Conclusie
Nr. 00774/99 E
Mr Machielse
Zitting
Aanvullende conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Op 14 november 2000 heeft Uw Raad arrest gewezen in de zaak tegen verdachte, waarin Uw Raad, het eerste en derde middel verwerpende, een nadere conclusie vroeg betreffende het nieuw voorgestelde tweede middel.
2.1. Het middel klaagt over de veroordeling voor het overtreden van art.82 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). De stelling van het middel is dat een verweer is gevoerd waarop het hof niet heeft gerespondeerd, althans dat de bewezenverklaring van het onder 2 bewezene niet uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
2.2. In de pleitnota die in hoger beroep is overgelegd heeft de advocaat van verdachte onder 15 en 16, beide aangehaald in de toelichting op het nieuw voorgestelde tweede middel, betoogd dat de Wtk 1992 niet ziet op verdachte omdat verdachte niet bedrijfsmatig van het publiek geld heeft aangetrokken of daarin heeft bemiddeld.
2.3. Het hof heeft onder de "bewijsoverwegingen" het volgende overwogen:
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte uitkeringsinstanties en werkgevers benadert met het verzoek de aan haar cliënten toekomende gelden over te maken op bankrekeningnummer [..] ten name van [verdachte]. Verdachte krijgt aldus op die rekening gelden onder zich, waarmee door haar, in opdracht en ten behoeve van die cliënten betalingen worden gedaan aan schuldeisers. Ook ontvangt verdachte giften, onder meer van een kerkelijke instantie, en worden door cliënten zelf bedragen naar haar overgemaakt. Tegenover de ontvangst door verdachte van de gelden, staat een vorderingsrecht van haar cliënten, onder meer terzake van het leefgeld. Dit geheel bezien, is sprake van de tenlastegelegde overtreding van artikel 82 lid 1 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992.
Naar het oordeel van het hof verschilt de positie van de verdachte, waar het betreft het aantrekken van gelden, in beginsel niet van die van banken en dergelijke instellingen. Daar zoals hier vertrouwen particulieren (crediteuren) hun salarissen en andere inkomsten door overmaking toe aan de instelling, in de verwachting dat deze vervolgens -na tevoren door de klant gegeven (periodieke) opdrachten- betalingen uit het door die salarisgelden etc. opgebouwde tegoed zal verrichten aan schuldeisers. Om die activiteit, die anders dan bijv. bij advocaten en notarissen niet bijkomstig is en ook niet anderszins onder overheidstoezicht staat, wettig te kunnen verrichten, dient aan de eisen, gesteld in artikel 82, leden 2 en 3, van de wet te worden voldaan, hetgeen -naar ter terechtzitting is gebleken- voor de verdachte niet het geval is.
Voorts heeft het hof onder de rubriek "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" nog het volgende opgenomen:
Voorzover de raadsman heeft willen bepleiten dat het onder 2 tenlastegelegde feit niet strafbaar is, omdat de WTK 1992 te dezen toepassing mist waar de verdachte de verkregen gelden niet heeft belegd of als krediet heeft uitgezet, overweegt het hof dat aldus wordt miskend dat artikel 82 van Pro de wet, als sluitstuk van het op crediteurenbescherming(= het publiek) gerichte verbodsstelsel van de wet, ziet op "een ieder". Die "ieder" behoeft niet noodzakelijk zich bezig te houden met de in de omschrijvíng van "kredietinstelling" (art. l, lid 1 sub a WTK 1992) opgenomen activiteit van "het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen" met van het publiek aangetrokken opvorderbare gelden.
2.4. Voor zover het middel aan het hof verwijt dat het heeft verzuimd te beslissen op het verweer dat art.82 Wtk Pro 1992 niet op verdachte van toepassing zou zijn mist het feitelijke grondslag. Resteert het verwijt dat de bewezenverklaring niet kan volgen uit de gebezigde bewijsmiddelen omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat verdachte "bedrijfsmatig" in de zin van art.82 lid 1 Wtk Pro 1992 heeft gehandeld.
2.5. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt is art.82 Wtk Pro 1992 de opvolger van art.42 Wtk Pro 1978. Het ontwerp art.42 Wtk Pro 1978 verbood - grof gezegd - aan ondernemingen en instellingen die géén kredietinstelling waren om zich bedrijfsmatig rechtstreeks of middellijk bedrijfsmatig aan het publiek aan te bieden tot het beschikbaar stellen van gelden. "Bedrijfsmatig" zou volgens de toelichting op dat voorstel uitgelegd moeten worden in de zin van het "bedrijf maken van" in art.1 lid 1 onder Pro a Wtk 1978.(1) Nadien is art.42 Wtk Pro 1978 algemener geredigeerd, in die zin dat het zich tot een ieder richtte en beperkt was tot het aantrekken van gelden beneden een bepaald bedrag. Art.1 lid 1 onder Pro a Wtk 1978 gaf de volgende omschrijving van kredietinstellingen:
a. kredietinstellingen: rechtspersonen, vennootschappen onder firma, commanditaire vennootschappen en natuurlijke personen, die hun bedrijf maken van het ter beschikking verkrijgen van gelden, dagelijks of op termijnen van korter dan twee jaren opvorderbaar, al dan niet in de vorm van spaargelden, en van het voor hun eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en beleggingen;
Art.2 Wtk Pro 1978 hield in dat het instellingen of ondernemingen slechts was toegestaan het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen met vergunning van de Nederlandsche bank N.V. die op hen ook toezicht hield. Deze onder toezicht staande kredietinstellingen mogen het woord "bank" voeren ter aanduiding van hun bedrijf.
2.6. In de memorie van toelichting staat de volgende opmerking over het "bedrijf maken van":
Voor de goede orde wordt aangetekend, dat onder het "bedrijf maken van" het ter beschikking stellen van korte gelden niet in de eerste plaats aan een werkzaamheid overeenkomstig een statutaire doelstelling gedacht behoeft te worden. Voldoende is het feitelijk aantrekken van in een onderneming of instelling aan te wenden gelden.
De aangehaalde zinnen staan in het deel van de toelichting dat handelt over het gemeenschappelijk kenmerk van kredietinstellingen. Kenmerkend voor die instellingen (banken) is enerzijds het passief bedrijf, erin bestaande dat zij trachten geld ter beschikking te krijgen. Daartegenover staat anderzijds het actief bedrijf, het uitzetten van kredieten en het beleggen.(2)
2.7. De toelichting op "bedrijfsmatig" in art.42 Wtk Pro 1978, die verwijst naar de uiteenzetting bij art.1 lid 1 onder Pro a Wtk 1978 was geënt op de aanvankelijk voorgestelde tekst van art.42. Aanvankelijk richtte het voorgestelde art.45 (nadien hernummerd tot art.42) zich tot ondernemingen en instellingen, niet zijnde kredietinstellingen. Deze ondernemingen en instellingen mochten volgens het wetsvoorstel geen geld aantrekken van het publiek tenzij zij een bepaald eigen vermogen hadden en - kort gezegd - een goedgekeurde jaarrekening hadden gedeponeerd bij het Handelsregister. Nadien is het wetsvoorstel gewijzigd en is het voorgestelde art.42 zich Pro tot een ieder gaan richten. De bemoeienis van de Minister met deze ondernemingen of instellingen is verstevigd doordat de Minister bevoegd werd van het verbod in art.42 van Pro het gewijzigd voorstel ontheffing of vrijstelling te verlenen. Voorts was kenmerkend voor art.42 Wtk Pro 1978 evenals thans voor art.82 Wtk Pro 1992, dat voor de reikwijdte van deze bepalingen niet relevant is of er ook sprake was van een actief bedrijf, bestaande in het uitzetten van kredieten en het doen van beleggingen. Het passief bedrijf, het aantrekken van gelden van het publiek, was voldoende, dit in tegenstelling tot de kredietinstelling die gekarakteriseerd wordt door passief én actief bedrijf.(3) De inhoud van de norm in art.42 Wtk Pro 1978 neergelegd is naar mijn mening tijdens de totstandkoming van de wet allengs wat verder verwijderd van de inhoud van art.1 onder Pro a Wtk 1978. Art.42 is Pro zich wat minder gaan richten op ondernemingsgewijs georganiseerde structuren met een (bedrijfs)economische aanleg.
Dat betekent ook dat het bestanddeel "bedrijfsmatig" mijns inziens wat van kleur is verschoten tijdens de totstandkoming van art.42 Wtk Pro 1978. Het woord moet immers ook van toepassing zijn als een particulier, als natuurlijk persoon, geld aantrekt van het publiek en niet alleen als het gaat om banken, ondernemingen of instellingen die zowel een passief als een actief bedrijf voeren en die verplicht zijn hun jaarrekeningen te deponeren. Doorenbos spreekt voorts het vermoeden uit dat art.42 Wtk Pro 1978 ook het aantrekken van gelden als nevenactiviteit bedoelde en dat niet nodig was dat de activiteiten daarop specifiek waren gericht. Ook als niet "geregeld en stelselmatig" gelden van het publiek worden aangetrokken kan er van "bedrijfsmatig aantrekken" sprake zijn. Voldoende is volgens hem dat het aantrekken van gelden past binnen de bedrijfsuitoefening.(4)
2.8. Voor de waardering van de klacht die thans nog voorligt is voorts van belang of "bedrijfsmatig" impliceert dat het aangetrokken geld moet zijn aangewend in de onderneming van de verwerver. De toelichting op het middel verwijst naar de toelichting op het oorspronkelijke art.45 van Pro het wetsvoorstel, zoals hierboven geciteerd. Ook Doorenbos besteedt in zijn dissertatie aandacht aan dit aspect. Hij is van mening dat er twee onderscheiden verboden in art.42 Wtk Pro 1978 besloten liggen; enerzijds het zich wenden tot het publiek, anderzijds het bemiddelen in enigerlei vorm. Het eerste zou dan gericht zijn op het aantrekken van gelden ten behoeve van degene die zich tot het publiek wendt, het tweede zou ten behoeve van een derde geschieden. Als het voor het "zich wenden tot het publiek" niet zou uitmaken ten behoeve van wie de gelden werden aangetrokken zou volgens Doorenbos het "bemiddelen" geen zelfstandig bestaansrecht meer hebben; dat laatste begrip ziet immers slechts op activiteiten ten behoeve van een derde die dan ook al zouden worden bestreken door het "zich wenden tot het publiek".(5) De Hoge Raad heeft evenwel van zo een uitleg - zoals ook Doorenbos erkent - niet willen weten. "Zich wenden tot het publiek" kan volgens de Raad ook geschieden ten behoeve van een derde.(6) Doorenbos wijst er verder op dat art.42 Wtk Pro 1978 ook het aantrekken van gelden in een besloten kring ten behoeve van een derde omvatte, omdat zo een activiteit ook wordt bestreken door het "in enigerlei vorm () bemiddelen".(7) Daarin zou een zelfstandige betekenis van "bemiddelen" gelegen kunnen zijn. Ik merk tenslotte op dat zo een bemiddeling zich ook kan voordoen zonder dat men zich actief aan het publiek voorstelt of zich wervend in beperkte kring opstelt, maar juist door anderen benaderd wordt.
Het bestanddeel "bedrijfsmatig" in art.42 Wtk Pro 1978 duidde aldus niet enkel op het aanwenden van het aangetrokken geld in eigen bedrijf of instelling.
Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publíek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
Het verbod is het sluitstuk op een verbodstelsel dat mede is gedicteerd door art.3 van Pro de Tweede coördinatierichtlijn kredietinstellingen, waarvan de eerste volzin als volgt luidt:
De Lid-Staten verbieden dat personen of ondernemingen die geen kredietinstelling zijn bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nemen.(8)
Deze richtlijn verplicht de staten niet alleen niet alleen hun wet- en regelgeving betreffende kredietinstellingen te coördineren, maar ook die betreffende ondernemingen of instellingen die uitsluitend opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking verkrijgen:
Immers, het is vanuit het oogpunt van crediteurenbescherming evenzeer wenselijk te voorkomen dat ondernemingen of instellingen die niet het bedrijf van kredietinstelling uitoefenen en derhalve nimmer onder toezicht kunnen staan, ook bedrijfsmatig opvorderbare gelden van het publiek onder zich hebben.
Artikel 3 Tcr Pro (Tweede coördinatierichtlijn, AM) bepaalt namelijk dat de Lid-Staten iedere onderneming of instelling, niet zijnde een - vergunninghoudende en onder toezicht staande - kredietinstelling, zullen verbieden bedrijfsmatig van het publiek deposito's of andere terugbetaalbare gelden in ontvangst te nemen. In termen van de Wet toezicht kredietwezen 1992 betekent dit dus, dat het een ieder verboden is bedrijfsmatig, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking te verkrijgen. In artikel 78, eerste lid, Wtk 1992 (thans art.82, AM) is dit verbod evenwel gelet op de bestaande praktijk ingevolge artikel 42, Wtk 1978 versterkt. Het is tevens verboden opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken of ter beschikking te hebben alsook in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden.(9)
De toon voor art.82 Wtk Pro 1992 is mitsdien wel erg algemeen gezet.
2.10. Voorts houdt de Memorie van toelichting in dat het verbod hetzelfde doel dient als zijn voorganger, art.42 Wtk Pro 1978.(10) In de Memorie van antwoord wordt nogmaals benadrukt dat het verbod in art.82 Wtk Pro 1992 geldt voor een ieder.(11)
Aldus is de uitleg die is gegeven aan het bestanddeel "bedrijfsmatig" in art.42 Wtk Pro 1978 ook geldend voor art.82 Wtk Pro 1992. Dat houdt weer in dat er een heel scala van handelingen onder te brengen is, van incidenteel maar binnen de bedrijfsvoering passend handelen tot handelen dat stelselmatig en gericht plaatsvindt. Tevens volgt uit het voorgaande dat het niet nodig is dat het aangetrokken geld binnen de onderneming of de instelling die het geld heeft aangetrokken wordt aangewend.
2.11. Het middel, dat ervan uitgaat dat het bestanddeel "bedrijfsmatig" verlangt dat het aangetrokken geld in de aantrekkende onderneming of instelling wordt aangewend is dus naar mijn mening onjuist. Het middel veronderstelt voorts ten onrechte dat van "bedrijfsmatig aantrekken" slechts sprake kan zijn als de aangetrokken gelden op de balans prijken. Dat leek misschien wel zo voor het oorspronkelijk voorgestelde art.45 Wtk Pro 1978 (later hernummerd tot art.42), maar nadien heeft de wetgever afstand genomen van de in de wet te stellen eis van een controleerbare jaarrekening. Het hof heeft dus het gevoerde verweer terecht verworpen, wat er zij van de overwegingen die aan die verwerping ten grondslag liggen.
Daarom faalt het voorgestelde middel.
2.12. Gelet op de beslissing van de Hoge Raad van 14 november 2000, nr. 00774/99/E strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Kamerstukken II 1970-71, 11 068, nr.3, p.25.
2 Kamerstukken II 1970-71, 11 068, nr.3, p.16.
3 D.R. Doorenbos, Financieel strafrecht, 1992, p.104.
4 Doorenbos, Financieel strafrecht, p.106. Ik neem aan dat de auteur hiermee niet te kennen wil geven dat het stelselmatig en gericht aantrekken van gelden niét onder art.42 Wtk Pro 1978 viel, maar enkel dat zich ook andere verschijningsvormen konden voordoen. Zie voorts de conclusie van mijn ambtgenoot mr Fokkens voor HR NJ 1993,768, waarin deze als zijn mening te kennen geeft dat het feit dat verdachte het verwerven van gelden helemaal losgekoppeld had van haar specifieke bedrijfsbezigheden er niet aan in de weg stond dat bedrijfsmatig van het publiek geld werd aangetrokken, onder meer gelet op de hoeveelheid leningen die waren afgesloten (nr.4 en nr.5).
5 Doorenbos, Financieel strafrecht, p.108.
6 HR NJ 1988,218, rov. 8.3.
7 Doorenbos, Financieel strafrecht, p.107.
8 Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellíngen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77I780/EEG, PB nr. L386 blz.1,1989/12/30.
9 Kamerstukken II 1991-92, 22 665, nr.3, p.72/73.
10 Kamerstukken II 1991-92, 22 665, nr.3, p.72.
11 Kamerstukken II 1992-93, 22 665, nr.6, p.43.