Conclusie
Rolnummer C99/260
Mr Bakels
Zitting 22 december 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar college,
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of de bestuurder van een BV, die een onder eigendomsvoorbehoud aan die BV geleverde asfaltmachine heeft doorgeleverd aan een andere vennootschap, waardoor en waarna drie andere partijen in het spel zijn betrokken die mogelijk ook rechten op de machine kunnen doen gelden, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de leverancier en uit dien hoofde jegens haar gehouden is het onbetaald gebleven gedeelte van de koopprijs te voldoen.
1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(a) Op 20 december 1991 hebben [verweerster] [..] als verkoopster en [A] BV (hierna: de Nederlandse BV) als koopster een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een asfaltmachine. Eiser in cassatie, [eiser] [..], was toen bestuurder van de Nederlandse BV.
(b) Op de koopovereenkomst waren de "Allgemeine Lieferbedingungen"(1) van [verweerster] van toepassing. In deze voorwaarden zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
"XII Eigentumsvorbehalt
1. Der Lieferer behält sich das Eigentum an dem Liefergegenstand bis zur Erfüllung aller ihm aus dem Vertrag zustehenden Forderungen gegen den Besteller vor. (...)
3. Der Besteller darf den Liefergegenstand weder verpfänden noch zur Sicherheit übereignen. Von Pfändungen sowie Beschlagnahmungen oder sonstigen Verfügungen durch Dritte hat der Besteller den Lieferer unverzüglich zu unterrichten.
4. Sollte - aus welchen Gründen auch immer - das Eigentum des Lieferers an dem Liefergegenstand vor Erfüllung aller Verpflichtungen aus dem Vertrag untergehen oder unterzugehen drohen, so ist der Besteller verpflichtet, auf Verlangen des Lieferers den Liefergegenstand herauszugeben, notfalls nach Trennung von Grund und Boden. (...)
6. Der Lieferer gestattet Wiederverkäufer widerruflich die Weiterveräußerung im gewöhnlichen Geschäftsgang. (...)"
(c) De koopsom bedroeg DM 1.098.667,- waarvan DM 31.345,06 onbetaald is gebleven.
(d) De asfaltmachine is in 1992 afgeleverd en onder supervisie van [verweerster] opgebouwd op een bedrijfsterrein te [plaats B], in België. Dit bedrijfsterrein was toen eigendom van [betrokkene C], een broer van [eiser].
(e) De asfaltmachine is met demontabele fundamentschroeven aan de ondergrond verbonden.(2)
(f) Op 1 april 1992 is opgericht de vennootschap naar Belgisch recht [D] NV (hierna: de Belgische NV). [Eiser] was toen ook bestuurder van de Belgische NV.
(g) Na haar oprichting heeft de Belgische NV aan de Nederlandse BV een bedrag betaald dat gelijk is aan de tussen de Nederlandse BV en [verweerster] overeengekomen koopprijs van de asfaltmachine.
(h) Op 24 augustus 1992 heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van zaakvoerder van BV B.A. [E], gevestigd te [plaats B], en van afgevaardigd bestuurder van de Belgische NV, een kredietovereenkomst(3) gesloten met de Generale Bank, gevestigd te Brussel. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
"Waarborgen:
Onderhavig krediet wordt verleend en zal effektief kunnen aangewend worden, na het stellen van volgende zekerheden, die tevens alle andere verplichtingen van de kredietnemer tegenover de bank zullen waarborgen:
- hypotheek ten bedrage van BEF 27.500.000,-, in eerste rang, op 1 Ha industriegrond, toebehorend aan [betrokkene C] met opstaande asfaltinstallatie.
- pand in eerste rang, ten bedrage van BEF 27.500.000,-, op de handelszaak (...), uitgebaat door de BV B.A. [E] te [..] [plaats B] (...) en op de handelszaak (...), uitgebaat door de NV [D] te [..] [plaats B] (...)."
(i) Op 15 juli 1994 is de Nederlandse BV door de Rechtbank Breda failliet verklaard.
1.3 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] bij dagvaarding van 16 maart 1995 de onderhavige procedure ingesteld tegen [eiser] bij de rechtbank Breda. Daarin heeft [verweerster] gevorderd [eiser] te veroordelen aan haar een bedrag van DM 34.636,29 te betalen. [Verweerster] heeft daartoe met name gesteld, voorzover in cassatie nog van belang, dat [eiser], door als bestuurder van de inmiddels gefailleerde Nederlandse BV de door [verweerster] onder eigendomsvoorbehoud verkochte en geleverde asfaltmachine in strijd met dat eigendomsvoorbehoud aan de Belgische NV door te verkopen, onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld. Nu de Belgische NV de asfaltmachine aan de Belgische Generale Bank tot zekerheid heeft gegeven voor de verkrijging van een krediet, kan [verweerster] haar eigendomsvoorbehoud niet langer effectueren.
1.4 [Eiser] heeft de internationale bevoegdheid van de rechtbank betwist en ook overigens gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de asfaltmachine door de montage op het onder 1.2(d) bedoelde bedrijfsterrein, naar Belgisch recht eigendom geworden van de eigenaar van dat terrein. [Verweerster] wist dit. [Verweerster] wist voorts dat een ander dan de Nederlandse BV eigenaar was van het meergenoemde bedrijfsterrein.
1.5 In het incident heeft de rechtbank zich bij vonnis van 10 oktober 1995 bevoegd verklaard om van het geschil kennis te nemen.
1.6 In de hoofdzaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 24 september 1996 geoordeeld, dat de vordering wordt beheerst door Nederlands recht, nu het hier gaat om gedragingen van [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van een in Nederland gevestigde onderneming. Zij oordeelde voorts - kort gezegd - dat [eiser] als bestuurder van de Nederlandse BV in beginsel uit onrechtmatige daad aansprakelijk is tegenover [verweerster], nu de Nederlandse BV de asfaltmachine heeft doorverkocht buiten haar normale bedrijfsvoering om, terwijl deze nog niet (volledig) was betaald. [Eiser] kon zich echter van deze aansprakelijkheid bevrijden door de juistheid van zijn onder 1.4 aangehaalde verweer aan te tonen.
1.7 Bij eindvonnis van 6 mei 1997 heeft de rechtbank [eiser] niet geslaagd geacht in het hem opgedragen bewijs en hem daarom veroordeeld aan [verweerster] het gevorderde bedrag van DM 34.636,29 te voldoen.
1.8 Tegen de vonnissen van 10 oktober 1995, 24 september 1996 en 6 mei 1997 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd.
1.9 Bij arrest van 6 april 1999 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen:
"4.4 Als uitgangspunt geldt, dat een bestuurder van een BV door een leverancier wegens onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld, indien de BV door de leverancier onder eigendomsvoorbehoud aan haar geleverde, nog niet (volledig) door haar betaalde zaken vervreemdt buiten haar normale bedrijfsuitvoering om. (...)
Deze aansprakelijkheid van [eiser] wordt nog in belangrijke mate versterkt doordat hij, wetende dat [verweerster] de asfaltmachine onder eigendomsvoorbehoud aan de Nederlandse BV had geleverd, vervolgens in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Belgische NV en van zaakvoerder van BVBA [E] op 24 augustus 1992 een kredietovereenkomst met de Generale Bank is aangegaan waarbij aan deze bank door middel van de asfaltmachine zekerheid is verschaft.
4.5 Voormelde aansprakelijkheid van [eiser] zou zijn komen te vervallen, indien feiten en omstandigheden zouden zijn komen vast te staan waaruit zou volgen dat [verweerster] geacht werd haar rechten uit het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk of stilzwijgend te hebben prijsgegeven. In dit verband heeft de rechtbank terecht aan [eiser] bewijs opgedragen dat de asfaltmachine door de montage te [plaats B] naar Belgisch recht eigendom van de eigenaar van het terrein is geworden, dat [verweerster] dat wist en dat [verweerster] wist dat een ander dan de Nederlandse BV eigenaar van het terrein was. Indien [eiser] immers zou zijn geslaagd in de bewijsopdracht, zou sprake zijn geweest van het prijsgeven door [verweerster] van haar rechten uit het eigendomsvoorbehoud. Het hof is evenwel met de rechtbank van oordeel dat [eiser] niet is geslaagd in die bewijsopdracht, terwijl hij in hoger beroep geen feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [verweerster] bedoelde rechten wel heeft prijsgegeven. (...)
4.7 (...)
Overigens geldt dat ook als de machine wél onroerend was geworden door natrekking, aannemelijk is dat als de ondergrond eigendom was geweest van de Nederlandse BV, de contractspartij van [verweerster], verhaal door [verweerster] eenvoudiger zou zijn dan thans het geval was.
(...)
4.8.1(4) (...) Wat er zij van de stelling van [eiser] dat het voor [verweerster] in feite nog steeds mogelijk is om haar rechten uit het bedongen eigendomsvoorbehoud geldend te maken, het is zeer aannemelijk dat zulks als rechtstreeks gevolg van de aan [eiser] verweten gedragingen dermate (processuele) complicaties voor [verweerster] mee zou brengen - gewezen kan worden op de te verwachten discussies over het al dan niet onroerend worden van de asfaltmachine door natrekking en verweren van de Belgische N.V., de grondeigenaar en de Belgische Bank - dat reeds hiermee het oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige gedragingen van [eiser] en de door [verweerster] geleden schade, bestaande uit het onbetaalde gedeelte van de koopsom, rente en kosten, gegeven is.
4.8.2(5) [Eiser] is als bestuurder van een vennootschap aansprakelijk bij doorverkoop (of daarmee gelijk te stellen rechtshandeling) door die vennootschap van een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak, terwijl een belangrijk onderdeel van de aan [eiser] persoonlijk verweten gedragingen hierin bestond dat hij als bestuurder respectievelijk zaakvoerder van twee Belgische zustervennootschappen een kredietovereenkomst met een Belgische bank heeft gesloten en daarbij aan die bank de asfaltmachine als zekerheid heeft aangeboden, waardoor het uitoefenen van de rechten van [verweerster] uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud in aanmerkelijke mate verder werd bemoeilijkt. Bovendien geldt dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de asfaltmachine slechts met demontabele schroeven met het bedrijfsterrein was verbonden, zodat niet aannemelijk is geworden dat naar Belgisch civiel recht de machine door natrekking eigendom van de eigenaar van het terrein is geworden en dáárdoor het eigendomsvoorbehoud niet is verloren is gegaan(6)."
1.10 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(7) en onder aanvoering van vier middelen cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten door hun advocaten schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft vervolgens gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Middel I klaagt allereerst in de inleiding dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 4.5, dat de rechtbank terecht aan [eiser] heeft opgedragen te bewijzen dat de asfaltmachine door de montage te [plaats B] naar Belgisch recht eigendom van de eigenaar van het terrein is geworden, dat [verweerster] dat wist en dat [verweerster] wist dat een ander dan de Nederlandse BV eigenaar van het terrein was.
2.2 De klacht stuit af op art. 407 lid 2 Rv Pro, nu niet wordt aangegeven waarom dit oordeel van het hof onjuist en/of onbegrijpelijk is.
2.3 Verder klaagt het middel onder 1 dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of naar Belgisch recht natrekking heeft plaatsgevonden van de machine. Niet valt in te zien waarom [eiser] onrechtmatig zou hebben gehandeld, indien het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] verloren is gegaan door natrekking.
2.4 Ik vat deze weinig duidelijk geformuleerde klacht aldus op, dat als de eigendom van de machine voor [verweerster] door natrekking verloren is gegaan, [eiser] niet onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld omdat natrekking een in de wet geregelde wijze van originaire eigendomsverkrijging is.
De klacht kan geen doel treffen omdat zij de constructie van het bestreden arrest miskent. Het hof heeft eerst geoordeeld dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld op de in rov. 4.4 van zijn arrest aangegeven gronden. Het heeft vervolgens overwogen dat [verweerster] aan de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid zou kunnen ontsnappen door het in rov. 4.5 gespecificeerde bewijs te leveren, dat ertoe strekte dat [verweerster] de rechten uit haar eigendomsvoorbehoud zou hebben prijsgegeven. Rechtbank en hof hebben beide geoordeeld dat [eiser] niet in deze bewijslevering is geslaagd. Dit is niet onbegrijpelijk omdat [eiser] wel heeft geprobeerd te bewijzen dat de eigendom van de machine door natrekking voor [verweerster] verloren is gegaan, maar geen pogingen heeft gedaan om mede aan te tonen dat laatstgenoemde dit wist en tevens ervan op de hoogte was dat een ander dan de Nederlandse BV eigenaar van dat terrein was.
2.5 Op het vorenstaande loopt ook de in het middel onder 2 vervatte klacht stuk, die inhoudt dat het niet gaat om het al dan niet 'prijsgeven' van een eigendomsvoorbehoud maar om het vaststellen van het feit dat het eigendomsvoorbehoud is geëindigd.
2.6 Middel II komt met een combinatie van een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.7 en 4.8.2, dat ook als de machine wél onroerend was geworden door natrekking, aannemelijk is dat verhaal door [verweerster] eenvoudiger zou zijn geweest als de ondergrond eigendom was van de Nederlandse BV. Het hof miskent hiermee dat het eigendomsvoorbehoud niet meer geldend gemaakt kan worden, indien dit door natrekking verloren is gegaan. Het is derhalve niet van belang of de Nederlandse BV of een derde eigenaar is van de grond waarop de machine zich bevindt, aldus nog steeds het middel.
2.7 [Eiser] heeft geen belang bij het middel omdat het zich richt tegen een overweging die ten overvloede is gegeven. Van mijn kant zij echter ten overvloede opgemerkt dat ik deze overweging inderdaad onbegrijpelijk acht, omdat de Nederlandse BV failliet is gegaan voordat [verweerster] toekwam aan het inroepen van haar rechten uit het eigendoms-voorbehoud. Zou de machine inmiddels door natrekking eigendom zijn geworden van de eigenaar van het bedrijfsterrein, en zou de Nederlandse BV die eigenaar zijn geweest, dan zou - zoals het middel terecht aanvoert - [verweerster] als concurrent schuldeiser(8) praktisch gesproken niet in een betere positie hebben verkeerd dan wanneer het bedrijfsterrein eigendom was geweest van een derde, zoals daadwerkelijk het geval bleek te zijn.
2.8 Middel III klaagt dat 's hofs oordeel, dat niet aannemelijk is geworden dat naar Belgisch civiel recht de machine door natrekking eigendom van de eigenaar van het terrein is geworden, niet naar behoren is gemotiveerd. Het hof heeft daarbij ten onrechte uitsluitend acht geslagen op de stelling van [verweerster], dat de machine met demontabele schroeven is vastgezet. Voorts verwijt het middel het hof dat het aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en ten onrechte het door [eiser] aangeboden bewijs heeft gepasseerd.
2.9 Het middel voldoet niet aan de eisen die in art. 407 lid 2 Rv Pro liggen besloten. Het verzuimt aan te geven welke overweging wordt bestreden, op welke stellingen het hof nog meer "acht had moeten slaan", waarom deze stellingen tot succes zouden hebben geleid en in welk opzicht het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht over het passeren van een bewijsaanbod gaat mank aan hetzelfde verzuim: in het ongewisse blijft op welk bewijsaanbod het middel doelt.
2.10 Het is dan ook ten overvloede dat ik vermeld dat 's hofs overwegingen mij niet hebben kunnen overtuigen, voorzover daarin althans het oordeel ligt besloten dat het op de weg lag van [eiser] om mede de inhoud van het toepasselijke Belgische recht te bewijzen. Op grond van het Nederlandse IPR dient de rechter de inhoud van het buitenlandse recht ambtshalve vast te stellen in het kader van art. 48 Rv Pro. Dit sluit uiteraard niet uit dat de rechter zich mag laten voorlichten door, of zelfs de hulp mag inroepen van de procespartijen. Hij is echter aan het standpunt van partijen niet gebonden.(9) De Europese Overeenkomst nopens het verstrekken van inlichtingen over buitenlands recht(10) biedt de rechter overigens de mogelijkheid om via betrekkelijk eenvoudige informatiekanalen, buiten de diplomatieke weg om, inlichtingen te verkrijgen over het recht van de bij dat verdrag aangesloten staten. Daarnaast kan ook het Internationaal Juridisch Instituut te 's-Gravenhage diensten verlenen bij het verrichten van zelfstandig onderzoek naar de inhoud van buitenlands recht.(11)
2.11 Voordat ik middel IV bespreek, merk ik op dat het hof, door in rov. 4.4 te oordelen
"dat een bestuurder van een BV door een leverancier wegens onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld, indien de BV door de leverancier onder eigendomsvoorbehoud aan haar geleverde, nog niet (volledig) door haar betaalde zaken vervreemdt buiten haar normale bedrijfsvoering om",
een uitgangspunt heeft gekozen dat onjuist is, maar in cassatie niet wordt bestreden.
Klaarblijkelijk heeft het hof dit uitgangspunt, in het voetspoor van de rechtbank in haar tussenvonnis, ontleend aan een niet-gepubliceerd arrest van het hof Amsterdam.(12) Blijkens de weergave die Timmerman van dat geval geeft, ging het in die procedure om een levering onder eigendomsvoorbehoud van houten plaatmaterialen door A aan B(13). Vervolgens heeft B al haar activa, waaronder de meergenoemde plaatmaterialen, onder bezwarende titel overgedragen aan C, waarna zij failliet ging. Blijkbaar werd C tegen de beschikkingsonbevoegdheid van B beschermd, want A sprak vervolgens de directeuren van B in privé aan. De rechtbank besliste dat deze directeuren inderdaad onrechtmatig tegenover A hadden gehandeld door de plaatmaterialen buiten het kader van een normale bedrijfsuitoefening van B over te dragen aan C hoewel zij wisten, althans behoorden te weten, dat A een eigendoms-voorbehoud had gemaakt. Het hof verwierp het ingestelde hoger beroep. In cassatie voerden de bestuurders een feitelijk novum aan ter ondersteuning van hun stelling, dat zij ten tijde van de overdracht van de materialen niet wisten dat A niet betaald zou worden. Deze klacht kon hun begrijpelijkerwijs geen baat brengen. De precedentwaarde van het geval, voorzover daarvan al sprake is, ligt dus niet in het arrest van de Hoge Raad, maar in het arrest van het Amsterdamse hof.
2.12 Anders dan rechtbank en hof in de onderhavige zaak hebben gemeend, leent de beslissing van rechtbank en hof in de zaak van 1992, zich niet voor (overeenkomstige) toepassing in het onderhavige geval. De kern van het toentertijd tot de bestuurders gerichte verwijt - ook al komt dat niet met zoveel woorden uit de geciteerde beslissingen naar voren - is klaarblijkelijk, dat door toedoen van de bestuurders van B, inbreuk werd gemaakt op het eigendomsvoorbehoud van A, dat kwam te vervallen door overdracht van de materialen aan C.(14) Maar in onze zaak is van een zodanige inbreuk geen sprake omdat B (de Nederlandse BV) en C (de Belgische NV) beide vennootschappen zijn die toentertijd werden beheerst door hun thans aansprakelijk gehouden directeur, [eiser]. Onder deze omstandigheden verviel het eigendomsvoorbehoud van A ([verweerster]) niet door de doorlevering B-C(15), nu de wetenschap van [eiser] omtrent het eigendomsvoorbehoud van A, aan C moet worden toegerekend. Er valt dan ook niets onrechtmatig te ontdekken aan de in onze zaak gevolgde gang van zaken, dat de Nederlandse BV de machine liet afleveren op een bedrijfsterrein waarop de Belgische NV haar bedrijf voerde.
De rechtbank, het hof en de steller van het cassatiemiddel hebben zich in onze zaak vermoedelijk laten verblinden door de onjuiste gedachte dat het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 1992 ten aanzien van de onderhavige kwestie zelfstandige betekenis zou hebben - het bleef niet voor niets niet ongepubliceerd - en hebben wellicht daardoor verzuimd te onderzoeken wát er in die zaak eigenlijk is beslist.
2.13 In onze zaak heeft het hof niet alleen de voormelde - voor een ander geval bedoelde - "regel" aan zijn onrechtmatigheidsoordeel ten grondslag gelegd, maar heeft daaraan - in zijn visie ten overvloede - toegevoegd dat "deze aansprakelijkheid van [eiser] (...) nog in belangrijke mate (wordt) versterkt" doordat hij vervolgens als bestuurder van (onder meer) de Belgische NV C, een zekerheidsrecht op de asfaltmachine heeft gevestigd ten behoeve van haar bank met wie C een kredietovereenkomst was aangegaan. Kennelijk bedoelde het hof dat deze onrechtmatigheid mede erin bestond dat [eiser] dusdoende heeft verzuimd de positie van A ([verweerster]) veilig te stellen, bijvoorbeeld door een ouder zekerheidsrecht op de machine te haren behoeve te vestigen.(16)
Deze enkele omstandigheid brengt echter evenmin mee dat [eiser] dusdoende onrechtmatig handelde tegenover [verweerster] omdat - gelet op het nemo-plus-beginsel - de bank zich tegenover [verweerster] slechts dán op de machine zou kunnen verhalen, als zij een gegrond beroep zou kunnen doen op een derdenbeschermende bepaling. Of dit inderdaad het geval is, is afhankelijk van het Belgische goederenrecht op dit punt, waaraan het hof geen aandacht heeft besteed.
2.14 Men kan zich nog afvragen of de handelwijze van [eiser] onrechtmatig is tegenover [verweerster] - ook al plaatst het hof deze kwestie in de causaliteitssleutel - omdat de uitoefening van het eigendomsvoorbehoud van laatstgenoemde, daargelaten of dit is blijven bestaan, is bemoeilijkt doordat B, onderscheidenlijk haar directeur [eiser], een feitelijke situatie in het leven heeft geroepen waarin ook (i) de Belgische vennootschap C, die de volledige koopprijs had betaald aan de Nederlandse BV B, (ii) de eigenaar van het bedrijfsterrein en (iii) de bank mogelijk rechten kunnen doen gelden op de machine. De gedachte achter deze constructie zou zijn dat [eiser] van [verweerster] redelijkerwijs niet mag vergen dat zij eerst tegenover die medepretendenten uitprocedeert of haar eigendomsvoorbehoud heeft standgehouden, nu hij de belangen van [verweerster] welbewust in de waagschaal heeft gesteld. De juridische onderbouwing daarvan zou zijn te zoeken in het doen ontstaan van een gevaarsituatie voor een ander die daarop niet verdacht behoeft te zijn, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.
2.15 In de rechtspraak is dit echter slechts dan - onder voorwaarden - als zelfstandige onrechtmatigheidsgrond aangemerkt, wanneer het bedreigde belang bestaat in de persoonlijke veiligheid van anderen.(17) In ons geval gaat het evenwel om vermogensschade, wat als een minder zwaarwegend belang heeft te gelden. In de rechtspraak is weliswaar erkend dat een bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn op grond van onrechtmatig handelen, indien hem wordt verweten te hebben toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt, waardoor aan de wederpartij van die vennootschap schade wordt berokkend. Maar voorwaarde is dan dat het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is, hetgeen van de concrete omstandigheden van het geval zal afhangen.(18) Hoewel deze formulering - "voldoende ernstig" - op zichzelf open is, moet mét Van Schilfgaarde(19) en Maeijer(20) worden aangenomen dat doorbraak naar die bestuurder onder deze omstandigheden slechts openstaat als hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt (Van Schilfgaarde meent zelfs dat sprake moet zijn van opzet of bewuste roekeloosheid).
[verweerster] heeft in deze procedure evenwel niet voldoende onderbouwd gesteld dat daarvan sprake is en de vaststaande feiten kunnen zo'n verwijt geenszins rechtvaardigen. [Eiser] heeft de door hem gecontroleerde Belgische NV immers de volledige koopprijs doen afdragen aan de Nederlandse BV, die op haar beurt 95% daarvan heeft voldaan aan [verweerster] en met betaling van het restant slechts in gebreke is gebleven omdat zij, mede door steeds hogere milieueisen van de overheid, over de hele linie in betalingsmoeilijkheden kwam te verkeren.
2.16 De boven besproken gedachte dat [eiser] het inroepen van het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] - al aangenomen dat dit nog zou bestaan en niet al onmiddellijk door natrekking verloren is gegaan - heeft bemoeilijkt door een drietal derden in het spel te betrekken die mogelijk ook rechten op de asfaltmachine kunnen doen gelden, ligt in het bestreden arrest opgesloten, maar (zoals gezegd) niet als component of grondslag van het oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerster]. Zij is wél gebruikt ter motivering dat causaal verband bestaat tussen de - m.i. op onjuiste gronden aangenomen - onrechtmatigheid van het gedrag van [eiser] en de schade van [verweerster]. Het is deze beslissing, die door middel IV wordt aangevallen.
2.17 Het middel voert als centrale klacht aan - die wordt uitgewerkt in de onderdelen 1 en 2.1 - dat het hof ten onrechte niet het verweer van [eiser] heeft beoordeeld dat [verweerster] haar eigendomsvoorbehoud nog kan uitoefenen als de asfaltmachine niet onroerend zou zijn geworden (bedoeld wordt kennelijk: als het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] niet door natrekking verloren is gegaan).
2.18 Nu het hof de onrechtmatigheid van [eiser] heeft gezocht in het feit dat de Nederlandse BV de asfaltmachine heeft doorgeleverd buiten het kader van haar normale bedrijfsuitoefening in samenhang met het feit dat de Belgische NV, daarbij vertegenwoordigd door [eiser], daarop een zekerheidsrecht heeft gevestigd ten gunste van haar bank, is dit verweer naar mijn mening als essentieel te beschouwen. Op de bodem van deze constructie ligt immers het uitgangspunt dat door verwijtbaar toedoen van [eiser], de voorbehouden eigendom van [verweerster] verloren is gegaan. Daarom mocht de juistheid van het verweer dat het eigendomsvoorbehoud wel degelijk in stand was gebleven, niet in het midden worden gelaten. Zoals opgemerkt onder 2.10, mocht het hof zich niet onttrekken aan zijn taak om in verband daarmee de inhoud van het Belgisch goederenrecht vast te stellen
2.19 De gegrondheid van deze klacht dient naar mijn mening tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Onder deze omstandigheden zie ik onvoldoende reden om de overige onderdelen van het middel te bespreken.
2.20 Uitsluitend ten behoeve van de verwijzingsrechter merk ten slotte nog het volgende op over de vraag of het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] verloren is gegaan door de aflevering en montage van de asfaltmachine op het bedrijfsterrein in België. Dienaangaande zijn, als ik het goed zie, de volgende bepalingen uit het Belgische Burgerlijk Wetboek (B.W.) van belang:
Art. 517 Goederen Pro zijn onroerend, of uit hun aard, of door hun bestemming, of door het voorwerp waarop zij betrekking hebben.
Art. 518 Onroerend Pro uit hun aard zijn gronderven en gebouwen. (...)
Art. 522 Dieren Pro die de eigenaar van het erf aan de pachter of aan de deelpachter voor de landbouw aflevert, al dan niet geschat, worden voor onroerend gehouden zolang zij uit kracht van de overeenkomst aan het erf verbonden blijven.
Dieren die hij in veepacht geeft aan anderen dan de pachter of de deelpachter, zijn roerend. (...)
Art. 524 Voorwerpen Pro die de eigenaar van een erf voor de dienst en de exploitatie van dat erf daarop geplaatst heeft, zijn onroerend door bestemming.
Zo zijn de navolgende voorwerpen onroerend door bestemming, wanneer de eigenaar(21) deze geplaatst heeft voor de dienst en exploitatie van het erf:
(...)
De persen, ketels, distilleerkolven, kuipen en tonnen;
Het gereedschap dat nodig is voor de exploitatie van smederijen, papierfabrieken en andere fabrieken;
(...)
Onroerend door bestemming zijn ook alle roerende voorwerpen die de eigenaar blijvend aan het erf verbonden heeft.
Art. 525 De Pro eigenaar wordt geacht roerende voorwerpen blijvend aan zijn erf verbonden te hebben, wanneer zij daaraan met gips, kalk of cement zijn bevestigd, of wanneer men deze voorwerpen niet kan losmaken zonder die zelf of het gedeelte van het erf waaraan zij verbonden zijn, te breken of te beschadigen. (...)
Art. 546 De Pro eigendom van een roerende of een onroerende zaak geeft recht op al wat zij voortbrengt en op hetgeen, hetzij natuurlijk, hetzij kunstmatig als bijzaak ermee verenigd wordt.
Dit wordt recht van natrekking genoemd.
Art. 551 Alles Pro wat met de zaak verenigd wordt en één lichaam ermee uitmaakt, behoort de eigenaar toe (...)."
2.21 Vast is komen te staan dat de asfaltmachine aan de ondergrond is bevestigd met demontabele schroeven.(22) Deze is dus niet onroerend uit zijn aard geworden overeenkomstig art. 518 B.W.(23) dan wel blijvend met het erf verbonden als bedoeld in art. 524 laatste Pro zin en art. 525 B.W. of met de grond door incorporatie verenigd in de zin van art. 546 jo Pro art. 551 B.W.. Uit art. 524 B.W. zou men bij een vluchtige lezing kunnen afleiden dat de asfaltmachine door bestemming onroerend is geworden, omdat zij voor de dienst en exploitatie van het erf is bestemd. Dit is echter niet erg waarschijnlijk. Uit de artt. 522, 524 lid 1 en 525 lid 1 B.W. volgt dat de eigenaar van een roerende zaak, deze alleen door bestemming onroerend kan maken, wanneer hij tevens eigenaar is van de onroerende zaak, waarvoor de roerende zaak is bestemd.(24) In het onderhavige geval is niet gebleken dat aan deze eis is voldaan. Het lijkt daarom aannemelijk dat de machine na de plaatsing op het bedrijfsterrein in België roerend is gebleven, zodat het eigendomsvoorbehoud van [verweerster] is blijven bestaan.(25)
2.22 Vervolgens rijst de vraag of [verweerster] dit eigendomsvoorbehoud aan de Generale Bank kan tegenwerpen. Hiervoor moet te rade worden gegaan bij art. 101 van Pro de Belgische Faillissementswet (Faill.W.)(26), waarin het volgende is bepaald:
"Het faillissement doet geen afbreuk aan het recht van terugvordering van de eigenaar van de goederen die in het bezit zijn van de schuldenaar.
Evenwel kunnen de roerende goederen, verkocht met een beding dat de eigendomsoverdracht opschort tot de volledige betaling van de prijs, slechts op grond van dat beding van de schuldenaar worden teruggevorderd, voor zover dit schriftelijk is overeengekomen uiterlijk op het ogenblik van de levering van het goed. Daarenboven moeten die goederen zich in natura bij de schuldenaar bevinden. Ze mogen derhalve niet onroerend door incorporatie zijn geworden, noch vermengd zijn met een ander roerend goed. (...)"
2.23 Als de asfaltmachine ondanks aflevering en montage op het bedrijfsterrein inderdaad roerend is gebleven, volgt uit deze bepaling dat [verweerster] haar eigendomsvoorbehoud kan tegenwerpen aan de bank.
Volgens Dirix en De Corte volgt uit art. 101 Faill Pro.W. zelfs dat bij een conflict tussen een hypothecaire schuldeiser, die verhaal zoekt op zaken die onroerend zijn geworden door bestemming, en de onbetaalde verkoper daarvan, die onder eigendomsvoorbehoud heeft verkocht, het eigendomsrecht van de verkoper kan worden tegengeworpen aan de hypothecaire schuldeiser.(27)
3. Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing van de zaak naar het hof Arnhem en met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Prod. 1 bij CvE.
2 In rov. 4.7 en 4.8.1 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd de stelling van [verweerster] heeft weersproken, dat de asfaltmachine slechts met demontabele fundamentschroeven op het bedrijfsterrein was vastgemaakt. Hiertegen is in cassatie geen klacht gericht.
3 Prod. 2 bij CvD.
4 Door mij hernummerd van 4.8 tot 4.8.1.
5 Door mij hernummerd van 4.8 tot 4.8.2.
6 Bedoeld is kennelijk: "niet verloren is gegaan."
7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 5 juli 1999.
8 Op grond van art. 21 lid 1 van Pro het Nederlands-Belgische Executieverdrag (Verdrag van 28 maart 1925, Staatsblad 1929, 405) strekken de gevolgen van een in Nederland uitgesproken faillissement zich ook uit tot België. Zie hierover ook N.J. Polak, Faillissementsrecht, achtste druk, 2000, blz. 244 en Bos, Grensoverschrijdend faillissement in Europees perspectief, diss. 2000, blz. 170 e.v..
9 Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 6e druk (2000), nr. 35.
10 Verdrag van 7 juni 1968, Trb. 1968, 142.
11 Strikwerda, o.c., nr. 35.
12 Te kennen uit HR 24 januari 1992, kort weergegeven en besproken door Timmerman in TVVS 1992, blz. 70 en Van der Vlis in Vennootschap en Onderneming 1992, blz. 131-132. Beide publicaties zijn, tezamen met een vonnis van de rechtbank Maastricht van 30 juli 1992, NJ 1993, 704, door [verweerster] bij "nadere conclusie" van 7 mei 1996 in het geding gebracht. Voor de goede orde heb ik het dossier in deze zaak (nr. 14451) gelicht, hetgeen echter geen nieuwe gezichtspunten heeft opgeleverd.
13 Om de beschrijving van het geval zo eenvoudig mogelijk te houden en bovendien de vergelijking met het onderhavige geval te bevorderen, maak ik gebruik van de letters A (leverancier onder eigendomsvoorbehoud), B (de eerste koper) en C (de tweede koper).
14 Inbreuk op andermans subjectief recht is onrechtmatig, behoudens een rechtvaardigingsgrond: Asser/ Hartkamp 4-III, 1998, nr. 36. Evenzo en specifiek ten aanzien van het recht op eigendom: Asser/ Mijnssen/Davids/Van Velten, 1996, nrs. 30-33.
15 Voor de goede orde: in het onderhavige geval is geen sprake geweest van een doorlevering B-C, maar van aflevering (en installatie) van de machine op het bedrijfsterrein van een broer van [eiser], alwaar de machine werd ingezet in het bedrijf van C (de Belgische NV). Het hof heeft echter beslist dat deze beide situaties "in hoge mate vergelijkbaar" zijn, waarmee het kennelijk bedoelde dat zij op één lijn moeten worden gesteld. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd.
16 HR 26 april 1996, NJ 1996, 728 betrof een geval waarin de bestuurders van een vennootschap die zaken onder eigendomsvoorbehoud had verkregen, deze zaken doorleverden. De bestuurders werden vervolgens door de leverancier aangesproken uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad overwoog dat bij de beoordeling van de vordering mede van belang is of de bestuurders hebben bedongen dat de verkrijger de rechten van derden zal respecteren.
17 In het kelderluikarrest (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136) overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of iemand die een ander aan gevaar voor lichamelijk letsel blootstelt, onrechtmatig handelt tegenover die ander, dat niet alleen moet worden gelet op "de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen." Op dit arrest in een reeks andere gevallen voortgebouwd; zie Asser/Hartkamp 4-III, 1998, nrs. 45-46.
18 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295.
19 Van de BV en de NV, nr. 48.
20 In diens NJ-noot onder het in het genoemde arrest HR NJ 2000, 295.
21 Toegevoegde cursivering.
22 Zie nr. 1.2 sub (e).
23 Zie Hof van Cassatie 15 september 1988, R.W. 1988-89, blz. 879; Van Neste, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Zakenrecht, deel V, 2e druk (1990), nr. 41.
24 Zie hieromtrent Van Neste, o.c., nr. 50-52 en 56. Ook naar Nederlands recht wordt er overigens van uitgegaan, dat een machine die onder eigendomsvoorbehoud is geleverd en in een fabriek wordt aangebracht, in beginsel geen bestanddeel wordt van het fabrieksgebouw. Dit kan anders zijn (i) wanneer naar verkeersopvattingen gebouw en apparatuur in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd of indien het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd, waarbij het niet aan komt op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het productieproces (art. 3:4 lid 1 BW Pro) of (ii) als de machine naar verkeersopvattingen op zodanige wijze met de fabriekshal is verbonden dat zij niet zonder beschadiging van betekenis aan de bedrijfshal kan worden verwijderd (art. 3:4 lid 2 BW Pro). Zie HR 15 november 1991, NJ 1993, 316; HR 27 november 1992, NJ 1993, 317; HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397; Asser/Mijnssen/De Haan, Zakenrecht 3-I, 13e druk (1992), nr. 68 e.v..
25 Zie Dirix/De Corte, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Zekerheidsrechten, deel XII, 4e druk (1999), nr. 570.
26 Zie hieromtrent Dirix/De Corte, o.c., nr. 553 e.v.; Nève, Eigendomsvoorbehoud, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking no. 60 (2000), blz. 72-76.
27 Dirix/De Corte, o.c., nr. 577.