Conclusie
Rekest R00/081
mr. C.L. de Vries Lentsch-Kostense
Parket 6 april 2001
Conclusie inzake
[Verzoeker]
tegen
[Verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
Inleiding
1. Zoals bekend is op 1 januari 1999 de Wet Flexibiliteit en zekerheid (Wet van 14 mei 1998, Stb. 300) in werking getreden. Bij die wet zijn aan het tot dan toe geldende lid 1 van art. 7:685 BW Pro twee volzinnen toegevoegd: ten eerste is bepaald dat de kantonrechter verplicht is om bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst na te gaan of er sprake is van een ontslagverbod wegens ziekte van de werknemer; ten tweede is bepaald dat indien het verzoekschrift een werknemer betreft die op de dag van ontvangst van het verzoekschrift ter griffie door ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, de rechter de werkgever niet-ontvankelijk moet verklaren indien bij dat verzoekschrift geen reïntegratieplan als bedoeld in art. 71a van de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering is gevoegd dat is getoetst door het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze zaak is de werkgever ondanks het ontbreken van een reïntegratieplan ontvankelijk geoordeeld: de arbeidsovereenkomst is op verzoek van de werkgever ontbonden. In cassatie gaat het in verband met het rechtsmiddelenverbod van lid 11 van art. 7:685 BW Pro om de vraag of de kantonrechter aldus buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 lid 1 is Pro getreden; tevens wordt Uw Raad verzocht zich uit te spreken over de vraag of een reïntegratieplan ook moet worden bijgevoegd in gevallen waarin zulks geen enkele zin heeft. Voordat ik deze twee vragen bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding.
2. In dit geding heeft de Kantonrechter de tussen partijen, verder: [verzoeker] en [verweerster], op 20 september 1990 gesloten arbeidsovereenkomst op verzoek van [verweerster], de werkgeefster, op de voet van art. 7:685 BW Pro ontbonden wegens gewichtige redenen; de beschikking dateert van 27 september 1999. Vaststaat dat de destijds bijna zestigjarige [verzoeker], medewerker tankstation en shopservice, sinds 1 maart 1999 arbeidsongeschikt was wegens ziekte (een ongeneeslijke, ernstige vorm van staar); het inleidende verzoekschrift is op 4 augustus 1999 ter griffie ingekomen. De Kantonrechter overwoog dat [verweerster] een dringende reden voor ontslag en daarmede een gewichtige reden voor ontbinding heeft gegeven doordat hij - in ieder geval in het jaar 1999 - een aantal hem toevertrouwde "Shell-zegeltjes" heeft verduisterd (door de laatste zegeltjes van zegelrollen mee naar huis te nemen en te verzilveren). De Kantonrechter ging voorbij aan het verweer van [verzoeker] dat zijn misstap - door hem met een beroep op zijn ziekte getypeerd als een wanhoopsdaad ontstaan door onzekerheid over de toekomst - afgezet tegen het overigens vlekkeloze dienstverband van 9 jaar en tegen zijn belang bij continuering van het dienstverband (i.v.m. zijn aanspraak op een Ziektewetuitkering) geen dringende reden voor ontslag op staande voet zou hebben opgeleverd. De Kantonrechter heeft voorts geen enkele overweging gewijd aan de stelling van [verzoeker] (naar voren gebracht tijdens de mondelinge behandeling) dat [verweerster] op de voet van art. 7:685 lid 1 BW Pro niet-ontvankelijk moest worden verklaard in haar verzoek tot ontbinding nu bij het inleidende verzoekschrift geen door het Lisv getoetst reïntegratieplan was gevoegd. ([Verweerster] had bij haar verzoekschrift wel een brief gevoegd van het GAK d.d. 18 juni 1999, waarin het GAK berichtte dat het een voorlopig reïntegratieplan van [verweerster] heeft ontvangen dat voldoet aan de vereisten van tijdigheid en adequaatheid.)
3. [Verzoeker] heeft tijdig hoger beroep aangetekend. De Rechtbank heeft - bij beschikking van 20 april 2000 - [verzoeker] ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 BW Pro ontvankelijk geoordeeld in zijn hoger beroep nu [verzoeker] had gesteld, naar de Rechtbank begreep, dat de Kantonrechter buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden door na te laten [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van een door het Lisv getoetst reïntegratieplan zoals voorgeschreven door art. 7:685 lid 1 BW Pro. De Rechtbank heeft daarop evenwel het hoger beroep ongegrond geoordeeld, overwegende dat het voorschrift van art. 7:685 lid 1 BW Pro niet van dien aard is dat het niet of niet juist toepassen daarvan de conclusie wettigt dat buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden terwijl deze bepaling ook niet anderszins aanleiding geeft tot doorbreking van het appèlverbod en ook overigens niets is gesteld of gebleken dat tot doorbreking van het appèlverbod zou moeten leiden. De Rechtbank zag geen aanleiding een kostenveroordeling uit te spreken.
4. [Verzoeker] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
Het cassatiemiddel
5. Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat de Kantonrechter wel degelijk buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 lid 1 BW Pro is getreden door inhoudelijk op een ontbindingsverzoek te beslissen terwijl geen door het Lisv getoetst reïntegratieplan als bedoeld in deze bepaling was overgelegd, althans dat de Rechtbank heeft miskend dat het rechtsmiddelenverbod aldus wordt doorbroken, althans dat de Rechtbank heeft miskend dat Kantonrechter essentiële vormen heeft verzuimd ten gevolge waarvan het rechtsmiddelenverbod wordt doorbroken, althans dat de Rechtbank hetgeen wél is overgelegd had behoren te toetsen aan het vereiste van een door het Lisv getoetst reïntegratieplan als omschreven in art. 7:685 lid 1 BW Pro en dat de Rechtbank door zulks niet te doen haar beslissing niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.
[Verzoeker] bovendien Uw Raad verzocht zich uitdrukkelijk uit te spreken over de vraag of de Kantonrechter art. 7:685 lid 1 juist Pro heeft toegepast, óók indien Uw Raad de beslissing van de Rechtbank inzake de niet-ontvankelijkheid juist zou achten; naar zijn oordeel moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. [Verweerster] heeft dat verzoek in haar verweerschrift ondersteund.
6. [Verzoeker] kan ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW Pro worden ontvangen in zijn cassatieberoep aangezien het middel aanvoert dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Kantonrechter niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 BW Pro is getreden, althans dat voor doorbreking van het appèlverbod geen aanleiding was.
De door het middel aan de orde gestelde vraag of de rechter art. 7:685 lid 1 BW Pro onjuist toepast en daardoor buiten het toepassingsgebied van deze bepaling treedt ingeval hij oordeelt dat het ontbreken van een reïntegratieplan niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van het ontbindingsverzoek, werd tot voor kort in de "lagere" rechtspraak en de literatuur in verschillende zin beantwoord. Ik volsta hier met een verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Spier voor Uw beschikking van 29 september 2000, RvdW 2000, 194C. In deze beschikking oordeelde Uw Raad dat de rechter die onderzoekt of het feit dat geen reïntegratieplan is overgelegd al dan niet aan ontvankelijkheid van het ontbindingsverzoek in de weg staat, binnen het toepassingsgebied van art. 7:685 lid 1 BW Pro blijft, een gebied dat immers, aldus Uw Raad, mede de uitlegging en toepassing van het voorschrift betreffende het reïntegratieplan omvat. Met deze beschikking, gewezen nadat het cassatieverzoekschrift is in de onderhavige zaak was ingediend, is het pleit in het onderhavige cassatieberoep beslecht: de Rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de Kantonrechter niet buiten het toepassingsgebied van art. 7:685 lid 1 is Pro getreden door [verweerster] ondanks het ontbreken van een reïntegratieplan ontvankelijk te achten in haar ontbindingsverzoek. Aanwezigheid van een reïntegratieplan is, anders dan het middel kennelijk nog wil betogen, ook niet te kwalificeren als een essentiële vorm waarvan schending doorbreking van het rechtsmiddelenverbod rechtvaardigt. Dat de Kantonrechter in de onderhavige zaak uitsluitend impliciet heeft verworpen de stelling dat het ontbreken van een reïntegratieplan aan de ontvankelijkheid in de weg stond, doet aan het voorgaande niet af. Het zonder enige motivering passeren van het betoog van [verzoeker] dat het ontbreken van een reïntegratieplan moest leiden tot niet-ontvankelijkheid, levert met name niet op een - tot doorbreking van het appèlverbod - leidend verzuim van essentiële vormen. Ik verwijs in dit verband naar Uw uitspraken van 4 maart 1988, NJ 1989, 4 m.nt. WHH, van 15 oktober 1993, NJ 1994, 64 en van 23 juni 1995, NJ 1995, 661, waarin Uw Raad overwoog dat van verzuim van essentiële vormen geen sprake is indien de betrokken beschikking niet, of niet naar de eis der wet, met redenen is omkleed. De Rechtbank heeft aldus terecht geoordeeld dat in het midden kon blijven of de Kantonrechter [verweerster] ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat evenmin aan de orde behoefde te komen al hetgeen [verzoeker] overigens heeft gesteld omtrent de vereisten waaraan een reïntegratieplan moet voldoen.
7. Nu het middel faalt, kan ook in cassatie in het midden blijven of de Kantonrechter terecht ervan is uitgegaan dat het ontbreken van een reïntegratieplan in een geval als het onderhavige aan de ontvankelijkheid van de werkgever in zijn ontbindingsverzoek niet in de weg stond. [Verzoeker] heeft evenwel Uw Raad verzocht zich uitdrukkelijk over deze kwestie uit te spreken; hij heeft in dat verband aangevoerd dat er onder de kantonrechters "grote tweespalt" is gerezen. Hij spreekt in dat verband van twee kampen die gevoeglijk zijn aan te duiden als de "rekkelijken" en de "preciezen". De "preciezen" eisen steeds een reïntegratieplan; de "rekkelijken" zijn van oordeel dat een reïntegratieplan mag ontbreken in gevallen waarin een dergelijk plan geen enkele zin heeft en derhalve slechts sprake zou zijn van een "rituele reïntegratiedans", zoals in gevallen waarin ontbinding wordt verzocht wegens een dringende reden.
8. Uw Raad is in zijn hiervoor genoemde beschikking van 29 september 2000 met het oog op de in de rechtspraak en literatuur heersende onzekerheid over de juiste uitleg en toepassing van art. 7:685 lid 1 BW Pro ingegaan op de in die zaak in het cassatiemiddel aan de orde gestelde kwestie of ook ingeval de werkgever ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek niet op de hoogte is van de ziekte van de werknemer, een ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard op de enkele grond dat niet reeds bij het verzoekschrift tot ontbinding een reïntegratieplan is gevoegd; Uw Raad oordeelde dat ook in dergelijke situaties in beginsel geen ontbinding kan worden uitgesproken zolang een reïntegratieplan ontbreekt, maar dat dan wel aan de werkgever de gelegenheid moet worden geboden om alsnog een reïntegratieplan in het geding te brengen. In dat verband overwoog Uw Raad dat zich ook andere gevallen kunnen voordoen waarin een redelijke, met doel en strekking van art. 7:685 lid 1 BW Pro strokende, uitleg van deze bepaling zich ertegen verzet dat een ontbindingsverzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard op de enkele grond dat niet reeds bij het verzoekschrift een reïntegratieplan is gevoegd.
9. In deze zaak wordt aan Uw Raad in de toelichting op het middel de vraag voorgelegd of in beginsel steeds wanneer de werknemer ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek door ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, een reïntegratieplan bij het verzoekschrift moet worden gevoegd (of later in het geding moet worden gebracht), ook al doet zich een geval voor waarin een reïntegratieplan als "zinloos" kan worden beschouwd.
Deze kwestie is aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake Flexibiliteit en zekerheid in de Eerste Kamer. Door diverse fracties is naar voren gebracht dat het verplicht stellen van een reïntegratieplan waarin de werkgever moet aangeven tot welke arbeid de werknemer ondanks zijn ziekte nog in staat is en waarom reïntegratie in de onderneming niet mogelijk wordt geacht, geen enkel redelijk doel dient ingeval de aard van de gewichtige redenen een reïntegratieplan volstrekt overbodig maakt zoals wanneer een ontbindingsverzoek verband houdt met de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of met een dringende reden. (Zie Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid, p. 822 e.v. met verwijzingen naar de relevante passages van de parlementaire stukken betreffende wetsvoorstel 25 263.)
De Minister heeft deze kritiek van de hand gewezen. Hij heeft benadrukt dat de werkgever sedert 1 januari 1994 primair verantwoordelijk is voor de controle op en de begeleiding (lees: reïntegratie) van de arbeidsongeschikte werknemer en dat de werkgever met het reïntegratieplan verantwoording aflegt jegens het Lisv als poortwachter voor de WAO en de WW. De toetsing van de reïntegratie-inspanningen van de werkgever is in beginsel een bestuursrechtelijke aangelegenheid. De toetsing staat los van de door de kantonrechter te beantwoorden vraag of de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden en zo ja, onder welke voorwaarden. Dat neemt niet weg dat de door de werkgever in het kader van het reïntegratieplan verstrekte informatie van belang kan zijn bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek. Indien de werkgever meent dat er sprake is van een zodanig arbeidsconflict dat reïntegratie van de arbeidsongeschikte werknemer noch in eigen noch in andere arbeid mogelijk is, kan hij dat in het reïntegratieplan vermelden; de verplichting om een reïntegratieplan op te stellen houdt niet in dat de werkgever in alle gevallen, ook wanneer reïntegratie feitelijk onmogelijk is, een plan gericht op hervatting van het werk moet opstellen. Aldus de Minister. (Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 263, nr. 132b, p. 23-26; Parl. gesch. p. 831-834.)
Bij de plenaire behandeling is deze kwestie opnieuw aan de orde gekomen. Door de fractie van D66 is - in navolging van S.W. Kuip - voorgesteld "bij veegwet" art. 685 lid 1 laatste Pro zin als volgt aan te vullen: "tenzij het de rechter aannemelijk voorkomt dat reïntegratie van de werknemer redelijkerwijze niet van de werkgever gevergd kan worden". (Handelingen I, 28 april 1998, 1497; Parl. gesch. p. 865-866.) De Minister heeft volhard in zijn verwerping van de naar voren gebrachte bezwaren. Hij heeft tevens het voorstel van de fractie van D66 van de hand gewezen, zij het dat hij wel toezegde de "werkbaarheid" van zijn voorstel te onderzoeken (Handelingen I, p. 1518; Parl. gesch., p. 867):
"Wie serieus bezig wil zijn met het voorkomen van uitstroom naar Ziektewet en in het bijzonder WAO, zal zich ook moeten wapenen met een aantal procedurele vereisten om dat zo goed mogelijk te voorkomen. Dat wil zeggen: om zo goed mogelijk te bevorderen dat de reïntegratiemogelijkheden van mensen worden bekeken vóórdat zij onverhoopt een beroep moeten doen op een sociale zekerheidsregeling. Dat is ook het uitgangspunt waarvoor het kabinet heeft gekozen bij het voorstel om eigenlijk een vrij rechtstreekse verplichting in relatie tot de ontvankelijkheid van een ontslagaanvraag te kiezen voor de voorbereiding van het reïntegratieplan. [...] Als wij in de praktijk zien dat hier en daar een onwerkbare situatie ontstaat, zullen wij in de wet ruimte moeten scheppen om als het erop aankomt, desnoods de rechter daarover een uitspraak te laten doen. Het lijkt mij wel gewenst, nu de gelegenheid te bieden, de praktijk te ontwikkelen en de werkbaarheid van hetgeen is voorgesteld, te onderzoeken. In dit verband vind ik van belang, het eerste jaar de praktijk te toetsen. Als die praktijk toch onvoldoende eenduidig blijkt, zullen wij terug moeten komen bij de suggestie die ook in de debat uitdrukkelijk is gedaan, om daarvoor in de wet een opening te bieden."
10. Bij brief van 21 september 2000, gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer heeft de Minister het onderzoeksrapport "Evaluatie praktijk en ervaring met toetsing van reïntegratieplan bij ontbindingsverzoeken" aangeboden. De bevindingen van de onderzoekers zijn de volgende. Van de 1418 onderzochte ontbindingsverzoeken blijken 179 verzoeken betrekking te hebben op zieke werknemers; in 142 van deze 179 zaken diende de werkgever het verzoek in. In 41% van die zaken is geen reïntegratieplan ingediend terwijl in bijna de helft van de zaken het dossier onvolledig is en de rechter op die grond het verzoek niet-ontvankelijk had moeten verklaren. Dat gebeurde evenwel vrijwel nooit. In de zaken waarin een reïntegratieplan geheel ontbrak, eindigde bijna tweederde deel in een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Minister stelt vast dat het onderzoek aantoont dat de verplichting een reïntegratieplan over te leggen in veel gevallen geen meerwaarde heeft doch wel een vertraging van de ontbindingsprocedure oplevert en bovendien een ziekmelding kan uitlokken. Als knelpunt wordt aangemerkt dat in de talloze ontbindingszaken waarin, onder meer ten gevolge van een arbeidsconflict, volgens de rechter niet kan worden verlangd dat de werkgever de werknemer in zijn bedrijf herplaatst, het opmaken van een reïntegratieplan als een zinloze bureaucratische operatie wordt ervaren. De Minister komt dan tot de volgende conclusie:
"Deze resultaten zijn voor mij aanleiding het vereiste van een reïntegratieplan bij ontbindingsverzoeken voor zieke werknemers te heroverwegen. Dit mede tegen de achtergrond van de recente voorstellen in de voortsgangsnota arbeidsongeschiktheidsregelingen. Daarin wordt een nieuw poortwachtersmodel in het eerste ziektejaar aangekondigd, waarmee het reïntegratieplan komt te vervallen. De vraag hoe - na afschaffing van het reïntegratieplan - de kantonrechter in voornoemde gevallen bij ontbindingsverzoeken voor zieke werknemers kan nagaan of er nog zinvolle mogelijkheden voor de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer zijn tot werkhervatting, wordt meegenomen in het kader van het nieuwe poortwachtersmodel WAO."
11. Men kan - met de "rekkelijken" - menen dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat geen reïntegratieplan is vereist in gevallen waarin de aard van de gewichtige redenen een reïntegratieplan overbodig maakt, zoals wanneer een ontbindingsverzoek verband houdt met een arbeidsconflict (een "dringende reden"), of - meer in het algemeen, zoals de fractie van D66 voorstond - in alle gevallen waarin reïntegratie van de werknemer naar het oordeel van de rechter redelijkerwijze niet van de werkgever kan worden gevergd. Ik zou evenwel menen dat het op de weg van de wetgever ligt de wettelijke regeling aan te passen. Gezien de duidelijke wettekst en wetsgeschiedenis moet naar mijn oordeel worden geconcludeerd dat art. 7:685 lid 1 een Pro reïntegratieplan verlangt in alle gevallen waarin de werknemer ten tijde van het indienen van het ontbindingsverzoek door ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, zodat bij juiste toepassing van deze bepaling het ontbreken van een reïntegratieplan in beginsel moet leiden tot niet-ontvankelijkheid zolang de door de Minister aangekondigde wetswijziging niet is gerealiseerd; oordeelt een kantonrechter evenwel anders, dan staat tegen een zodanige beslissing, zoals gezegd, geen hogere voorziening open. Ook de Kring van Kantonrechters beveelt aan de wet streng en letterlijk toe te passen in die zin dat steeds overlegging van een reïntegratieplan wordt verlangd; herstel van het verzuim direct bij indiening van het verzoekschrift een reïntegratieplan over te leggen moet, volgens de aanbeveling, worden toegestaan tot op de mondelinge behandeling indien dit redelijkerwijs niet geweigerd kan worden. (Zie NJB, 22 oktober 1999, afl. 37, p. 1789 e.v.)
12. Hoe dit alles ook zij, het beroep moet worden verworpen op de hiervoor onder 7 genoemde grond.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden