Hetgeen het Hof daartoe in de tweede alinea van rov. 5.14 heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat het pari passu recht, ongeacht of dit eng of ruim moet worden uitgelegd, ertoe strekt de obligatiehouders te beschermen tegen verdunning van de zekerheid die zij ontlenen aan het eigen vermogen van hun debiteur als gevolg van toekomstige verstrekking van zekerheid voor hetzij bestaande hetzij toekomstige schulden. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het bijzonder in het licht van het door het Hof aangehaalde art. 7 lid 2 van Pro de trustakte, ook niet onbegrijpelijk. Voor zover onderdeel 7.a dit oordeel bestrijdt, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.
3.5.8 De onderdelen 8.a en 8.b betreffen de verwerping door het Hof in zijn rov. 5.13 van het verweer van onder andere Ofasec dat een ruime uitleg van het pari passu recht tot een ongerijmd resultaat leidt. Het Hof heeft aan zijn verwerping van dit verweer naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat het verweer van Ofasec miskent dat de voornaamste activa van DAF bestonden uit vorderingen op haar dochtermaatschappijen, waarvan de voldoening juist wel bedreigd kon worden door zekerheidsverstrekking door die dochters. Het onderdeel bestrijdt hetgeen het Hof heeft overwogen met het betoog dat dit onverlet laat dat de obligatiehouders, die aanvankelijk slechts concurrente schuldeisers zijn van DAF, na de zekerheidsverschaffing door de dochtermaatschappijen mede gerechtigd zouden zijn in de desbetreffende activa van de dochtermaatschappijen, zulks ten koste van de schuldeisers van de dochtermaatschappijen die niet bij de zekerheidsverschaffing betrokken zijn. In het midden kan blijven of een ruime uitleg van het pari passu recht in de gegeven omstandigheden zou neerkomen op een voorkoming van de uitholling van de verhaalsmogelijkheden van de obligatiehouders, zoals het Hof heeft aangenomen, dan wel moet worden gezien als een ongerechtvaardigde positieverbetering van de obligatiehouders, zoals onderdeel 8.a betoogt. In ieder geval had het Hof het in deze onderdelen naar voren gebrachte aspect mede in zijn beoordeling behoren te betrekken. De onderdelen 8.a en 8.b, die hierover klagen, zijn derhalve gegrond.
3.5.9 In rov. 5.15 van zijn arrest heeft het Hof de niet behandelde standpunten van Ofasec c.s., voor zover deze op onderdelen afwijken van de eerdere overwegingen van het Hof, als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Onderdeel 9 dat deze overweging bestrijdt, mist belang, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof mede het oog heeft op stellingen en standpunten waarnaar in voorgaande onderdelen van het middel wordt verwezen. De Hoge Raad heeft deze stellingen en standpunten immers voor zover nodig besproken in hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover het onderdeel doelt op andere stellingen en standpunten van Ofasec c.s., voldoet het niet aan art. 407 lid 2 Rv Pro., nu het niet aangeeft welke stellingen het Hof op de gewraakte wijze heeft afgedaan. Het onderdeel kan derhalve niet tot cassatie leiden.
3.5.10 Onderdeel 10 richt zich tegen het oordeel van het Hof in zijn rov. 5.12 dat er geen reden is om aan te nemen dat art. 7 lid 3 van Pro de trustakte geen betrekking heeft op zekerheid die door derden, hier dus de dochtermaatschappijen, is gesteld voor schulden waarvoor DAF - al dan niet hoofdelijk naast die derden - slechts mede aansprakelijk is. Deze klacht behoeft thans geen behandeling, omdat na verwijzing de juistheid zal moeten worden onderzocht van 's Hofs uitgangspunt dat art. 7 lid 3 mede Pro ziet op dochtermaatschappijen van DAF.
3.6 Middel II heeft betrekking op de vraag of de DAF-dochtermaatschappijen zich jegens de obligatiehouders hebben verbonden zekerheden mede ten behoeve van de obligatiehouders te verstrekken. Het Hof heeft deze vraag in rov. 5.27 van zijn arrest bevestigend beantwoord en wel op drie zelfstandige gronden, te weten:
a. het Hof heeft aangenomen dat de dochtermaatschappijen zich ten tijde van het uitschrijven van de obligatielening gebonden hebben aan het pari passu recht en zich aldus tot zekerheidsverstrekking hebben verplicht;
b. zo dit niet het geval zou zijn, moet worden aangenomen dat de dochtermaatschappijen die verplichting op zich hebben genomen toen zij zich aansloten bij de Facilities Agreement van 1 mei 1989;
c. tenslotte moet worden aangenomen dat de dochtermaatschappijen die verplichting in ieder geval op zich hebben genomen toen zij zich bonden aan de in de DAF Securities Agreement gekozen opzet.
Het Hof heeft in zijn rov. 5.28 - 5.36 elk van deze gronden nader uitgewerkt. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten zal de Hoge Raad op het voetspoor van het middel uitgaan van het bestaan van een ruim pari passu recht van de obligatiehouders.
3.7.1 In rov. 5.28 van zijn arrest heeft het Hof overwogen, kort samengevat, (a) dat moet worden aangenomen dat de DAF-dochtermaatschappijen geïnformeerd waren over het uitschrijven van de obligatielening, nu de lening immers de gehele groep diende, (b) dat derhalve eveneens moet worden aangenomen dat de dochtermaatschappijen op de hoogte waren van het pari passu recht, alsmede dat zij beseften althans hadden kunnen en moeten beseffen dat aan dat recht een ruime betekenis zou worden toegekend, (c) dat het voor de hand ligt aan te nemen dat DAF het pari passu recht in zijn ruime betekenis niet zou hebben aanvaard zonder de instemming van haar dochters, en (d) dat het evenzeer voor de hand ligt aan te nemen dat de dochters inderdaad uitdrukkelijk of stilzwijgend met dat recht hebben ingestemd.
De feiten en omstandigheden die het Hof aldus heeft aangenomen respectievelijk als voor de hand liggend heeft aangemerkt, zijn evenwel in de procedure niet gesteld of gebleken en kunnen evenmin worden beschouwd als feiten en omstandigheden waarvan het Hof heeft vastgesteld dat zij van algemene bekendheid zijn of berusten op algemene ervaringsregels. Het Hof heeft derhalve in strijd met art. 176 Rv Pro. gehandeld door die feiten en omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Onderdeel 1.1.a, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.
De gegrondbevinding van onderdeel 1.1.a brengt mee dat ook onderdeel 1.1.b slaagt.
Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de obligatiehouders in ieder geval - ook tegenover de dochtermaatschappijen - ervan mochten uitgaan dat deze zich aan het pari passu recht hadden gebonden. Het onderdeel treft doel. Voor zover het Hof zijn oordeel heeft gegrond op de feiten en omstandigheden die het in rov. 5.28 heeft weergegeven, volgt zulks uit hetgeen hiervoor is overwogen. Voor zover het Hof andere feiten en omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag mocht hebben gelegd, is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het die feiten en omstandigheden niet heeft vermeld.
3.7.2 In rov. 5.29 van zijn arrest heeft het Hof het verweer van Ofasec c.s. dat de dochtermaatschappijen zich niet daadwerkelijk bewust zijn geweest van de ruime uitleg van het pari passu recht verworpen, en in rov. 5.30 heeft het Hof het verweer van Ofasec c.s. dat de dochtermaatschappijen niet met het pari passu recht hebben ingestemd, als onvoldoende gemotiveerd aangemerkt. Nu 's Hofs oordeel dat de dochtermaatschappijen zich bij het uitschrijven van de obligatielening aan het pari passu recht hebben gebonden blijkens hetgeen hiervoor in 3.7.1 is overwogen geen stand houdt, behoeven de tegen de rov. 5.29 en 5.30 gerichte klachten, vervat in de onderdelen 2.1, 2.2.a, 2.2.b en 3.1, geen behandeling.
3.7.3 In zijn rov. 5.31 - 5.33 behandelt het Hof de tweede grond voor de verplichting van de dochtermaatschappijen zekerheden te vestigen mede ten behoeve van de obligatiehouders. Kort samengevat komt de redenering van het Hof hierop neer dat in de Facilities Agreement van 1 mei 1989 is vastgelegd dat DAF op zich heeft genomen dat onder bepaalde omstandigheden zekerheden zullen worden gegeven aan onder meer de obligatiehouders, dat in art. 17.03 van deze overeenkomst wordt verwezen naar het pari passu recht, en dat de dochtermaatschappijen door de ondertekening van de Accession Notices van 1 mei 1989 de verplichtingen van DAF hebben aanvaard en goedgekeurd en zich ook aan het pari passu recht hebben gebonden door zich hoofdelijk voor de nakoming van de verplichtingen van DAF te verbinden.
Onderdeel 4.1.a, dat klaagt dat het Hof door aldus tot de slotsom te komen dat de dochtermaatschappijen zich jegens de obligatiehouders hebben verbonden tot het verstrekken van zekerheden mede aan of ten behoeve van de obligatiehouders, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 176 Rv Pro. feitelijke stellingen heeft aangevuld, is tevergeefs voorgesteld. Bij inleidende dagvaarding heeft NTM zich onder verwijzing naar de Accession Notices erop beroepen dat de dochtermaatschappijen een garantie voor de schulden en verplichtingen van DAF hebben verstrekt en dat vervolgens op 19 februari 1992 aan Ofasec zekerheden zijn verstrekt. Door dit door de Rechtbank niet verworpen betoog in zijn beoordeling te betrekken en aan de overeenkomsten zelfstandig een uitleg te geven, ook al was deze door geen van de partijen verdedigd, is het Hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft het evenmin in strijd met art. 176 Rv Pro. feitelijke gronden aangevuld.
Onderdeel 4.1.b verwijt het Hof te hebben miskend dat aanvaarding door de dochtermaatschappijen van de in de Facilities Agreement neergelegde verplichtingen van DAF, nog niet meebrengt dat zij zich ook jegens de obligatiehouders hebben verbonden mede aan hen zekerheden te verstrekken. Het onderdeel is gegrond. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat de obligatiehouders partij waren bij de overeenkomst, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het Hof heeft geoordeeld dat op het tijdstip van ondertekening door de dochtermaatschappijen van de Accession Notices voor hen verbintenissen jegens de obligatiehouders zijn ontstaan.
Nu uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat de dochtermaatschappijen zich bij gelegenheid van de ondertekening van de Accession Notices hebben verbonden mede aan de obligatiehouders zekerheden te verstrekken, geen stand kan houden, behoeven de onderdelen 4.1.c en 4.1.d geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de onderdelen 4.2.a, 4.2.b en 4.2.c, die zich keren tegen de verwerping door het Hof in zijn rov. 5.33 van het verweer dat de dochtermaatschappijen zich niet daadwerkelijk bewust zijn geweest van de ruime uitleg van het pari passu recht.
3.7.4 Hetgeen het Hof in zijn rov. 5.34 - 5.36 omtrent de derde grond voor zijn bevestigende beantwoording van de vraag of de dochtermaatschappijen verplicht waren de zekerheden mede ten behoeve van de obligatiehouders te vestigen, heeft overwogen, laat zich, voor zover in cassatie van belang, als volgt samenvatten.
Bij het verstrekken van zekerheden door DAF-vennootschappen aan Ofasec ten behoeve van bepaalde crediteuren - wie dit zouden zijn zou eerst later, afzonderlijk per DAF-vennootschap, worden vastgesteld - zou onder meer bepalend zijn dat de DAF-vennootschappen wensten te voorkomen dat zij enige 'Negative and Positive Pledge Undertaking' - als hoedanig het pari passu recht moet worden beschouwd - ten opzichte van de OFA-partijen, waaronder in ieder geval NTM namens de obligatiehouders, zouden schenden (rov. 5.34, tweede alinea). Hieruit kan niet anders worden afgeleid dan dat elk lid van de DAF-groep, althans van de Charging Companies, op zijn laatst bij het sluiten van de DAF Securities Agreement de verplichting op zich heeft genomen zekerheden te verstrekken, voor zover een Negative and Positive Pledge Undertaking een ander lid van de groep daartoe verplichtte (rov. 5.34, derde alinea). Hoewel NTM geen partij was bij de DAF Securities Agreement, kan zij zich ten behoeve van de obligatiehouders op een en ander beroepen, nu de terzake gemaakte afspraken mede als een beding ten behoeve van de obligatiehouders kunnen worden beschouwd (rov. 5.34, vierde alinea).
Onderdeel 5.1.a verwijt het Hof dat het door aldus tot de slotsom te komen dat de dochtermaatschappijen zich jegens de obligatiehouders hebben verbonden tot het verstrekken van zekerheden mede aan of ten behoeve van de obligatiehouders, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 176 Rv Pro. feitelijke stellingen heeft aangevuld. Het onderdeel treft doel. Weliswaar heeft NTM zich bij inleidende dagvaarding erop beroepen dat de dochtermaatschappijen op 19 februari 1992 zekerheid voor de verplichtingen van DAF hebben verstrekt aan Ofasec, maar de desbetreffende stellingen laten geen andere conclusie toe dan dat zij dit hebben gedaan ter uitvoering van een bij de ondertekening van de Accession Notices van 1 mei 1989 aanvaarde verplichting. Uit de stukken van het geding blijkt nergens dat NTM zich heeft beroepen op een op 19 februari 1992 door de dochtermaatschappijen op zich genomen verbintenis tot het verstrekken van zekerheden.
Onderdeel 5.1.b richt zich met een motiveringsklacht tegen de door het Hof in zijn rov. 5.34, derde alinea, bereikte slotsom dat elk lid van de DAF-groep de verplichting op zich heeft genomen zekerheden te verstrekken, voor zover enige Negative and Positive Pledge Undertaking enig ander lid van de groep daartoe verplichtte. Onderdeel 5.1.c voegt daaraan toe dat het Hof in het licht van het bepaalde in de DAF Securities Agreement niet voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de dochtermaatschappijen hebben beoogd jegens de obligatiehouders een verplichting op zich te nemen mede aan hen zekerheden te verstrekken, nu in art. 2 van Pro die overeenkomst, waarin de verplichting tot het verstrekken van zekerheden is neergelegd, niet wordt gesproken van een verbintenis ook jegens een of meer OFA-partijen, terwijl een daartoe strekkende bepaling ook niet elders in de overeenkomst is opgenomen.
De onderdelen zijn gegrond. Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de door het Hof in de tweede alinea van zijn rov. 5.34 vermelde feiten en omstandigheden, mede gezien in verband met de tekst van de DAF Securities Agreement, de slotsom kunnen dragen dat de dochtermaatschappijen zich jegens de obligatiehouders hebben verplicht ook aan hen zekerheden te verstrekken overeenkomstig het - ruim uitgelegde - pari passu recht.
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de onderdelen 5.1.d en 5.2 geen afzonderlijke bespreking behoeven.
3.8 Het Hof heeft in rov. 5.38 - 5.46 en 5.51 - 5.53 van zijn arrest de vraag of de zekerheden door de dochtermaatschappijen mede ten behoeve van NTM/obligatiehouders zijn gevestigd en of de obligatiehouders ook tegenover Ofasec gerechtigd zijn tot die zekerheden, onder ogen gezien en bevestigend beantwoord. Bij de beoordeling van de tegen deze overwegingen gerichte klachten, die vervat zijn in middel III, zal de Hoge Raad, evenals dit middel, ervan uitgaan dat de obligatiehouders in 1988 een ruim pari passu recht hebben verkregen en dat de dochtermaatschappijen zich jegens de obligatiehouders hebben verbonden bij het verstrekken van zekerheden dit mede ten behoeve van de obligatiehouders te doen.
3.9.1 De overwegingen die het Hof, ervan uitgaande dat het pari passu recht ruim moet worden uitgelegd en dat de dochtermaatschappijen zich op enig tijdstip hebben verbonden mede ten behoeve van de obligatiehouders zekerheden te verstrekken, ten grondslag heeft gelegd aan zijn slotsom dat de obligatiehouders jegens Ofasec gerechtigd zijn op de opbrengst van de zekerheden die door DAF en de dochtermaatschappijen van DAF aan Ofasec zijn verstrekt, en wel voor een breukdeel als nader omschreven in rov. 5.57 van zijn arrest, kunnen, voor zover in cassatie van belang, als volgt worden samengevat.
Het Hof heeft vooropgesteld dat Ofasec zelf als verkrijger optrad van de zekerheden, onder meer ten behoeve van de crediteuren die achteraf zouden blijken recht op het verstrekken van zekerheid te hebben gehad. De zekerheden werden gevestigd, voordat men wist wie recht had op het verstrekken van zekerheden (rov. 5.38). Op grond hiervan oordeelt het Hof dat het bij het vestigen van de zekerheden niet aankomt op de goederenrechtelijke transactie, maar op de vraag of de dochtermaatschappijen ook jegens de obligatiehouders tot het stellen van zekerheden verplicht waren. Als dit het geval is moeten de zekerheden worden geacht mede ten behoeve van de obligatiehouders te zijn gevestigd (rov. 5.39). Het Hof heeft vervolgens de stelling van Ofasec verworpen dat haar verplichtingen jegens participanten uitsluitend worden bepaald door haar Administration Conditions en door de met ieder van de participanten, waaronder NTM, gesloten borgtochtovereenkomsten. Deze Conditions waren van administratieve en procedurele aard en zij waren dan ook, evenals de borgtochtovereenkomsten, slechts instrument om tot verwezenlijking van de gekozen opzet te geraken. De Conditions en de borgtochtovereenkomsten moeten worden uitgelegd in het licht van de gekozen opzet en in het bijzonder in het licht de DAF Securities Agreement (rov. 5.42). Noch de Administration Conditions noch de borgtochtovereenkomsten verzetten zich tegen herstel van een fout, in die zin dat na afgifte van een Certificate alsnog wordt vastgesteld dat een participant gerechtigd is in een fund van een of meer DAF-vennootschappen (rov. 5.45 en 5.46).
3.9.2 Onderdeel 1.1 behelst een aantal als mogelijk veronderstelde lezingen van het arrest van het Hof, op grond waarvan het Hof zou kunnen hebben geoordeeld dat de obligatiehouders gerechtigd zijn tot de door de dochtermaatschappijen aan Ofasec verstrekte zekerheden. De Hoge Raad zal deze lezingen betrekken bij de bespreking van de onderdelen die telkens een van die lezingen aanvallen. Daarbij stelt de Hoge Raad nog het volgende voorop. De in de DAF Securities Agreement gekozen opzet en de uitwerking daarvan in de Administration Conditions van Ofasec laten geen andere conclusie toe dan - zoals kennelijk ook de Rechtbank en het Hof tot uitgangspunt hebben genomen - dat direct na 19 februari 1992 ingevolge de DAF Securities Agreement door de DAF-dochtermaatschappijen aan Ofasec zekerheden zijn verstrekt en dat, omdat toen onvoldoende tijd beschikbaar was, later aan de hand van de Administration Conditions zou worden uitgemaakt wie in welke omvang aanspraak zou kunnen maken op de (opbrengsten van de) zekerheden. In deze opzet zijn derhalve zowel de DAF Securities Agreement als de Administration Conditions gelijkelijk van belang, in die zin dat, wil een crediteur aanspraak kunnen maken op de opbrengst van de door Ofasec gehouden zekerheden, aan twee voorwaarden moet zijn voldaan, te weten dat door een DAF-vennootschap op de voet van de DAF Securities Agreement zekerheden zijn verstrekt aan Ofasec, en voorts dat op de voet van de Administration Conditions is vastgesteld of en in welke mate de betrokken crediteur aanspraak zou kunnen maken op (de opbrengst van) de zekerheden en dat daartoe door Ofasec met hem een borgtochtovereenkomst is gesloten.
Onderdeel 1.2 bestrijdt rov. 5.39, daarbij uitgaande van de veronderstelling dat het Hof aanspraken van de obligatiehouders met betrekking tot de aan Ofasec verstrekte zekerheden heeft aangenomen op de enkele grond dat de dochtermaatschappijen jegens de obligatiehouders verplicht waren zekerheden mede te hunnen behoeve te verstrekken en er door de dochtermaatschappijen zekerheden zijn verstrekt. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Uit de hiervoor in 3.9.1 weergegeven samenvatting van de overwegingen van het Hof moet immers worden afgeleid dat het Hof voor zijn beoordeling tenminste mede de borgtochtovereenkomsten, de Administration Conditions en de DAF Securities Agreement van belang heeft geacht.
Onderdeel 1.3 gaat uit van de, blijkens het vorenoverwogene juiste, veronderstelling dat het Hof de borgtochtovereenkomsten en de daarop toepasselijke Administration Conditions tenminste mede van betekenis heeft geacht. Het onderdeel klaagt dat, gelet op dit uitgangspunt, 's Hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel treft doel. In het licht van de door de Rechtbank in rov. 8.6 van haar vonnis, welke rechtsoverweging het Hof als juist heeft overgenomen, weergegeven bepalingen van de Administration Conditions moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat volgens die Conditions onder meer is vereist, kort samengevat, dat een 'Participant' om aanspraken te kunnen doen gelden op het voor een bepaalde DAF-vennootschap gevormde 'Fund' (de door deze vennootschap verstrekte zekerheden) een geldvordering op die vennootschap heeft. Uitgangspunt van de op de grondslag van de Administration Conditions gesloten borgtochtovereenkomst met NTM is geweest dat de obligatiehouders slechts een geldvordering op DAF en niet tevens op andere DAF-vennootschappen hadden. Gelet op dit een en ander is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan de obligatiehouders op de grondslag van de Administration Conditions aanspraak kunnen maken op door die andere DAF-vennootschappen verstrekte zekerheden.
Het Hof heeft, als gezegd, mede de DAF Securities Agreement van belang geacht, in het bijzonder omdat naar zijn oordeel de Administration Conditions van Ofasec in het licht daarvan en van de daarbij gekozen opzet moeten worden uitgelegd (rov. 5.42). Zou het Hof mede tot uitdrukking hebben gebracht, zoals zou kunnen worden afgeleid uit zijn rov. 5.43 en 5.44, voorlaatste alinea, dat de aanspraken van de obligatiehouders op de door de DAF-vennootschappen verstrekte zekerheden rechtstreeks en enkel op de DAF Securities Agreement kunnen worden gebaseerd, dan is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere toelichting valt immers niet in te zien op grond waarvan de obligatiehouders aan deze overeenkomst rechten jegens Ofasec zouden hebben kunnen ontlenen, nu noch de obligatiehouders noch NTM partij waren bij deze overeenkomst. Onderdeel 1.4.a, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond. Onderdeel 1.4.b behoeft in verband hiermee en gelet op hetgeen hiervoor in 3.7.4 naar aanleiding van onderdeel 5.1 van middel II is overwogen, geen afzonderlijke bespreking.
Onderdeel 1.5 richt zich tegen rov. 5.38, tweede alinea, van het bestreden arrest en klaagt dat, indien het Hof heeft geoordeeld dat de obligatiehouders met toepassing van art. 3:110 BW Pro in goederenrechtelijke zin deelgenoot zijn geworden in de door de dochtermaatschappijen aan Ofasec verstrekte zekerheden, dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in deze rechtsoverweging, die kennelijk dient als inleiding op zijn daarna volgende beschouwingen, een aantal globale uitgangspunten geformuleerd. Hetgeen het Hof in dit verband in de tweede alinea heeft overwogen, moet tegen deze achtergrond in die zin worden begrepen dat Ofasec goederenrechtelijk gerechtigd was tot de zekerheden, maar dat de opbrengsten daarvan uiteindelijk ten goede zouden komen aan degenen die daartoe gerechtigd zouden blijken te zijn.
Onderdeel 1.6 richt zich tegen hetgeen het Hof in rov. 5.40, tweede alinea, heeft overwogen, voor zover daarin zou moeten worden gelezen dat naar het oordeel van het Hof Ofasec weliswaar in goederenrechtelijk opzicht gerechtigd was tot de door de DAF-vennootschappen verstrekte zekerheden, maar dat Ofasec die zekerheden aanhield voor het verhaal van onder meer de vorderingen van de obligatiehouders op DAF. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Hetgeen het Hof hier tot uitdrukking heeft gebracht, moet, evenals de door onderdeel 1.5 aangevallen overweging, aldus worden begrepen dat de zekerheden rechtsgeldig aan Ofasec zijn verstrekt, maar dat de opbrengst uiteindelijk ten goede zal komen aan degenen die overeenkomstig latere vaststelling crediteur zouden blijken te zijn. Onderdeel 1.6.b herhaalt hetgeen onderdeel 1.5 naar voren heeft gebracht en faalt derhalve om dezelfde reden.
3.9.3 De onderdelen 2.1 en 2.2 verwijten het Hof dat het niet duidelijk heeft gemaakt wat het voor ogen heeft met de "gekozen opzet", noch welke met het oog op de positie van de crediteuren de verhouding is tussen de Administration Conditions en de borgtochtovereenkomsten enerzijds en de DAF Securities Agreement anderzijds, en dat zijn arrest in ieder geval tegenstrijdige overwegingen op dit punt bevat. Voor zover het Hof in de in deze onderdelen aangehaalde overwegingen in algemene zin zijn uitgangspunt heeft geformuleerd voor de beantwoording van de vraag wie aanspraak zou kunnen doen gelden op de (opbrengsten van de) door de DAF-vennootschappen aan Ofasec verstrekte zekerheden, moeten deze overwegingen worden verstaan overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.9.1, tweede alinea, is overwogen. Aldus verstaan zijn deze overwegingen niet onduidelijk en evenmin tegenstrijdig. In zoverre missen de onderdelen feitelijke grondslag.
Voor zover het Hof evenwel met deze overwegingen tot uitdrukking heeft gebracht dat de obligatiehouders ingevolge de DAF Securities Agreement aanspraak zouden kunnen maken op de verstrekte zekerheden en dat de Administration Conditions daaraan niet in de weg stonden, heeft het Hof, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.9.2 omtrent de onderdelen 1.3 en 1.4 is overwogen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. In zoverre zijn de onderdelen gegrond.
3.10.1 In rov. 5.45, 5.46 en 5.51 van zijn arrest heeft het Hof de vraag besproken of de omstandigheid dat Ofasec aan NTM en met haar instemming aanvankelijk een 'Certificate' had afgegeven waarin geen aanspraak werd toegekend op deelgerechtigdheid in andere funds dan die van DAF, eraan in de weg staat dat alsnog wordt vastgesteld dat de obligatiehouders gerechtigd zijn in een 'Fund' van een of meer DAF-dochtermaatschappijen. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord, daartoe overwegende dat niet valt in te zien waarom een dergelijke vaststelling onder de vigeur van de Administration Conditions niet meer aan de orde zou mogen komen, met name niet indien door die vaststelling juist recht zou worden gedaan aan de door de betrokkenen gekozen opzet (rov. 5.45), en dat noch de tussen NTM en Ofasec gesloten borgtochtovereenkomst noch de Administration Conditions zich tegen dergelijk herstel verzetten (rov. 5.46). Daaraan heeft het Hof in zijn rov. 5.51 nog toegevoegd dat de omstandigheid dat NTM aanvankelijk zelf uitging van een eng pari passu recht niet betekent dat zij afstand heeft gedaan van haar rechten of de rechten van de obligatiehouders noch die rechten heeft verwerkt.
3.10.2 Kennelijk is het Hof in deze overwegingen op het voetspoor van hetgeen het eerder in zijn arrest heeft overwogen, ervan uitgegaan dat de obligatiehouders aanspraak konden maken op door de DAF-dochtermaatschappijen verstrekte zekerheden. Nu dit uitgangspunt blijkens hetgeen hiervoor is overwogen in cassatie met vrucht is bestreden, kan ook hetgeen het Hof in voormelde overwegingen heeft overwogen en beslist niet in stand blijven. Onderdeel 3.1 treft derhalve doel. De onderdelen 3.2, 3.3, 3.4, 3.5 en 3.6 behoeven in verband hiermee geen afzonderlijke behandeling.
3.11 Middel IV richt zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep dat Curatoren hebben gedaan op art. 42 en Pro 43 F. tot vernietiging van de zekerheidstellingen door de DAF-dochtermaatschappijen. Nu het onderhavige beroep op de Pauliana uitsluitend openstond voor de curatoren, kan het door Ofasec tegen de verwerping van dit beroep door het Hof aangevoerde middel niet tot cassatie leiden.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1998;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt NTM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ofasec begroot op ƒ 9.716,01 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 23 maart 2001.